孫瑞

摘 要：搶劫罪作為多發(fā)性的傳統(tǒng)犯罪，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)都是其犯罪客體。因此，對搶劫罪要素“暴力”行為的界定以及程度要求至關(guān)重要。與此同時，對搶劫罪的暴力導(dǎo)致被害人死亡是否一律以其加重情形“搶劫致人死亡”定罪量刑，亦或是另行評價。因此，搶劫暴力致被害人死亡的情形應(yīng)分類評價。

關(guān)鍵詞：暴力;程度;實行行為;當(dāng)場

中圖分類號：D9 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.08.070

2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》（以下稱《搶劫殺人批復(fù)》）的出臺，解決了司法界關(guān)于搶劫殺人的犯罪的定罪問題。但學(xué)術(shù)界的爭議并未停止，更有對該批復(fù)的質(zhì)疑之聲。

1 搶劫罪的暴力行為的界定

1.1 搶劫罪中暴力行為的概念

暴力通常是基于某種目的，而使用具有攻擊性的行為，該行為既可基于人身亦可基于財產(chǎn)。就搶劫罪的暴力而言，主要是指對被害人人身的行為，是行為人為了排除或者壓制被害人的反抗，使之處于不能反抗或者放棄反抗的狀態(tài)，以便當(dāng)場非法取得財物，即必須存在暴力行為與非法占有的主客觀特殊聯(lián)系。

1.2 暴力行為與非法占有的主客觀聯(lián)系

搶劫罪是以非法占有為目的，通過暴力、脅迫手段，當(dāng)場取財?shù)男袨?。那么，若行為人為實施其他犯罪行為對被害人采用暴力手段，?dǎo)致被害人無法反抗或放棄反抗，臨時起意對陷入該境地的被害人進(jìn)行當(dāng)場取財?shù)男袨閼?yīng)該如何定性？

根據(jù)2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《兩搶意見》）第8條關(guān)于搶劫罪之規(guī)定，行為人實施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人尚存知覺時，利用被害人正處于不敢反抗或不能反抗的狀態(tài)，臨時起意當(dāng)場劫取他人財物的，該取財行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，且與此前所施行的犯罪行為并罰：在被害人沒有發(fā)覺或者失去知覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)對該取財行為定盜竊罪，且與之前所實施的具體犯罪實行數(shù)罪并罰。

因此，搶劫罪的成立要件中，對于該“暴力、脅迫”行為要求被害人尚存知覺，即成立搶劫罪標(biāo)準(zhǔn)在于被害人有無意識認(rèn)知行為人的不法取財行為。

其一，“暴力、脅迫”作為搶劫罪的客觀實行手段，需以被害人不知、不能或不敢抵抗為橋梁，導(dǎo)向當(dāng)場非法取財?shù)慕Y(jié)果?！秲蓳屢庖姟分幸员缓θ丝烧J(rèn)知行為人非法取財，說明被害人受到了暴力行為的持續(xù)壓力，正處于無法抵抗或放棄抵抗的狀態(tài)，致使財產(chǎn)被臨時起意的行為人非法占有。換而言之，在行為人“取財之意”起之時行為人視角的暴力行為已經(jīng)結(jié)束，而被害人視角的暴力行為仍在持續(xù)。

其二，“行為人利用被害人不知、不能、不敢反抗的狀態(tài)，臨時起意劫取他人財物”，說明暴力行為與取財行為是連續(xù)的，是具有客觀事實上的因果關(guān)系的，也是被害人無法認(rèn)知的。

其三，《兩搶意見》中，以被害人是否有知覺區(qū)分盜竊罪與搶劫罪，實則也是考慮被害人是否有知覺認(rèn)知外界行為人先行行為的壓力，以通過被害人視角區(qū)分暴力行為與取財行為是一個持續(xù)行為或是兩個階段。從另一角度來說，區(qū)分搶劫罪與盜竊罪除了暴力行為對人身權(quán)的侵害外，還表現(xiàn)為行為人取財?shù)乃矫苄?，被害人失去認(rèn)知的時候不僅感知不了恐懼，同時也發(fā)現(xiàn)不了行為人的非法取財，再次印證了《兩搶意見》規(guī)定的合理性。

2 關(guān)于搶劫罪暴力行為中暴力程度的要求

暴力行為的結(jié)果是被害人的人身權(quán)遭受到不同程度的侵害。因此，暴力型犯罪對行為人所實施的暴力都應(yīng)該有程度上的要求。如果達(dá)不到或者超出了規(guī)定的范圍，那就不構(gòu)成該罪，可能構(gòu)成另一罪。

對此，不同國家和地區(qū)的刑法對于構(gòu)成搶劫罪所要求的暴力程度各異。朝鮮與俄羅斯等國家規(guī)定成立搶劫罪的暴力需足以危害他人健康、生命，日本的主流觀點以及判例的支撐觀點認(rèn)為，該暴力必須達(dá)到壓制相對人抵抗的程度。《德國刑法典》第249條規(guī)定的一般性搶劫行為即“以暴力或危害身體或生命相威脅”的搶劫。在此處，暴力的范圍沒有特殊限制，其他搶劫加重犯則是根據(jù)暴力造成的后果加重刑罰。但其第251條規(guī)定：“輕率致他人死亡的處終身自由刑或10年以上自由刑。”這說明《德國刑法典》對于搶劫罪的暴力范圍不包括故意殺人。

筆者認(rèn)為，基于我國《刑法》關(guān)于搶劫罪的要求以及我國國情，搶劫罪的實行行為的暴力、脅迫，必須屬于以第三人視角或民眾可預(yù)測視角認(rèn)知的一般足以壓制被害人反抗程度的暴力或者脅迫。所謂壓制被害人反抗，是指被害人財物面臨被搶走的緊迫危險，被害人無法抵抗的狀態(tài)，從搶劫行為人的角度來看，是指對于被害人面臨財產(chǎn)即將被搶的抵抗?fàn)顟B(tài)。這里的壓制抵抗的狀態(tài)的內(nèi)容既包括物理上的行為導(dǎo)致被害人身體的被壓制，也包括被害人心理的被壓制。所謂身體上的壓制，是指行為人對被害人的身體進(jìn)行攻擊或者限制并排除被害人反抗的可能性。例如，對被害人進(jìn)行毆打、捆綁、傷害等使被害人處于不能反抗或者不敢反抗的狀態(tài)。所謂之心理上的壓制，是指搶劫的行為人通過一系列行為使被害人感到恐懼或擔(dān)憂，使其放棄抵抗。例如，行為人用匕首頂住被害人使其交出財物，被害人會因害怕自身的生命陷入緊迫危險而放棄財產(chǎn)。

2.1 暴力行為是否要求實際達(dá)到消除被害人反抗的程度

暴力行為是搶劫罪的實行行為，實行行為是指符合構(gòu)成要件且具有侵害法益緊迫危險的行為，當(dāng)該危險性作為構(gòu)成要件的結(jié)果而實現(xiàn)時，則具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。即實行行為是具有引起危害結(jié)果的危險行為。基于實行行為的危險性的角度來理解搶劫罪的實行行為，并非只需實施事實行為就會發(fā)生實質(zhì)危險結(jié)果。所以，即使被害人的反抗并未被實際壓制，也不能因此否定屬于搶劫罪的暴力行為。只要存在壓制反抗的危險性，即使實際上并未壓制被害人的反抗，也當(dāng)然能肯定搶劫罪的實行行為。

2.2 輕微的暴力行為如何定性

司法實踐中，也要具體案例具體分析，綜合全案情節(jié)作適當(dāng)處理。例如，以輕微暴力強(qiáng)索少量財物，往往不以搶劫罪論處。

行為人為個人使用，以暴力、脅迫手段，取得家屬財產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，但教唆同伙或與同伙共同實行暴力、脅迫行為劫取家屬財產(chǎn)的，可以按照搶劫罪定罪處罰。

《兩搶意見》第9條規(guī)定，行為人實施尋釁滋事時，客觀上也有暴力強(qiáng)行取得公私財物的行為。尋釁滋事與搶劫的行為差異在于：前者行為人還具有逞強(qiáng)好勝及通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)其精神空虛等目的的主觀特征，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的;前者行為人客觀上對他人人身權(quán)利的侵害程度是相對輕微的，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財物的行為，一般不以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰。

3 對于“搶劫致人死亡的”情形應(yīng)區(qū)別對待

3.1 故意殺人罪的獨立性不容否定

我國《刑法》中很多犯罪都規(guī)定了“致人死亡”的加重情形，但對“致人死亡”的主觀罪過形式?jīng)]有加以明確，刑法理論界幾乎對所有涉及“致人死亡”的主觀罪過都有爭議。以搶劫罪致人死亡為例，刑法理論界就存在過失說、過失和間接故意說、過失和故意說等諸多學(xué)說。故意殺人罪本身的獨立性不容否定。即使不定故意殺人罪，也說明在搶劫過程中的故意殺人與故意殺人罪幾乎“相當(dāng)”，與過失犯則相距甚遠(yuǎn)，對它們加以區(qū)分大有必要。

3.2 關(guān)于搶劫致人死亡的司法立場與學(xué)術(shù)觀點

2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》（以下稱《搶劫殺人的批復(fù)》）規(guī)定，行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為了制服被害人的反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。最高人民法院仍是以暴力的目的是否為當(dāng)場取財作為暴力的唯一主觀要求。 該司法文件出臺后，爭論并未停止，亦有對該文件的質(zhì)疑之聲。主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，搶劫罪的暴力致人死亡包括間接故意殺人而不包括直接故意殺人。若行為人直接故意殺人搶劫的，應(yīng)以搶劫罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。即事先預(yù)謀殺人搶劫并實施該犯罪行為的，或在實行搶劫過程中面對被害人抵抗起意殺害被害人并實行該行為的，應(yīng)定故意殺人罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。從另一角度考慮，對于先搶劫財物后滅口殺人的，定搶劫罪與故意殺人罪并罰，對于先殺人后搶劫財物的，反而只能定為搶劫罪，在實踐和理論上都難以接受。

基于該觀點，也有學(xué)者認(rèn)為，直接故意殺人直接按照故意殺人罪定罪處罰。對于該觀點存在以下理論基礎(chǔ)。

其一，在搶劫前預(yù)謀故意殺人并實施的或搶劫過程中決定故意殺人并實施該行為的，主觀上超出了搶劫罪的犯意，且成立故意殺人罪，按照重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)按照故意殺人罪定罪處罰。

其二，搶劫殺人的情形，實質(zhì)上是一個行為觸犯了兩個法益系想象競合，應(yīng)擇一重罪定罪從重處罰。

其三，從法益的角度來看，生命權(quán)是高于財產(chǎn)權(quán)的。搶劫故意致人死亡的情形，生命權(quán)理應(yīng)成為主要客體，故意殺人的行為應(yīng)成為評價重心，對其財產(chǎn)侵害作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。

第二種觀點認(rèn)為搶劫罪的暴力既包括直接故意殺人的行為也包括間接故意殺人的行為。作為搶劫罪的加重情形并不能排除其故意的因素。

3.3 搶劫致人死亡的情形應(yīng)分類評價

根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則，過失致人死亡的主觀危害性小于故意致人死亡的主觀危害性，故意犯罪的行為人主觀惡性更大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的刑事責(zé)任;同時，故意犯罪人較過失犯罪人具有更大的人身危險性，從預(yù)防犯罪的角度來看，行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的刑罰。我國《刑法》往往將致人死亡（包括故意和過失）配以同一量刑幅度，在立法上予以同一評價，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也不利于預(yù)防犯罪，同時，有很多學(xué)者主張應(yīng)嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

為此，筆者根據(jù)行為人的暴力行為目的性、主觀惡性和社會危害性，主張搶劫致人死亡不完全包括故意殺人。理由如下。

3.3.1 搶劫罪的暴力程度應(yīng)取決于被害人的可控性與反抗程度

搶劫罪的暴力行為是為了壓制被害人反抗以達(dá)到當(dāng)場取財?shù)哪康?，即是對抗被害人的反抗行為。在此對抗中是否允許行為人單方暴力程度無限升級致人死亡呢？筆者認(rèn)為，可以類比《刑法》第二十條第一款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)意圖進(jìn)行分析。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)行為是在面臨不法侵害時采取的制止不法侵害的行為，同理，搶劫罪的暴力行為也應(yīng)對抗被害人的反抗行為，兩個行為應(yīng)當(dāng)適時。即搶劫罪的暴力行為除了開始實施搶劫時的必要主動暴力外，需在被害人反抗正在進(jìn)行時，行為人的暴力行為才可持續(xù)，才有暴力相持升級的可能。如被害人沒有事實上的反抗，則行為人不能進(jìn)一步升級暴力行為。對于行為人實施搶劫的起初暴力行為也應(yīng)限于控制被害人的程度。

（2）行為人搶劫過程中所實施的暴力程度應(yīng)當(dāng)與被害人的反抗程度相適應(yīng)。以達(dá)到剛好能控制被害人進(jìn)行取財?shù)闹饔^目的，而嚴(yán)重超出控制被害人限度的暴力也超出了當(dāng)場取財?shù)哪康模斐闪烁鼑?yán)重的法益侵害，單獨構(gòu)成其他罪名，應(yīng)與搶劫罪并罰。因此，不能將殺人作為搶劫的手段。

3.3.2 對于搶劫故意殺人是想象競合的回復(fù)

前文提到“搶劫罪的暴力程度取決于被害人的可控性與反抗程度?！痹谛袨槿藷o事前預(yù)謀故意殺人的情況下，對被害人實施暴力行為時，被害人積極反抗，雙方暴力不斷升級，造成被害人死亡的，依然沒有超出當(dāng)場取財?shù)哪康?。因此，筆者認(rèn)為此種情形的死亡應(yīng)歸入搶劫罪的致人死亡情形。對于行為人單方直接對被害人升級暴力行為殺害被害人，或事前直接預(yù)謀殺死被害人再取財并實施該犯罪行為的，系超出取財?shù)谋┝Ψ秶模摫┝π袨榈某霾糠謶?yīng)另作評價，同時也超出了取財目的，構(gòu)成故意殺人的主觀。因此并非是同一行為侵害兩個法益，而是兩個行為侵害兩個不同的法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

搶劫罪的暴力行為與被害人生命權(quán)被剝奪的結(jié)果應(yīng)區(qū)分以下四種情形：

第一，為非法當(dāng)場取財，當(dāng)場暴力過失致人死亡。行為人對剝奪被害人生命權(quán)是沒有預(yù)謀的，同時也是具有緊迫性的，且手段具有相對唯一性。例如，甲在工廠預(yù)對乙實施搶劫，乙奮力反抗，甲乙激烈的對抗過程中一直處于膠著狀態(tài)，甲為擺脫乙的糾纏以及順利取財，順手拾起身后的鐵錘砸向乙，致乙死亡。其一，這種當(dāng)場暴力行為是與當(dāng)場取財具有特殊的主客觀關(guān)系的，即符合搶劫罪的暴力概念。其二，該暴力行為沒有在實行搶劫之前預(yù)謀剝奪被害人生命權(quán)。其三，該暴力行為與甲乙當(dāng)場的膠著事實和甲的當(dāng)場非法取財目的共同突破了甲的事前預(yù)見以及乙的生命權(quán)。因此，此種情形應(yīng)將行為人致被害人死亡的行為納入搶劫罪的暴力范圍中。

第二，為劫取財物，預(yù)謀故意殺人。例如：甲見乙的黃金項鏈，心生歹意，考慮到乙身強(qiáng)力壯直接實施搶劫難度較大，于是先將乙偷襲殺死，再取財物。該案件中，甲殺乙是為了非法取財，兩者有主客觀的特殊聯(lián)系，符合搶劫罪的暴力概念，也與《搶劫殺人的批復(fù)》相吻合。但筆者認(rèn)為，該案中甲的殺人行為客觀上不具有緊急性，沒有處于緊迫的環(huán)境中。同時，甲的殺人行為是故意的，有預(yù)謀的，主觀上具有更大的可譴應(yīng)，即更大的社會危害性。換而言之，在該案中，殺人不是搶劫的牽連犯，也不屬于吸收犯，不能將殺人作為搶劫的手段。因此，筆者認(rèn)為，此種情形也應(yīng)按照故意殺人罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。

第三，故意殺人，臨時起意取財。如，甲乙發(fā)生沖突，甲懷恨于心，次日預(yù)謀殺害乙，成功殺害乙之后，發(fā)現(xiàn)乙隨身攜帶名表一塊，隨即將該表私自帶走。該行為的殺人行為與非法取財沒有主客觀的特殊聯(lián)系，不符合搶劫罪中對于暴力的要求，不屬于搶劫罪。筆者認(rèn)為，甲非法剝奪乙生命權(quán)，竊取乙的私人財物，系兩個行為，兩個犯罪過程，侵犯兩個法益，應(yīng)為故意殺人罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

第四，非法取財之后殺人滅口。如，甲見乙的黃金項鏈，心生歹意，通過暴力手段非法取得該黃金項鏈后，為防止犯罪事實暴露，將乙殺人滅口。該案中，甲已通過暴力手段達(dá)到非法取財目的，搶劫罪的實行行為已完成，事后殺人滅口與之前的搶劫行為系兩個犯罪行為，侵犯兩個法益，應(yīng)當(dāng)按搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

4 結(jié)語

筆者呼吁，在搶劫致人死亡的犯罪中，對于搶劫故意殺人的情形，僅包括行為人殺人作為實施搶劫行為的相對必要途徑，相對唯一手段，并處于相對緊迫情況，且無預(yù)謀性的故意殺人的情形。即在與被害人相持對抗中，暴力不斷升級，造成超出原犯意的被害人死亡結(jié)果的情形屬于搶劫罪的暴力行為。如果直接故意殺人搶劫的，應(yīng)數(shù)罪并罰。即事先預(yù)謀殺人搶劫并實施的，或在實施搶劫過程中決意殺人并實施的，應(yīng)定故意殺人罪與搶劫罪并罰。

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