張程源　張曉晨

【摘 要】 中美貿(mào)易戰(zhàn)和“新型冠狀肺炎”疫情被全世界的商事主體所關(guān)注，本文著眼于不可抗力條款，分析了國(guó)內(nèi)《合同法》和國(guó)際《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（CISG）1以及國(guó)際商會(huì)（ICC）國(guó)際銷(xiāo)售合同范本2的現(xiàn)有規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其中的缺失，通過(guò)分析得出應(yīng)當(dāng)如何做出相應(yīng)解釋以及更新現(xiàn)在的不可抗力體系的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】 不可抗力 疫情 中美貿(mào)易戰(zhàn) CISG ICC

從過(guò)去兩年到現(xiàn)在，中美之間存在著貿(mào)易爭(zhēng)端，這對(duì)世界商業(yè)體系和國(guó)際商法的形成有著巨大的影響。同時(shí)2020年初，中國(guó)武漢爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎進(jìn)而擴(kuò)散至全世界。世界衛(wèi)生組織31日宣布，目前正在進(jìn)行的新冠肺炎疫情已構(gòu)成“國(guó)際關(guān)注的公共衛(wèi)生突發(fā)事件”[1] 這對(duì)世界商業(yè)體系和國(guó)際商法形態(tài)具有同等影響。 中美貿(mào)易戰(zhàn)和新型冠狀病毒作為國(guó)際突發(fā)事件，勢(shì)必會(huì)對(duì)國(guó)際商事合同產(chǎn)生影響，很多合同相對(duì)方主張用不可抗力來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，那么國(guó)際商事合同中的不可抗力條款如何適用成為了不可避免的問(wèn)題。GISG和ICC都進(jìn)行了類似相關(guān)規(guī)定，它們通過(guò)觸發(fā)一些條款來(lái)干擾貿(mào)易，如不可抗力條款，它們將被應(yīng)用于解決中斷/違約后的責(zé)任糾紛，但是這些規(guī)定不能適應(yīng)這些新出現(xiàn)的突發(fā)情況，因此需要進(jìn)行新的解釋。

一.不可抗力

“不可抗力”這一概念最早可以追溯至羅馬法。早期羅馬法奉行客觀責(zé)任原則，即只要發(fā)生不履行的情況，不履行一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而不問(wèn)其主觀狀態(tài)如何。但是嚴(yán)格責(zé)任并不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會(huì)公平，隨后逐漸衍生出裁判官可以依據(jù)公平善良原則給予有正當(dāng)理由的延遲履行債務(wù)人以救助的規(guī)則，免責(zé)抗辯制度逐漸形成。根據(jù)這一制度，如發(fā)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致履行不能，債務(wù)人可以依據(jù)公平原則提出免除債務(wù)的抗辯。[2]這一制度被大陸法系國(guó)家所普遍繼承和適用。現(xiàn)代不可抗力制度的法律規(guī)定首見(jiàn)于 《法國(guó)民法典》，其第1148條規(guī)定：“如不可抗力或者意外事件使得債務(wù)人對(duì)給予債務(wù)、作為債務(wù)或不作為債務(wù)的履行受到阻礙，則其不承擔(dān)賠償責(zé)任”。[3]英美法系也發(fā)展出合同受阻原則以平衡合同各方利益，但是與大陸法系注重過(guò)錯(cuò)原則不同，英美法系奉行合同義務(wù)絕對(duì)原則，因此合同受阻的認(rèn)定難度較大。

二.中外法律對(duì)于不可抗力條款的規(guī)定

我國(guó)民事立法對(duì)不可抗力也有明確規(guī)定。如《中華人民共和國(guó)民法通則》第153條規(guī)定：“不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象?！钡?07條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任”;《中華人民共和國(guó)合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面，有利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人的利益，維護(hù)過(guò)錯(cuò)原則作為民事責(zé)任制度中基于歸責(zé)原則的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念;另一方面，可以促使人們?cè)趶氖陆灰讜r(shí)，充分預(yù)測(cè)未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)損失的分擔(dān)問(wèn)題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。[1]

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》沒(méi)有直接使用“不可抗力”一詞。 在這種新冠肺炎流行病情況下，可能使合同無(wú)法履行的條款是第79條中關(guān)于“障礙”的規(guī)定。3 如果一家中國(guó)公司聲稱根據(jù)第79條在國(guó)際銷(xiāo)售合同中免除責(zé)任，它需要證明不履行合同義務(wù)是由于一個(gè)“障礙”（這是流行病或貿(mào)易戰(zhàn)與無(wú)法履行合同之間的因果關(guān)系）。除“銷(xiāo)售公約”外，ICC國(guó)際銷(xiāo)售合同范本中列出的不可抗力情況包括政府行為和傳染病。ICC國(guó)際銷(xiāo)售合同范本中列舉的不可抗力情形中包括了政府行為以及傳染病，“4.政府行為，法律、政府命令、規(guī)章、法規(guī)或指令，宵禁，征收，強(qiáng)制收購(gòu)，沒(méi)收，征用，國(guó)有化等;5.天災(zāi)，瘟疫，傳染病，自然災(zāi)害（包括但不限于暴風(fēng)、旋風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、颶風(fēng)、龍卷風(fēng)、暴風(fēng)雪、地震、火山活動(dòng)、山體滑坡、海嘯、洪水、旱災(zāi)）”。[4]即使沒(méi)有具體說(shuō)明，也有提及疾病，檢疫等相關(guān)事件和“并包括其他類似事件”的文字陳述。法官或仲裁員將對(duì)這一不可抗力條款的文字和措辭是否包括疫情進(jìn)行解釋和判斷。 因此，ICC模式的國(guó)際銷(xiāo)售合同也需要更新和使其更加精確，以避免國(guó)際貿(mào)易中的更多障礙。筆者認(rèn)為，國(guó)際商事合同需要根據(jù)各自情況，定制不可抗力條款，例如對(duì)于天然氣等復(fù)雜貨物買(mǎi)賣(mài)合同，應(yīng)當(dāng)規(guī)定由雙方列舉不可抗力的包含事項(xiàng)。并且在CISG等規(guī)范條款之中，加入比較完備的不可抗力條款，不照抄模板，例如在“傳染病”中列明H1N1， SARS，Ebola 等進(jìn)行更加詳細(xì)的變更，例如在不可抗力的政府行為中加入因貿(mào)易戰(zhàn)直接導(dǎo)致的合同履行不能。

二.中美貿(mào)易戰(zhàn)和“新冠肺炎病毒”疫情對(duì)不可抗力條款的啟示

“不可抗力”的法律制度在不同法域有不同的概念和表現(xiàn)，但一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)事件是否構(gòu)成不可抗力，必須滿足三個(gè)條件：不可預(yù)見(jiàn)、不可控制、不可避免或克服。 不可抗力期間，不履行合同的一方可以主張免除違約責(zé)任，不可抗力的影響終止。根據(jù)合同情況，受影響方仍可能需要繼續(xù)履行合同。[5]此外，受不可抗力事件影響的一方也應(yīng)承擔(dān)一些附帶義務(wù)，如及時(shí)通知和減少損失。自新冠肺炎疫情和最近一場(chǎng)貿(mào)易戰(zhàn)至今，中國(guó)最高人民法院一直沒(méi)有發(fā)布相關(guān)通知。 中國(guó)需要及時(shí)更新《銷(xiāo)售公約》數(shù)據(jù)庫(kù)，如：“對(duì)于因疫情防控而不能履行合同的當(dāng)事人，屬于不可預(yù)見(jiàn)、不可避免、不可克服的不可抗力。 合同的部分或全部責(zé)任根據(jù)不可抗力的影響解除，法律另有規(guī)定的除外?！边@樣，讓其他國(guó)家的貿(mào)易商提前了解風(fēng)險(xiǎn)做出應(yīng)對(duì)。

即使“不可抗力”事實(shí)成立，其法律后果通常是放棄“違約責(zé)任”。 簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是可以暫緩沒(méi)有責(zé)任。但是，企業(yè)是否有權(quán)直接終止合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同條款，適用法律的規(guī)定以及是否仍然存在履行的可能性進(jìn)行綜合考慮。不同的國(guó)家會(huì)根據(jù)自己的國(guó)情和歷史制定自己的法律，不同的國(guó)家根據(jù)本次疫情依然會(huì)有不同的解釋和規(guī)定。 受新冠病毒疫情和受貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)影響的國(guó)家應(yīng)各自相應(yīng)地解釋這一點(diǎn)，以便為其公司提供一個(gè)更和平的貿(mào)易環(huán)境。