張蒙

[摘 要]《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》的落成給國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行提供了保障。和解協(xié)議的“國際性”和“商事性”是適用《公約》的前提之一，擬從“國際性”和“商事性”的角度，通過比較研究《公約》與其他公約之間、《公約》與國內(nèi)法律之間就“國際性”和“商事性”的規(guī)定之異同，為《公約》與我國法律制度的銜接提供新的視角。

[關(guān)鍵詞]國際性;營業(yè)地;涉外性;商事性

[中圖分類號] D996.1? ? ? ? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A? ? ? ? ? [文章編號] 2095-3283（2020）03-0092-06

“Internationality”and “Commerciality” of Settlement Agreements

under the “Singapore Convention on Mediation”

Zhang Meng

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The completion of the United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation has guaranteed the implementation of international commercial settlement agreements. The "internationality" and "commerciality" of the settlement agreement is one of the prerequisites for the application of the Convention. This article intends to conduct a comparative study on the differences and similarities between the Convention and other conventions，the Convention and domestic laws regarding the provisions of "internationality" and "commerciality" ，to provide a new perspective for the convergence of the Convention with China's legal system.

Key Words： Internationality; Place of Business; Foreignness; Commerciality

中國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，推動多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展以應(yīng)對“一帶一路”沿線國家日益增長的投資貿(mào)易爭端同樣也是“一帶一路”議題的應(yīng)有之義。因此，《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（為簡化表述，下文簡稱《新加坡調(diào)解公約》或《公約》）開放簽署當(dāng)日，中國便率先簽署[1]，截至2020年3月12日，繼新加坡與斐濟(jì)批準(zhǔn)《新加坡調(diào)解公約》后，第三份來自卡塔爾的批準(zhǔn)書已交存聯(lián)合國，《公約》將于2020年9月12日起正式生效?！豆s》的落成無疑給傾向于友好解決爭議[2]，避免爭鋒相對、昂貴冗長的訴訟、仲裁程序的國際商事糾紛的當(dāng)事人打了一劑強(qiáng)心針，《公約》解決了長期以來國際商事和解協(xié)議執(zhí)行難的問題，強(qiáng)化并提高了調(diào)解這一糾紛解決方式在國際商事爭議解決中的角色和地位。采用調(diào)解來處理跨國商事糾紛原本就有利于糾紛的和平解決，有助于維持商業(yè)伙伴之間長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，這點在國際經(jīng)貿(mào)往來中十分重要——因其往往涉及大宗貿(mào)易且標(biāo)的額巨大。但由于經(jīng)過調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議一直不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，才使得國際商事調(diào)解機(jī)制的優(yōu)勢得不到張顯。和解協(xié)議的“國際性”與“商事性”是適用《公約》的前提之一，屬于締約方根據(jù)《新加坡調(diào)解公約》執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式審查的內(nèi)容，深入研究《公約》適用范圍中明確要求的“國際性”與“商事性”對于日后我國法律制度與《公約》的銜接意義重大。

一、和解協(xié)議的“國際性”

（一）《新加坡調(diào)解公約》對“國際性”的相關(guān)規(guī)定

《國際商事調(diào)解示范法》（以下簡稱“《調(diào)解示范法》”）長期以來對國際商事調(diào)解起著重要的指引作用?！豆s》面世之前，《調(diào)解示范法》中規(guī)定的調(diào)解規(guī)則、程序等成為世界各國立法的模板。有關(guān)“國際性”的規(guī)定，《公約》對《調(diào)解示范法》有揚有棄，兩者對“國際性”的定義相同，但是《公約》不適用于雙方當(dāng)事人約定其和解協(xié)議具有“國際性”的情形，而《調(diào)解示范法》則與《公約》規(guī)定的內(nèi)容相反，但是《公約》對于《新加坡調(diào)解公約》的適用是否需要當(dāng)事人同意則允許締約方進(jìn)行保留?！豆s》第1條第1款與第2條第1款對國際商事和解協(xié)議的“國際性”做了具體說明：首先，《公約》對“國際性”形成的時機(jī)作了規(guī)定，即適用《公約》的商事和解協(xié)議必須是在訂立時就具有“國際性”;其次，《公約》下的“國際性”主要著眼于當(dāng)事人的營業(yè)地，采用的是屬人主義的觀點[3]，也就是說，“國際性”要求有兩方或者兩方以上的當(dāng)事人在不同的國家存在營業(yè)地，并且不要求當(dāng)事人是締約國國民或者協(xié)議的達(dá)成地在締約國，此即為“實質(zhì)性連結(jié)因素”[4]認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);此外，《公約》對該條也作了靈活的安排，即除了“營業(yè)地”這一標(biāo)準(zhǔn)，還可以通過考察“實質(zhì)性義務(wù)履行地”和“最密切聯(lián)系地”兩個因素[5]來判斷和解協(xié)議的“國際性”——雖然各方當(dāng)事人的營業(yè)地在同一國，但是該位于同一國境內(nèi)的營業(yè)地與和解協(xié)議所涉及的主要義務(wù)履行地不在同一國境內(nèi)或者該國（同一國境）不是和解協(xié)議所涉事項的最密切聯(lián)系國，也視為具有“國際性”，此即為“爭議國際性質(zhì)”[4]認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

但是，對于“營業(yè)地”如何確定，《公約》并未提及。有關(guān)“營業(yè)地”的確定，各國國內(nèi)法規(guī)定不一，通常與公司的設(shè)立、注冊、營運有關(guān)，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱“CISG”）對“營業(yè)地”的規(guī)定也是模模糊糊，這主要是因為在CISG擬定過程中，各代表對營業(yè)地有不同的解讀，但營業(yè)地大體包括如下三個要素[6]：具有穩(wěn)定的經(jīng)營組織結(jié)構(gòu);屬于商業(yè)活動中心;具有一定的自主決策權(quán)。因此，當(dāng)事人依據(jù)《新加坡調(diào)解公約》尋求強(qiáng)制執(zhí)行時，申請執(zhí)行國實際上會依據(jù)其本國法律來確定“營業(yè)地”，可以預(yù)計，這在實踐中會出現(xiàn)爭議，也可能涉及到外國法查明。但是《公約》第2條第1款明確了一方當(dāng)事人存在兩個以上營業(yè)地時如何處理的問題，該條采用了最密切聯(lián)系原則，并結(jié)合“預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”，即考量訂立和解協(xié)議時各方當(dāng)事人已經(jīng)知道或者可以預(yù)期的情形，與CISG有關(guān)“營業(yè)地”的規(guī)定相同，這樣能夠有效避免當(dāng)事人利用多個營業(yè)地進(jìn)行法律規(guī)避，也保證了商事和解協(xié)議實質(zhì)上的國際性。

（二）比較法研究：《新加坡調(diào)解公約》與《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《選擇法院協(xié)議公約》、CISG有關(guān)“國際性”的規(guī)定

《公約》為體現(xiàn)調(diào)解對于解決國際商貿(mào)爭議的價值，推動調(diào)解這一和平解決糾紛的方式受到實踐推崇，在制度上為國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行提供了保障?！缎录悠抡{(diào)解公約》與在跨國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面作出重要貢獻(xiàn)的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又名《紐約公約》）以及在國際民商事訴訟領(lǐng)域，為各國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的合作提供了極大的便利，有利于維護(hù)國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)往來的《選擇法院協(xié)議公約》[7]共同搭建了多元化糾紛解決機(jī)制的基本框架。本文將著重對此三者有關(guān)“國際性”的規(guī)定進(jìn)行比較。

《紐約公約》對“外國裁決”的界定主要采用了“地域標(biāo)準(zhǔn)”與“非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)”[8]。所謂“地域標(biāo)準(zhǔn)”，即只要裁決作出地在外國即為外國裁決。該標(biāo)準(zhǔn)不關(guān)注裁決的雙方當(dāng)事人是否為申請承認(rèn)與執(zhí)行地國國民或者裁決所涉事項是否實質(zhì)上屬于內(nèi)國爭議。非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)則賦予締約國更大的自由裁量權(quán)，締約國根據(jù)《紐約公約》承認(rèn)與執(zhí)行一項仲裁裁決時，可以完全依據(jù)本國的相關(guān)法律規(guī)定判定該裁決是否屬于外國裁決。在我國司法實踐中，“是否具有涉外因素”曾經(jīng)在司法實踐中作為認(rèn)可一項仲裁裁決是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，并由此判定一項仲裁裁決是否可以根據(jù)《紐約公約》得到承認(rèn)和執(zhí)行值得商榷。

《選擇法院協(xié)議公約》通過定義何為“非國際性”進(jìn)而反向說明何為“國際性”，根據(jù)《選擇法院協(xié)議公約》第1條第2款，在判斷案件是否存在“國際性”時，關(guān)鍵是在不考慮被選擇法院所在地的情況下，考察是否同時存在當(dāng)事人的居住地在同一國且最密切聯(lián)系地也在該國的情形，可以看出，其對“國際性”的要求是實質(zhì)性的。

《新加坡調(diào)解公約》對“國際性”的定義——至少有兩方當(dāng)事人的營業(yè)地在不同國家。同時《公約》還從反面規(guī)定，雖然調(diào)解協(xié)議表面上具有內(nèi)國屬性，但只要該協(xié)議實質(zhì)上與另一國有關(guān)，即認(rèn)為具有“國際性”?！豆s》既保證了商事和解協(xié)議的實質(zhì)“國際性”，同時還盡可能地擴(kuò)大了《公約》的適用范圍。

三者在適用范圍上，當(dāng)事人的國籍身份均不被涵蓋在內(nèi)，即不要求當(dāng)事人必須是締約國國民，而只著眼于協(xié)議、裁決、判決本身的國際性[9]。雖然在擴(kuò)大公約適用范圍上，《新加坡調(diào)解公約》與《紐約公約》的目標(biāo)一致，但是《紐約公約》所采用的“地域標(biāo)準(zhǔn)”和“非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)”難以從實質(zhì)上保證仲裁具有國際性。因此，各締約國在實踐中，出于推動本國商事仲裁發(fā)展等因素的考慮，通常會為仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行自行設(shè)限，雖然此種做法有違《紐約公約》的精神，但實質(zhì)上也體現(xiàn)出《紐約公約》對“外國裁決”的定義過度寬泛導(dǎo)致的弊端?！缎录悠抡{(diào)解公約》與《選擇法院協(xié)議公約》相比于《紐約公約》更追求實質(zhì)上的“國際性”。CISG同《公約》一樣，都是采用“營業(yè)地”這一要素來界定“國際性”，不同的是，根據(jù)CISG第1條的規(guī)定，CISG還要求貨物銷售合同的當(dāng)事人均為締約國國民。

（三）我國關(guān)于商事和解協(xié)議“涉外性”的規(guī)定

我國正在大力推廣調(diào)解這一爭端解決方式，鼓勵各行各業(yè)以及爭議當(dāng)事人采用調(diào)解來處理糾紛。中央和最高院先后發(fā)布與制定了一系列關(guān)于發(fā)展調(diào)解解決爭議的法律法規(guī)及司法解釋，其中包括《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解決機(jī)制的意見》《關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》等。為深入推進(jìn)我國商事調(diào)解朝著專業(yè)化、規(guī)?；较虬l(fā)展，2016年，“一帶一路商事調(diào)解中心”掛牌成立，2018年12月5日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會等7家單位被最高人民法院辦公廳確定為首批“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制的仲裁和調(diào)解機(jī)構(gòu)。多年來，我國在商事調(diào)解方面也有了長足的進(jìn)步，人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解模式較為成熟，中國國際商會調(diào)解中心的專業(yè)調(diào)解也日益受到當(dāng)事人的歡迎和采用。

然而，我國商事調(diào)解制度并不完善，缺少一部統(tǒng)一的《商事調(diào)解法》，關(guān)于民商事調(diào)解的現(xiàn)行法律比較分散，直接涉及調(diào)解制度的法律法規(guī)及司法解釋相對較少，僅有《人民調(diào)解法》《人民調(diào)解委員會組織條例》等;更多的是有關(guān)調(diào)解與其他糾紛解決方式、調(diào)解與特定種類糾紛的法律法規(guī)及司法解釋，如《民事訴訟法》中有關(guān)調(diào)解的規(guī)定，《關(guān)于深入開展價格爭議糾紛調(diào)解工作的意見》的通知等。同時，我國立法尚未對機(jī)構(gòu)商事調(diào)解進(jìn)行完善的規(guī)制，國家僅發(fā)布過相關(guān)指導(dǎo)性意見，機(jī)構(gòu)商事調(diào)解多采取行業(yè)自治[10]的模式，《公約》生效后，機(jī)構(gòu)商事調(diào)解或?qū)⒊蔀橹饕纳淌抡{(diào)解方式，我國立法有必要加強(qiáng)對機(jī)構(gòu)商事調(diào)解的管理與引導(dǎo)。

以上法律法規(guī)以及司法解釋中，均未對商事和解協(xié)議的“涉外性”作出明確的定義。我國有關(guān)民事關(guān)系“涉外性”的規(guī)定散見于《民法通則》《涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）及其相關(guān)司法解釋中，尚未正式生效的《民法典》則沒有設(shè)置涉外編，且等到《民法典》生效之后，《民法通則》將同時廢止。有關(guān)“涉外性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國主要采取要素說[11]，《民通解釋》178條規(guī)定了凡民事關(guān)系中主體、標(biāo)的物、客體（標(biāo)的）中任一涉外，即為涉外民事關(guān)系;《法律適用法》司法解釋（一）第1條，列舉了四類要素和一項兜底條款，四類要素分別為當(dāng)事人國籍、經(jīng)常居所地、標(biāo)的物、客體（標(biāo)的），只要滿足四類要素中任一要素涉外，即為涉外民事法律關(guān)系，這一規(guī)定也符合我國國際私法界的通說，即民商事法律關(guān)系的涉外性應(yīng)作廣義理解，只要主體、客體或者內(nèi)容三要素中至少有一個與外國有聯(lián)系即具有涉外性。就涉外性的判斷要素而言，《法律適用法》解釋（一）比《民通解釋》增加了“經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點。

“營業(yè)地”是判斷“國際性”的一個先決問題。關(guān)于“營業(yè)地”，我國《民通意見》第185條規(guī)定了當(dāng)事人存在多個營業(yè)地或不存在營業(yè)地的情況下營業(yè)地的確定：對存在多個營業(yè)地的情形，采取最密切聯(lián)系原則確定營業(yè)地;對于當(dāng)事人沒有營業(yè)地的情況，則根據(jù)其住所或者經(jīng)常居住地來確定營業(yè)地。在運用最密切聯(lián)系原則時，我國既采用了具有大陸法系特征的特征性履行說，又有英美法系的自由裁量的體現(xiàn)[6]。至于如何確定法人的住所或經(jīng)常居所地，我國《民法總則》第63條對此進(jìn)行了明確，即法人的住所是其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，對于依法需要辦理登記的法人，其住所則為經(jīng)登記的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地?！斗蛇m用法》第14條規(guī)定了法人相關(guān)事項的法律適用問題，其中涉及法人的登記地、主營業(yè)地、經(jīng)常居所地等，對于何為《法律適用法》規(guī)定的法人的登記地，《法律適用法》解釋（一）第16條明確，法人的設(shè)立登記地即為法人的登記地。因此，關(guān)于“營業(yè)地”如何確定，我國目前的標(biāo)準(zhǔn)并非特別清晰，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)設(shè)立登記地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地等連結(jié)因素以及最密切聯(lián)系原則來確定。

筆者認(rèn)為，我國目前已經(jīng)簽署了《新加坡調(diào)解公約》，相關(guān)批準(zhǔn)程序也在如火如荼地進(jìn)行中，《公約》也將于2020年9月12日起正式生效，根據(jù)目前仍有效力的《民法通則》涉外編第142條的規(guī)定，當(dāng)我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國民事法律有不同規(guī)定時，除了我國聲明保留的條款，應(yīng)當(dāng)適用國際條約的規(guī)定。因此，有關(guān)商事和解協(xié)議“國際性”的規(guī)定可以直接參照《公約》，即以營業(yè)地、實質(zhì)性義務(wù)履行地和最密切聯(lián)系地三者結(jié)合來判斷。但是，如何確定營業(yè)地，則是我國法律需要進(jìn)一步明確的。

（四）《公約》對我國港澳臺地區(qū)的適用

1.《公約》是否適用于港澳臺地區(qū)

《新加坡調(diào)解公約》第13條關(guān)于“非統(tǒng)一法律制度”國家如何加入《公約》做了規(guī)定，公約當(dāng)事方可在加入公約時聲明本公約延伸適用于其中一個或者數(shù)個領(lǐng)土單位，未作聲明的，《公約》自動延伸于該國的全部領(lǐng)土單位。筆者認(rèn)為，中國加入《公約》時，應(yīng)當(dāng)作出明確的聲明：《公約》延伸適用于中國香港、澳門、臺灣地區(qū)。我國香港特區(qū)一直以來對于調(diào)解也相當(dāng)重視，相關(guān)舉措包括設(shè)立香港調(diào)解顧問中心，并于2012年成立了香港調(diào)解資歷評審協(xié)會有限公司，隨后頒布了《調(diào)解條例》并出臺《調(diào)解實務(wù)指引》等[12]。中國加入《公約》，將有利于香港立足于其高度繁榮的國際化大都市、自由港的國際地位在國際舞臺上發(fā)揮其爭端解決制度特別是調(diào)解制度的優(yōu)勢。

2.涉港澳臺商事和解協(xié)議的執(zhí)行

我國港澳臺地區(qū)的適用問題本不屬于“國際性”問題的討論范疇，但由于我國一國兩制四法域的特殊情況，涉港澳臺地區(qū)商事和解協(xié)議的執(zhí)行問題（特指當(dāng)事人均為港澳臺居民或一方當(dāng)事人為內(nèi)地居民而另一方當(dāng)事人為港澳臺居民的商事和解協(xié)議，且不滿足《公約》第1條第1款b項的規(guī)定，即不具有實質(zhì)國際性）與純國內(nèi)商事和解協(xié)議的執(zhí)行問題不可同日而語。因而，本文在此特對涉港澳臺商事和解協(xié)議的執(zhí)行問題進(jìn)行分析。

香港與內(nèi)地為了解決因兩地的區(qū)際法律沖突帶來的民商事判決相互認(rèn)可和執(zhí)行困難，通過簽訂《協(xié)議管轄安排》《婚姻家事安排》等加強(qiáng)兩地的司法協(xié)作[13]。需要考慮的是，在《公約》對中國（包括港澳臺地區(qū)）生效以后，我國應(yīng)當(dāng)如何處理涉港澳臺的商事和解協(xié)議的執(zhí)行？

首先明確，該種（上文提到的兩種涉港澳臺商事和解協(xié)議）商事和解協(xié)議不符合《公約》關(guān)于“國際性”的規(guī)定，因為雙方當(dāng)事人的營業(yè)地均在中國，屬于國內(nèi)商事和解協(xié)議。然而，目前國內(nèi)對于商事和解協(xié)議的執(zhí)行尚未有專門的規(guī)定，商事和解協(xié)議主要通過公證、支付令、司法確認(rèn)程序等予以執(zhí)行[14]。同時，商事和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力也未被任何法律法規(guī)予以認(rèn)可并承認(rèn)。就以上三種方式而言，最后一種相較于前兩種更加高效便捷——通過公證的方式執(zhí)行和解協(xié)議，根據(jù)2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》第12條和《公證法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人需先向公證機(jī)關(guān)申請公證書，再向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行;同時申請支付令的方式還要受《民事訴訟法》有關(guān)支付令異議期的規(guī)定[15]?！豆s》生效后，國內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備完善的商事調(diào)解法律來與《公約》銜接，同時應(yīng)當(dāng)對涉港澳臺商事和解協(xié)議的執(zhí)行也作出明確規(guī)定。

二、和解協(xié)議的“商事性”

“商事性”一詞在國際民商事關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來中十分常見，“商事性”意味著當(dāng)事人之間可以平等協(xié)商對話，因此，諸如《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》、CISG以及《調(diào)解示范法》《國際商事仲裁示范法》（下稱“《仲裁示范法》”）等解決跨國糾紛、規(guī)制國際民商事關(guān)系的公約、法律文件都強(qiáng)調(diào)“商事性”。與“商事性”相對應(yīng)的“非商事性”，如涉及繼承、婚姻家庭等事項往往涉及一國的公共秩序，基于公共秩序保留制度，非商事事項通常無法于國際范圍內(nèi)做統(tǒng)一規(guī)定。

（一）《新加坡調(diào)解公約》對“商事性”的相關(guān)規(guī)定

《公約》在適用范圍上除了要求和解協(xié)議的“國際性”之外，也對和解協(xié)議的“商事性”要求進(jìn)行了明確，將幾種典型的非商事和解協(xié)議排除在公約適用范圍之外。《公約》第1條第2款規(guī)定了兩類不適用于《公約》的和解協(xié)議：一類是該和解協(xié)議的訂立是為了解決其中一方當(dāng)事人（消費者）為個人、家庭或者家居目的進(jìn)行交易所產(chǎn)生的爭議;另一類是該和解協(xié)議涉及家庭法、繼承法或者就業(yè)法有關(guān)的內(nèi)容，該類和解協(xié)議通常涉及當(dāng)事人的身份關(guān)系或者一國行政法的內(nèi)容，由于觸及公序良俗及公共秩序問題，不宜采用調(diào)解解決?！豆s》未對“商事性”進(jìn)一步解釋，事實上，我們可以援引最新版《調(diào)解示范法》（2018）中對“商事性”的注釋，《調(diào)解示范法》對“商事性”一詞進(jìn)行廣義解釋，即應(yīng)當(dāng)包含除因合同關(guān)系以外的各種商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系所發(fā)生的事項，如：貨物（服務(wù)）貿(mào)易;商業(yè)代表或代理;保險;投資等。因此，《公約》中的“商事性”也應(yīng)該是一個廣義的概念。

（二）比較法研究：《新加坡調(diào)解公約》與《選擇法院協(xié)議公約》、CISG、《紐約公約》有關(guān)“商事性”的規(guī)定

《公約》有關(guān)“商事性”的規(guī)定事實上參照了《國際貨物銷售時效期限公約》第4條（a）項、CISG第2條（a）項及《選擇法院協(xié)議公約》第2條（a）項[16]。本文著重就CISG、《選擇法院協(xié)議公約》與《公約》有關(guān)“商事性”的規(guī)定進(jìn)行對比。

CISG有關(guān)“商事性”的規(guī)定主要體現(xiàn)在第2條（a）項，即購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售（除非賣方不知情），此種情形下將不適用CISG。該項與《公約》第1條第2款（a）項規(guī)定相似，但CISG同時對不符合預(yù)見性的情形做了排除，只要賣方無法預(yù)見雙方之間的交易活動是為了私人生活用途的貨物也可適用CISG。同時，CISG第2條（b）項至（f）項，還排除了其他特定種類事項如拍賣、船只、電力等的銷售。就條文內(nèi)容來看，CISG沒有涉及家庭法、繼承法或者就業(yè)法的排除，因為CISG是對國際商事交易活動進(jìn)行規(guī)制的公約，理所應(yīng)當(dāng)不包含此三類。

《選擇法院協(xié)議公約》在適用范圍的排除中規(guī)定，如果一方當(dāng)事人是自然人（消費者），并且其消費的主要目的是為了個人、家庭或家務(wù)，進(jìn)而發(fā)生糾紛，雙方因此簽訂的排他性選擇法院協(xié)議不適用本公約。與《新加坡調(diào)解公約》有關(guān)適用范圍中對和解協(xié)議的訂立是為了解決因私人生活交易所產(chǎn)生的爭議以及涉及有關(guān)身份關(guān)系或一國行政法內(nèi)容的家庭法、繼承法或者就業(yè)法等和解協(xié)議的排除規(guī)定一致。除此之外，《選擇法院協(xié)議公約》還就如下非商事事項進(jìn)行排除，如家庭法、遺囑與繼承、核損害、反壟斷（競爭）事項等。就商事性排除范圍來看，《選擇法院協(xié)議公約》商事性排除事項涵蓋了《公約》的相關(guān)內(nèi)容，除此之外，前者還增加了不動產(chǎn)、著作權(quán)等事項的排除。

三公約在對適用范圍的“商事性”進(jìn)行定義時，均采取了反向排除的做法，就范圍來看，《公約》的適用范圍最廣。盡管CISG與《選擇法院協(xié)議公約》由于雙方宗旨的不同，對商事排除事項的規(guī)定也不盡統(tǒng)一，但總體看來，后者的適用范圍最窄。

《紐約公約》第1條第3款規(guī)定了締約國可以作出商事保留，但是對于“商事性”的定義為何，《紐約公約》本身沒有具體的解釋，同樣可以參考《仲裁示范法》對“商事性”的注釋規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)對“商事性”采取廣義的理解。此處與《公約》關(guān)于“商事性”的理解相同。

（三）我國法律有關(guān)“商事性”的規(guī)定

我國有關(guān)商事立法尚未形成統(tǒng)一的商法典，有關(guān)商事法律關(guān)系的規(guī)定散見于一系列單行法中，如：《公司法》《海商法》《票據(jù)法》《保險法》等，從目前已經(jīng)形成的《民法典》草案最終稿來看，商事法律依舊未納入《民法典》中，說明我國還是以民法典為基礎(chǔ)，以一系列單行法為特別法的商事立法模式[17]。在上述現(xiàn)有的法律中，也并未明確對“商事性”下定義。具有參考價值的是，我國在加入《紐約公約》時作出了商事保留①，對“商事性”的界定大致采納了《仲裁示范法》中有關(guān)“商事性”的注釋規(guī)定。由此可見，我國目前有關(guān)“商事性”的規(guī)定大體與《新加坡調(diào)解公約》一致，同時，除對“爭議的商事性”有要求外，我國對“主體的商事性”也有要求，排除了一方當(dāng)事人為東道國政府的情形。根據(jù)《公約》第8條（a）項的規(guī)定，締約國可以對任何政府機(jī)構(gòu)或者代表政府機(jī)構(gòu)行事的任何人為一方當(dāng)事人的和解協(xié)議作保留。我國目前已經(jīng)簽署了《公約》，還有待后續(xù)的批準(zhǔn)程序，屆時還需要對是否就該項作出保留予以聲明。

三、結(jié)語

加入《公約》是大勢所趨，我國助力推動調(diào)解成為解決國際商事糾紛的重要路徑，此舉不僅有助于緩解訴訟、仲裁壓力，同時有助于當(dāng)事人之間商事關(guān)系長期穩(wěn)定發(fā)展。《公約》關(guān)于“國際性”與“商事性”的規(guī)定整體采取比較寬松的方式，這有利于各國因地制宜對《公約》予以細(xì)化規(guī)定并執(zhí)行，雖然在具體適用過程中會產(chǎn)生矛盾，如關(guān)于“營業(yè)地”的確定，各國可能會有不同的理解，但是寬松的規(guī)定有利于《公約》得到世界各國的普遍接納，從而提高《公約》的普惠性與國際影響力。我國現(xiàn)行的商事調(diào)解法律法規(guī)難以與《公約》銜接，為迎接《公約》在中國落地，我國在完善商事調(diào)解法的過程中，要注意如下幾點：1.明確何為“國際性”商事和解協(xié)議，出于與《公約》保持一致的考慮，應(yīng)盡量采用“營業(yè)地”“實質(zhì)性義務(wù)履行地”和“最密切聯(lián)系地”三個因素來定性。2.對“營業(yè)地”如何確定予以明確，可以根據(jù)設(shè)立登記地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地等連結(jié)因素以及最密切聯(lián)系原則來確定，以彌補《公約》的空白，同時方便今后的實踐操作。3.對涉港澳臺商事和解協(xié)議的執(zhí)行作出規(guī)定，因為該類和解協(xié)議具有非國際性，但其相較于單純的國內(nèi)商事和解協(xié)議而言，又有其特殊性，對該類和解協(xié)議不能依據(jù)《公約》予以強(qiáng)制執(zhí)行，必須由國內(nèi)法律作出安排。4.至于我國在批準(zhǔn)《公約》時，是否應(yīng)當(dāng)對“主體的商事性”進(jìn)行保留的問題，筆者認(rèn)為可以作出保留，但我們應(yīng)當(dāng)明確，該項保留只能說明我國在執(zhí)行一項國際商事和解協(xié)議時，可以拒絕執(zhí)行其中一方當(dāng)事人為政府實體的和解協(xié)議，而不能保證涉及一方當(dāng)事人為我國政府的國際商事和解協(xié)議在另一對此未作保留的締約國也同樣得不到執(zhí)行。

[注釋]

①最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知，根據(jù)我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 趙平. 論多元化糾紛解決機(jī)制下的《新加坡調(diào)解公約》[J]. 經(jīng)貿(mào)法律評論， 2019， （6）：49（r49）.

[2] S. I. Strong， Realizing Rationality： An Empirical Assessment of International Commercial Mediation， 73 Wash. & Lee L. Rev. 1973 （2016）.