摘 要：隨著社會(huì)的科技發(fā)展，視聽(tīng)資料越來(lái)越多的出現(xiàn)在民事訴訟過(guò)程中，但關(guān)于私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性也出現(xiàn)了越來(lái)越多的爭(zhēng)議。我國(guó)在關(guān)于私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)還存在著很多不足，如立法缺乏可操作性、法官對(duì)于私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的自由裁量權(quán)過(guò)大、私錄視聽(tīng)資料的適用面臨著價(jià)值沖突等問(wèn)題。為了完善我國(guó)的相關(guān)立法，解決在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，我國(guó)應(yīng)該在立法方面明確錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、在司法實(shí)踐中對(duì)法官自由裁量進(jìn)行限制、在判斷私錄視聽(tīng)資料是否適用時(shí)應(yīng)進(jìn)行利益衡量。

關(guān)鍵詞：私錄視聽(tīng)資料;證據(jù)合法性;法律適用

一、我國(guó)關(guān)于私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性存在的問(wèn)題

（一）關(guān)于私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的立法缺乏可操作性

對(duì)于民事訴訟私錄視聽(tīng)資料的證據(jù)合法性問(wèn)題，我國(guó)立法一直未給出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在1995年《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)適用問(wèn)題的批復(fù)》中指出證據(jù)的取得必須合法，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制的談話是不合法行為，不能作為證據(jù)使用。

2002年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹撘?guī)定仍然存在著抽象的認(rèn)識(shí)空間，如對(duì)“侵害他人合法權(quán)益”的認(rèn)定程度難以統(tǒng)一;對(duì)“法律禁止性規(guī)定”是否僅僅指法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋中的強(qiáng)制規(guī)定，是否包括公共道德、善良風(fēng)俗，很多學(xué)者都持有不同意見(jiàn)。

2015年《民事訴訟法司法解釋》第一百零六條增加了“嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)”這一內(nèi)容，同時(shí)又對(duì)“侵害他人合法權(quán)益”進(jìn)行了限制，由此反映出立法者對(duì)私錄視聽(tīng)資料的態(tài)度不是一味的限制，而是在正當(dāng)合理合法的前提下，能夠在更大的范圍內(nèi)發(fā)揮視聽(tīng)資料作為證據(jù)的作用。

（二）法官判斷私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的自由裁量權(quán)過(guò)大

由于立法上沒(méi)有界定視聽(tīng)資料合法性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中許多地方法院制定了在采信私錄視聽(tīng)資料時(shí)的規(guī)則，但是針對(duì)私錄視聽(tīng)資料這一證據(jù)證明力的效力上卻做法不一：有的予以采信，有的不予采信，還有的為了避免適用私錄視聽(tīng)資料所帶來(lái)的麻煩而盡量不采信視聽(tīng)資料，而且即使在法庭上予以適用，也有著嚴(yán)苛的條件。

目前我國(guó)在審判過(guò)程中對(duì)采納私錄視聽(tīng)資料作為證據(jù)，大都是由法官根據(jù)自由裁量權(quán)決定的，由于法院層級(jí)的區(qū)別，法官個(gè)人素養(yǎng)的差異等方面的原因，同一案件中私錄視聽(tīng)資料的適用在不同地區(qū)、不同層級(jí)之間可能會(huì)出現(xiàn)不同的適用結(jié)果。在目前的實(shí)踐操作中，私錄視聽(tīng)資料的適用主要就是依靠法官的自由裁量權(quán)來(lái)決定，法官自由裁量權(quán)范圍之大，非但不能更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還會(huì)對(duì)民事訴訟的權(quán)威甚至整個(gè)司法系統(tǒng)的公信力都有不好的影響。

（三）私錄視聽(tīng)資料證據(jù)的適用選擇面臨著價(jià)值沖突

（1）實(shí)體公正和程序公正的沖突

實(shí)體公正追求訴訟結(jié)果的公正，查明案件事實(shí)、正確適用法律是追求實(shí)體公正的基本要素，確保當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。程序公正是指在訴訟過(guò)程中的公正，包括訴訟過(guò)程中當(dāng)事人地位是否處于平等地位，證據(jù)的取得手段是否合法、是否濫用訴訟權(quán)利等。民事訴訟追求的終極目標(biāo)是兼具實(shí)體公正和程序公正。私錄視聽(tīng)資料的取得都采取了非法手段，但它能夠反映案件真實(shí)，對(duì)查明事實(shí)，分清是非具有重要作用，這就面臨著程序公正和實(shí)體公正的價(jià)值沖突。

（2）保護(hù)自己合法權(quán)益和侵犯他人合法權(quán)益的沖突

當(dāng)事人有保護(hù)自己合法權(quán)益不受侵犯的權(quán)利，但這一權(quán)利行使的前提是不得侵犯別人的合法權(quán)益。當(dāng)事人通過(guò)訴訟保護(hù)自己合法權(quán)益的同時(shí)，私錄視聽(tīng)資料不可避免的會(huì)侵犯到他人的合法權(quán)益，實(shí)踐中難以做到兩全。

（3）私錄行為與非法取證的界限沖突

在很多情況下，私錄行為與非法取證之間的界限并不清晰。例如在第三人插足的引發(fā)的離婚案件訴訟中，受害的配偶一方通過(guò)雇請(qǐng)的私家偵探進(jìn)行偷拍，在第三者家中或者在自己家中安裝竊聽(tīng)設(shè)備，錄得其配偶與第三者通奸的證據(jù)，以此證明其配偶違反了《婚姻法》中的忠誠(chéng)義務(wù)。在此情形下，在自己家中的私錄行為所取得視聽(tīng)資料可以作為證據(jù)適用，但是在第三者家中的私錄所得的視聽(tīng)資料能否因取證方式違法、侵犯他人隱私而作為非法證據(jù)被排除適用？雖然被錄制者的“婚外情”行為是違反公序良俗的，當(dāng)事人在私錄時(shí)的目的是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，但取證手段超出了法律規(guī)定的范圍，這又是一個(gè)無(wú)法兩者兼顧的困境。

二、完善我國(guó)民事訴訟中私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）立法上明確私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2015年《民事訴訟法司法解釋》第一百零六條的規(guī)定中的不足，提出以下建議：

（1）具體界定“以嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益的方法”的內(nèi)涵

“嚴(yán)重”二字限定了侵犯他人合法權(quán)益的程度，但也只是抽象的限定，如何判斷是否嚴(yán)重，法律還沒(méi)有對(duì)此規(guī)范化的規(guī)定，要使得該條文對(duì)審判活動(dòng)具有指導(dǎo)性意義，首先就要對(duì)“嚴(yán)重的程度”進(jìn)行界定。如果當(dāng)事人獲取證據(jù)的方式侵犯了《憲法》中所享有的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)一律予以排除。但如果當(dāng)事人取證方式未侵犯對(duì)方基本權(quán)利，且也未嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方合法權(quán)益，同時(shí)所私錄的視聽(tīng)資料有較高的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，可以賦予該種類型的視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的資格。

（2）明確“違反法律禁止性規(guī)定”的內(nèi)涵

這里的“法律”可以理解為包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等所有具有法律效力的規(guī)范性文件。但“禁止性規(guī)定”的范圍應(yīng)該有所限制，可以界定為主要包括以下幾類：采用欺詐、脅迫、利誘等惡意的方式;采用侵害他人住宅權(quán)、人格權(quán)等方法錄制視聽(tīng)資料;采用公序良俗所不能認(rèn)可的方法。通過(guò)這幾類方式取得的視聽(tīng)資料應(yīng)當(dāng)一律排除在證據(jù)之外。

（二）法官自由裁量權(quán)需要依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

（1）依據(jù)不同社會(huì)角色確定私錄視聽(tīng)資料證據(jù)合法性的標(biāo)準(zhǔn)。

法官應(yīng)對(duì)不同社會(huì)角色者的隱私權(quán)作出合理區(qū)分。如根據(jù)角色的社會(huì)影響力，可以分為私錄一般公民的談話或活動(dòng)和私錄知名人物的談話或活動(dòng)。由于公眾人物的特殊的社會(huì)角色，從某種程度上說(shuō)，公眾人物不享有完整的隱私，這區(qū)別于普通公民的完全隱私權(quán)，不宜混為一談。

（2）依據(jù)錄制場(chǎng)所不同確定私錄視聽(tīng)資料合法性的標(biāo)準(zhǔn)

視聽(tīng)資料的錄制場(chǎng)所可以分為公開場(chǎng)所與非公開場(chǎng)所。公開場(chǎng)所無(wú)隱私，“在公開場(chǎng)所，當(dāng)事人的發(fā)言、行為代表其在主動(dòng)將自己真實(shí)的意思表示展示給公眾，所以，這不屬于侵犯隱私權(quán)的情況?！?/p>

而在非公開的場(chǎng)所，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，錄制者不在現(xiàn)場(chǎng)而私自錄制的視聽(tīng)資料是非法證據(jù)，應(yīng)予排除。同時(shí)還應(yīng)該考慮在非公開場(chǎng)所錄制的內(nèi)容。

（3）特殊情況下認(rèn)定私錄視聽(tīng)資料合法性的標(biāo)準(zhǔn)

新聞媒體有揭露社會(huì)現(xiàn)狀的責(zé)任，在新聞采訪過(guò)程中，為了獲得第一手資料，還原事實(shí)真相，偷拍、偷錄已經(jīng)是新聞常用的手段，而此種手段制作的視聽(tīng)資料往往是不合法的，對(duì)新聞采訪中私錄視聽(tīng)資料的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)予以綜合考慮。

在銀行等公共的場(chǎng)所具有安裝電子監(jiān)視儀器的特殊情況。這種攝錄是政府的行為，其初衷是為了公共利益，因此在銀行等公共場(chǎng)所所錄制的視聽(tīng)資料，具有法律上的證據(jù)資格。

（三）衡量私錄視聽(tīng)資料所侵犯和所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值

構(gòu)建私錄視聽(tīng)資料合法性認(rèn)定規(guī)則時(shí)，難免會(huì)在價(jià)值取向之間進(jìn)行波動(dòng)和選擇，因此有必要衡量私錄視聽(tīng)資料所侵犯的權(quán)利和所要實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，從而進(jìn)行價(jià)值取舍。

個(gè)人利益和社會(huì)利益的價(jià)值衡量。作為兩種不同的利益需求主體和不同的價(jià)值追求，個(gè)人利益和社會(huì)利益必然會(huì)在審判過(guò)程中發(fā)生碰撞。如果只強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，放任個(gè)人的自由不予以限制，勢(shì)必會(huì)侵害社會(huì)利益，影響社會(huì)秩序;同樣，只追求社會(huì)利益，個(gè)人的發(fā)展受到限制，個(gè)人利益被剝奪，此時(shí)對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，就會(huì)出現(xiàn)只有義務(wù)沒(méi)有權(quán)利的矛盾現(xiàn)象。我們?cè)诤饬克戒浺暵?tīng)資料的價(jià)值取向時(shí)，在個(gè)人利益和社會(huì)利益之間應(yīng)當(dāng)追求平衡，兼顧個(gè)人利益和社會(huì)利益的平衡發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)價(jià)值。

保護(hù)自己合法利益和侵犯他人利益的沖突。私錄視聽(tīng)資料作為證據(jù)的適用，涉及到實(shí)體公正和程序公正的沖突。為保證程序的公正而放棄案件真實(shí)的做法不可取，應(yīng)該對(duì)兩種價(jià)值的大小進(jìn)行權(quán)衡，來(lái)決定是否采納私錄視聽(tīng)資料作為證據(jù)。

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作者簡(jiǎn)介：吳佳露（1996- ），女，漢族，海南大學(xué)18級(jí)訴訟法學(xué)研究生，研究方向：訴訟法。