摘 要：勞動爭議訴訟舉證責任分配問題原本屬于勞動法領域的重要研究內容，但長期沒有得到應有的重視。傳統(tǒng)的研究觀點已經陷入了諸多瓶頸，不能有效認識規(guī)范說的通說地位，盲目推崇舉證責任倒置，忽視勞動爭議中廣泛存在的證據未形成現(xiàn)象。未來我國應當以規(guī)范說作為舉證責任分配規(guī)則的一般學說，同時借助證明妨礙和降低證明標準來減輕勞動者的舉證責任。

關鍵詞：勞動爭議訴訟;舉證責任減輕;證明妨礙;證明標準

勞動爭議訴訟的舉證責任分配，直接決定案件判決結果，屬于勞動法領域的重要課題。但基于種種原因，這方面的研究成果尚不夠豐富，文章擬從現(xiàn)行法律規(guī)定出發(fā)，針對這一問題展開反思，并提出相應的建構思路。

一、法律規(guī)定梳理

我國法律、司法解釋對勞動爭議訴訟舉證責任分配規(guī)則的規(guī)定經歷了一個變化的階段，在展開文章的討論前，有必要對現(xiàn)行法律規(guī)定進行全面梳理。

（一）早期規(guī)定：舉證責任倒置

較早時期，我國法律、司法解釋的代表性規(guī)定是2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第六條。該條文規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。這類糾紛的主要特點是證據基本由用人單位制作、掌握，勞動者很難獲取，因此需要責令用人單位舉示證據。

（二）當前規(guī)定：規(guī)范說基礎上的舉證責任減輕

2015年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）首次以司法解釋的形式確立了規(guī)范說在我國民事訴訟舉證責任分配規(guī)則中的支配地位?！睹袷略V訟法解釋》也是以規(guī)范說為基礎來設計舉證責任分配的一般規(guī)則。

一百多年前的德國學者羅森貝克在《證明責任論》一書中首次系統(tǒng)提出了規(guī)范說的觀點。在此之后，規(guī)范說逐步成為大陸法系國家民是舉證責任分配的一般原則，盡管受到了不少批判，但在整個大陸法系各個國家之內尚沒有一種足以全面取代羅氏規(guī)范說的理論，就本身存在的問題而言，羅氏規(guī)范說的缺陷是最少的，其他理論存在的問題比規(guī)范說更多。

在此基礎上，《民事訴訟法解釋》規(guī)定了舉證責任減輕制度。舉證責任減輕主要包括證明標準降低、舉證責任轉換、證明妨礙等內容。證明責任倒置屬于舉證責任轉換的表現(xiàn)，在《證據規(guī)定》中已經有明確規(guī)定，前文對此有所論述。而證明妨礙規(guī)則在《民事訴訟法解釋》第一百一十二條有了進一步規(guī)定，書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。

這一規(guī)定對于勞動爭議訴訟中的勞動者非常有利，涉及勞動爭議案件重要事實的證據，如勞動合同、考勤記錄、員工名冊、工資發(fā)放記錄、值班記錄等書證都由用人單位制作并控制，勞動者在訴訟中可以援引上述條文要求用人單位提交書證，否則法院可能會直接認定書證內容為真實。

綜上，《證據規(guī)則》關于舉證責任倒置的規(guī)定，以及《民事訴訟法解釋》中關于證明妨礙規(guī)則的規(guī)定，極大減輕了勞動者舉證的難度。目前法律、司法解釋在勞動爭議訴訟舉證責任分配規(guī)則方面，主要采取了以規(guī)范說為基礎，同時運用舉證責任倒置、證明妨礙規(guī)則等減輕勞動者的舉證責任，強化了用人單位在證據制作、提交方面的責任。

二、舉證責任分配規(guī)則面臨的瓶頸

舉證責任分配理論被稱之為民事訴訟的脊梁。在勞動法領域，舉證責任分配也應當是相當重要的理論問題。但是近些年關于《勞動合同法》修訂的熱烈討論中，多數學者關注的都是如何放松對用人單位的管制，解放僵硬的勞動關系，鮮有關于舉證責任分配規(guī)則的討論，事實上，舉證責任的分配可以直接影響實體法目的實現(xiàn)。[3]為何原本相當重要的問題在討論中被忽視，其原因可能在于舉證責任分配規(guī)則的研究已經遇到的相當的瓶頸，如果繼續(xù)在傳統(tǒng)學說確立的思路中前進，很難取得新的成果，因此學者們的研究精力不得不轉向勞動法的其他相關領域中。

（一）誤讀規(guī)范說

傳統(tǒng)的觀點大都潛藏著一種認識，即羅森貝克的規(guī)范說只能適用于原被告地位平等的普通的民事訴訟中，不能適用在勞動爭議訴訟中，因為勞動爭議訴訟中原被告地位不平等，所以必須拋棄規(guī)范說，探索新的理論學說。然而反對羅氏規(guī)范說的觀點大都存在對規(guī)范說內涵的誤讀。

首先，原被告雙方地位是否平等，并非規(guī)范說適用與否的前提，而是民事實體規(guī)范是否適用的前提。羅森貝克在其《證明責任論》一書中明確指出本書是以德國民法典和德國民事訴訟法典為基礎撰寫而成。而德國民法典和德國民事訴訟法典適用絕大多數場合中，原被告雙方的地位都是平等的，因此帶來了一種規(guī)范說只適用于平等主體的錯覺。

其次，規(guī)范說的失靈，主要是由于實體法規(guī)范的滯后性，而非規(guī)范說本身存在致命缺陷。對規(guī)范說的批判，主要集中于新型侵權案件。隨著生產力的發(fā)展，專業(yè)分工愈加細致，在新型的侵權案件中，損害原因處于加害人組織的危險領域下，受害人無法掌握損害事故的過程，此時要求受害人對傷害原因進行舉證明顯不公平，此時被告必須自行解脫，提供自己無責任的證據。危險領域說由此被認為可以彌補規(guī)范說缺點的典型理論。

然而新型侵權案件并不是規(guī)范說失靈的有力證據。在新型侵權案件中，失靈的是相應的實體法規(guī)范，而非羅氏的規(guī)范說。大陸法系國家采用成文法的立法形式，不可避免的會遇到法律滯后于現(xiàn)實的情況，此時應當修訂是實體法規(guī)范，而非羅氏的規(guī)范說。例如我國《侵權責任法》就充分考慮了醫(yī)療事故糾紛的特殊性，直接在實體法規(guī)范中對舉證責任進行規(guī)定，即承認羅氏規(guī)范說依然適用于醫(yī)療事故糾紛，患者一方應當舉證證明醫(yī)療機構的過錯、損害后果及因果關系。這種規(guī)定直接推翻了傳統(tǒng)的舉證責任倒置的觀點，隨后為了減輕患者的舉證責任，又規(guī)定了幾種可以直接推定醫(yī)療機構存在過錯的情形（如隱匿篡改病例等）。由此可見，通過對民事實體法律規(guī)范的合理設計，羅氏的規(guī)范說依然可以在新型侵權案件中得到有效運用。

第三， 勞動立法過程中已經充分考慮了勞資地位的失衡，適用規(guī)范說解決勞動爭議訴訟并無不當。

規(guī)范說作為一種分析的工具，本身并不含有任何前提假設。在勞動法與民法逐步分離，成為社會法的重要組成部分后，已經充分考慮了勞動者與用人單位地位上的不平等，我國《勞動合同法》更是明確提出了“單保護”的立法精神，從構建和諧穩(wěn)定勞動關系的角度出發(fā)，勞動立法應當定位于向勞動者傾斜[5]。勞動實體法律規(guī)范中已經貫徹了傾斜保護勞動者的基本精神和制度設計，因此適用規(guī)范說來分配舉證責任并無不當，如果確有問題，完全可以通過其他制度來進行彌補，無需全盤否定規(guī)范說。

（二）迷信舉證責任倒置

所謂舉證責任倒置，本質上就是對規(guī)范說作出的舉證責任分配規(guī)則不滿意，認為原告無法就此要件事實進行舉證，便轉而要求被告承擔舉證責任。舉證責任倒置確實可以解決一方當事人舉證困難的問題，但是舉證責任的倒置并非解決舉證困難的唯一途徑，事實上，舉證責任倒置的適用范圍應當是特定的，即待證事實本身難以證明。

勞動爭議訴訟與環(huán)境污染等新型侵權案件不同，勞動爭議中一般不存在證明用人單位過錯的問題，而因果關系方面也不涉及復雜的專業(yè)知識，待證事實本身并不存在難以證明的現(xiàn)象。勞動者之所以難以舉證，往往是由于證據由用人單位保管，或者證據本身未形成，此時適用舉證責任倒置并不合適，會出現(xiàn)矯枉過正的情況，合理的途徑是運用證明妨礙規(guī)則等來解決。

（三）忽視證據未形成的現(xiàn)象

勞動爭議案件中大量存在，而又被忽視的現(xiàn)象是許多重要的證據本應當被制作，但由于用人單位管理不規(guī)范，或者勞動者對自身權益的忽視，致使證據沒有形成。例如應當簽訂勞動合同而沒有簽訂勞動合同、應當制作考勤記錄而沒有制作、應當完善勞動規(guī)章制度而沒有完善等。這種證據未形成的現(xiàn)象一直是理論研究和立法所忽視的。

這種情況的特殊之處在于待證事實本身并不難證明，但是由于證據未被制作，致使用人單位和勞動合同任何一方都難以舉證，此時適用舉證責任倒置并不能徹底解決問題，前文已經提到，舉證責任倒置運用在具有相當專業(yè)性的待證事實上是比較合理的，而勞動爭議訴訟較少涉及專業(yè)性事實。此時如果直接倒置舉證責任，例如當沒有簽訂勞動合同時，要求用人單位舉證證明勞動關系不存在，實際上是直接判決用人單位敗訴。這種后果容易引發(fā)道德風險，使得不誠信的勞動者獲得利益。對于證據未形成的情況，證明妨礙規(guī)則也無從適用，因為證據本身并未由用人單位控制，而是因用人單位的問題，應當制作而沒有制作。此時強行適用證明妨礙規(guī)則，也會產生相同的不良后果。

三、完善勞動爭議訴訟舉證責任分配規(guī)則的思路

未來我國勞動爭議訴訟舉證責任分配規(guī)則的完善，必須要直面當前所出現(xiàn)的瓶頸，重新認識規(guī)范說的地位，以規(guī)范說為基礎，構建合理的舉證責任減輕方法。

（一）以規(guī)范說為舉證責任分配的基本原則

在排除對規(guī)范說的種種誤解后，我們可以發(fā)現(xiàn)這一學說仍然是大陸法系國家民事訴訟領域舉證責任分配的統(tǒng)治學說，雖然存在種種問題，但這些問題都是可以通過修補來解決的。

考察整個民事訴訟舉證責任分配學說的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)兩條主要研究思路，即待證事實分類說和法律要件分類說。待證事實分類說是從待證事實本身的性質出發(fā)進行研究，凡是符合一定性質內容的事實，當事人就該項待證實事實即不負證明責任的分類方法，這種研究方法不考慮該待證事實在法律構成要件上處于何種地位;而法律要件分類說的研究方法正好與之相反，它是建立在對民事實體法進行分析的基礎之上，按照法律構成要件的性質內容，依據不同的價值標準進行分類，凡屬于某一項法律上的構成要件的待證事實，就由當事人對該待證事實承擔證明責任。待證事實分類說著眼于事實本身，通過將事實劃分為積極事實和消極事實，內界事實和外在事實等，分別研究其舉證責任的歸屬。但待證事實分類說的主要問題在于無法窮盡所有的事實類型，這也就導致了這一學說缺乏系統(tǒng)性，顯得格外零碎。

法律要件分類說則回避了紛繁負責的事實，將目光著眼于民事實體法規(guī)范，在法國民法典和德國民法典誕生后，法律要件分類說的優(yōu)勢開始凸顯，研究有限的民事實體法律規(guī)范，比研究無限的待證事實類型更加容易，而且基于民事法典的體系化和精細化，法律要件分類說也就天然的具有體系嚴密的優(yōu)勢。

羅森貝克正是基于德國民法典的研究提出了規(guī)范說的觀點，因此規(guī)范說代表了舉證責任分配規(guī)則的發(fā)展方向。目前我國正在制定民法典，規(guī)范說在未來也會在我國民事訴訟中發(fā)揮更重要的作用。

（二）構建合理的舉證責任減輕規(guī)則

在承認規(guī)范說的基礎上，為了實現(xiàn)勞動立法傾斜保護勞動者合法權益的基本精神，有效解決勞動者舉證困難的問題，未來我國應當通過立法構建合理的舉證責任減輕規(guī)則，具體而言，應當根據不同的問題制定不同的解決方案。

（1）通過證明妨礙規(guī)則來解決證據偏在問題

所謂證據偏在，是指證據材料被對方當事人掌握，致使承擔舉證責任的一方當事人難以舉證的現(xiàn)象。勞動爭議訴訟中證據偏在廣泛存在，此時可以運用《民事訴訟法解釋》第一百一十二條規(guī)定的證明妨礙規(guī)則來解決這一問題，即由勞動者提出申請，要求用人單位提交證據，否則法官可以直接推定待證事實成立。

（2）通過降低證明標準解決證據未形成的問題

前文提到，證據未形成這一問題一直以來都被理論研究和立法規(guī)定忽視，但卻在勞動爭議中大量存在。針對這一問題，不管是采取舉證責任倒置還是證明妨礙規(guī)則都是不合理的。

比較合理的方式是在堅持由勞動者承擔舉證責任的基礎上，降低該待證事實的證明標準。例如在司法實踐中，對于確認勞動關系案件的舉證責任分配，法院一般要求勞動者“提供初步的證據”。此處的“初步”二字可以被解讀出兩重含義，第一重含義是勞動者完成了主觀的證明責任，達到了普通民事案件的證明標準，使得法官得到了法律關系存在的內心確信，因此“下一步”就輪到用人單位舉證進行反駁;第二重含義是證據的證明力實際上并不夠充分，否則就不應當是提供了“初步的”證據，而是提供了“相應的（或較為充分的）”證據。就本案中主觀的證明責任轉移的情況看，“提供了初步的證據”可以被認為是法官在確認勞動關系案件中適當的降低了證明標準，以緩解勞動者的舉證困難。由此可見，通過降低證明標準來減輕勞動者的舉證責任是切實可行的。

四、結語

綜上，未來我國應當以法律、司法解釋的形式明確賦予規(guī)范說在勞動爭議訴訟舉證責任分配規(guī)則中的基礎地位，輔之以降低證明標準、適用證明妨礙規(guī)則等，減輕勞動者舉證責任。

參考文獻

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基金項目：文章為2016年度河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“用人單位勞動規(guī)章制度的司法審查研究”的研究成果，項目編號：2016CFX023。

作者簡介：楊冰（1984- ），男，河南鄭州人，法學博士，鐵道警察學院講師，研究方向：訴訟法學、警察法學。