黃錫生 張真源

摘要環(huán)境預(yù)警制度蘊含了一項使行政權(quán)力合法擴張的“對應(yīng)性架構(gòu)”，即預(yù)警級別與“強制型”或“限制型”措施之間的充分必要關(guān)系。在制度運行過程當中，環(huán)境行政權(quán)力卻出現(xiàn)了“選擇性失語”和“運動式肆意”的問題，具體表現(xiàn)為：一是預(yù)警級別發(fā)布時的“隱匿”與“從輕”，從而對公民健康權(quán)益保護不足;二是預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力的擴張過度，使得對個人自由與企業(yè)經(jīng)濟自由侵害過度。由于環(huán)境治理領(lǐng)域“被害人-加害人”二元對立關(guān)系的模糊化、趨同化甚至同一化，傳統(tǒng)公法學(xué)體系中的權(quán)力制約理論無法對預(yù)警狀態(tài)下多樣化和多層次性的行政權(quán)力進行有效地規(guī)制。那么，便有必要對現(xiàn)有的環(huán)境預(yù)警制度進行修正與糾偏。因此，可以從“對應(yīng)性架構(gòu)”的載體及其前后兩端入手，對環(huán)境預(yù)警制度進行法治化建構(gòu)。具體而言，對環(huán)境預(yù)警的載體“應(yīng)急預(yù)案”進行形式改造，提高環(huán)境應(yīng)急預(yù)案的規(guī)范層級，完善環(huán)境應(yīng)急預(yù)案制定、修改等程序性規(guī)定;明確不同預(yù)警級別設(shè)定的規(guī)范層級，將作為被憲法所保護的客觀利益——生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益的邊界——通過“前端”預(yù)警標準予以劃分;對預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力的“外部”制約程序予以完善。基于預(yù)警級別標準體系的劃分，可以通過司法程序?qū)Α昂蠖恕杯h(huán)境應(yīng)急預(yù)案進行“附帶性審查”，同時，賦予私主體直接針對預(yù)警狀態(tài)下具有“外化”法效力的內(nèi)部行政行為提起行政訴訟的訴權(quán)。

關(guān)鍵詞 環(huán)境預(yù)警;對應(yīng)性架構(gòu);預(yù)警標準;利益衡量

近年來，環(huán)境風險的累積逐漸以突發(fā)環(huán)境事件的形式爆發(fā)出來，尤其是以全國范圍內(nèi)出現(xiàn)的“霧霾事件”為典型。為了有效應(yīng)對社會生產(chǎn)生活中潛在的環(huán)境風險，環(huán)境預(yù)警制度逐漸被實務(wù)界和環(huán)境立法實踐所采用，并在全國各地的大氣污染防治領(lǐng)域?qū)嵺`過程中成效頗豐?？梢哉f，環(huán)境預(yù)警制度的形成與實踐過程是我國環(huán)境污染治理能力“大跨步前進”的縮影，同時也體現(xiàn)了國家防范環(huán)境風險，提升風險應(yīng)對能力的決心。其不僅是保障環(huán)境安全、健康安全的需要，也是生態(tài)文明法律制度建設(shè)的重要內(nèi)容。

1發(fā)展與風險：環(huán)境預(yù)警制度的發(fā)展歷程與社會風險

從規(guī)范形成面向來看，在2014年環(huán)保法修改之前，環(huán)境預(yù)警制度尚未成為一項獨立的法律制度。其主要見諸于《突發(fā)事件應(yīng)對法》的預(yù)警制度規(guī)范，部分地融合在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件預(yù)警過程中，以一種非常態(tài)化的公共事務(wù)管理形式呈現(xiàn)。隨著環(huán)境風險的常態(tài)化和復(fù)雜化，環(huán)境問題所催生的環(huán)境議題和環(huán)境主張在社會話語體系中逐步建構(gòu)[1]，并通過政治意識形態(tài)和社會心理的滲透為國家糾偏了舊的價值取向[2]。因此，為實現(xiàn)國家生態(tài)文明建設(shè)之宏偉目標，環(huán)境預(yù)警制度應(yīng)運而生，其發(fā)展較為短暫，但卻極為迅猛。自環(huán)保法修改后，國家層面出臺的關(guān)于環(huán)境預(yù)警的制度規(guī)范還分別有：《生態(tài)文明體制改革總體方案》《中華人民共和國大氣污染防治法》《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》《關(guān)于建立資源環(huán)境承載能力監(jiān)測預(yù)警長效機制的若干意見》。從制度實踐面向來看，環(huán)境預(yù)警制度已經(jīng)在大氣污染防治領(lǐng)域全面鋪開，我國各省市都建立起了實時、動態(tài)的重污染天氣監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)。2019年7月31日，生態(tài)環(huán)境部召開了重點區(qū)域重污染天氣應(yīng)急預(yù)案修訂會議，專門部署了重污染天氣應(yīng)急預(yù)案及其減排清單的修訂工作，這將對重污染天氣預(yù)警制度的實施起到重要的影響[3]。由此可見，環(huán)境預(yù)警制度已然獨立的成為了一種常態(tài)化的環(huán)境污染治理手段。

社會經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護在傳統(tǒng)哲學(xué)“主客二分”的模式下[4]，一直呈現(xiàn)出一種不相融洽的現(xiàn)實狀態(tài)，即社會經(jīng)濟的發(fā)展必然影響生態(tài)環(huán)境的保護，而對生態(tài)環(huán)境的過度保護必然制約社會的經(jīng)濟發(fā)展。至今為止，哲學(xué)意義上對“主客二分”的理論反思，在環(huán)境哲學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)開始從“主客二分”向“主客一體”范式轉(zhuǎn)變方面進行討論[5]。但是在實踐層面，科學(xué)技術(shù)水平的局限及其社會經(jīng)濟的發(fā)展對環(huán)境資源需求邏輯并未發(fā)生變化，理論層面的轉(zhuǎn)變并未在實踐中予以著陸。環(huán)境預(yù)警制度所具有的緊迫性、強制性特征使得環(huán)境保護與社會經(jīng)濟發(fā)展在制度運行的邏輯當中愈發(fā)呈現(xiàn)出一種緊張的關(guān)系。目前，中國環(huán)境預(yù)警制度的最大特征在于，它并不僅僅承載著告知環(huán)境風險狀況的功能，還有著環(huán)境治理基本屬性，以及糾偏特殊環(huán)境狀況下社會主體對環(huán)境的基本行為模式的功能。例如：從各地方政府公布的重污染天氣應(yīng)急預(yù)案可以看出，各地對于重污染天氣預(yù)警期間的管控措施主要分類以下幾類：建設(shè)施工管制、機動車限行禁行管制、企業(yè)限產(chǎn)停產(chǎn)停業(yè)管制、禁止燃放煙花爆竹管制和露燒烤管制。但是，現(xiàn)實中各地方政府對于重污染天氣預(yù)警程度呈現(xiàn)出一種不一樣的規(guī)制態(tài)度（見表1）。又如：資源環(huán)境承載能力監(jiān)測預(yù)警制度中，預(yù)警級別的逆向演化所帶來的后果便是對區(qū)域內(nèi)相關(guān)項目的限制審批。尚且不討論受自然力或人口影響所引發(fā)的資源環(huán)境承載能力的變化，僅僅是因為某一企業(yè)的不當行為引起了預(yù)警級別的變動，而使得區(qū)域內(nèi)的其他企業(yè)受到項目限批的影響，這種形式的項目限批顯然是不甚公平的。

環(huán)境預(yù)警的法制化使一系列的環(huán)境治理措施透過預(yù)警制度獲取了適法性外衣?；诖耍h(huán)境預(yù)警是政府以預(yù)警狀態(tài)下適當擴權(quán)而形成的“類緊急行政權(quán)”或“緊急行政權(quán)”來快速回應(yīng)公民良好環(huán)境訴求的一種方式，更是借助于人“趨利避害”之本性實現(xiàn)對經(jīng)濟活動中“常規(guī)性環(huán)境風險分配邏輯”的逆化過程[6]。然而，環(huán)境預(yù)警制度同時也伴隨著極強的侵益性特征，無論是對市場經(jīng)濟活動，還是對公民日常的生產(chǎn)生活，均暗藏著預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力“盲目”擴張所帶來的威脅，并有可能輻射政治、民生、經(jīng)濟和社會穩(wěn)定等廣泛領(lǐng)域。還可以預(yù)見的是，“生態(tài)文明入憲”（參見2018年3月12日，《中華人民共和國憲法修正案》第32條。）直指國家義務(wù)，設(shè)定國家應(yīng)保護的環(huán)境法益，由此將擴張環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力運行的范圍與邊界，并將更為深遠地影響“國家-個人”或“個人-個人”間的法律關(guān)系[7]。

可見，環(huán)境預(yù)警制度在應(yīng)對我國環(huán)境問題時確實產(chǎn)生了良好的社會效益，但它在制度運行的過程中也為社會帶了一些現(xiàn)實的和潛在的風險。特別在目前國家處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要時期，卻又要面對復(fù)雜的國內(nèi)外形勢的情況之下，環(huán)境預(yù)警制度所帶來的潛在風險可能會引發(fā)更大的危機。誠然，環(huán)境風險的累積和環(huán)境問題的產(chǎn)生受人為和自然力的相互作用，有著較強的偶然性因素和重大的復(fù)雜性、特殊性。然而，遵循法治社會基本原理的環(huán)境治理方針，依舊是環(huán)境預(yù)警制定建設(shè)的根本方向，也是避免制度運行所產(chǎn)生社會風險的根本手段。

2模式與法理：環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力的運行模式及其法理分析

由于制度運行的實效受不同利益主體間相互作用的約束，而不同主體的行為又受所處不同場域制度邏輯的制約[8]，因此，環(huán)境預(yù)警的制度實效取決于特定場域制度邏輯下不同利益主體間的相互地位及其相互作用。縱觀我國現(xiàn)行與環(huán)境預(yù)警制度相關(guān)的規(guī)范性文件，不同利益主體在制度場域中的情況如表2所示。

可見，我國環(huán)境預(yù)警制度的管理主體都是國家公權(quán)力機關(guān)，而涉及的管理內(nèi)容或稱為“權(quán)力范圍”則包含了預(yù)警標準的制定、風險預(yù)警評估、預(yù)警信息的發(fā)布、調(diào)整與解除，風險管控措施及其應(yīng)急預(yù)案啟動、解除等預(yù)警制度運行的方方面面。綜合來看，環(huán)境預(yù)警制度蘊含了一項使行政權(quán)力合法擴張的“對應(yīng)性架構(gòu)”，即預(yù)警級別與行政“強制型”或“限制型”措施之間的充分必要關(guān)系。例如：我國《大氣污染防治法》第96條規(guī)定了縣級以上人民政府可以根據(jù)重污染天氣的預(yù)警級別啟動應(yīng)急預(yù)案，根據(jù)應(yīng)急需要可以采取企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)、機動車限行、禁燃煙花爆竹及其停止作業(yè)施工等一系列強制性措施。又如：《關(guān)于建立資源環(huán)境承載能力監(jiān)測預(yù)警長效機制的若干意見》中將資源環(huán)境承載能力預(yù)警級別分為“三層五級”，每一次層級的變動都是衡量政府資源環(huán)境風險規(guī)制責任的標準，具有了限制性的法律效力。這種“對應(yīng)性架構(gòu)”成為了環(huán)境行政權(quán)力擴張的合法性“橋梁”。

預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力的擴張可依管控對象和行為本身的不同，具體分為縱向法律關(guān)系下的環(huán)境行政“強制型”模式及其府際間的權(quán)力“限制型”模式。在以權(quán)力為內(nèi)核的制度體系中，上述兩類模式有著不同的制度運行邏輯，不同的地位、利益主體間權(quán)力（權(quán)利）的沖突與競合及其相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。

2.1“強制型”模式的運行邏輯及其法理分析

受區(qū)域差別性氣候變化、地理條件及其環(huán)境治理能力與狀況的影響，國家不得不將應(yīng)對不確定環(huán)境風險的規(guī)制權(quán)能下放。由此，地方環(huán)境行政裁量權(quán)的廣闊空間與環(huán)境行政“強制型”模式相互契合，使得環(huán)境風險規(guī)制整體上呈現(xiàn)出上層總體把控，下層“自由發(fā)揮”的結(jié)構(gòu)。在這種規(guī)制結(jié)構(gòu)下，“強制型”模式有著如下的運行邏輯：首先，由國家制定統(tǒng)一的環(huán)境質(zhì)量標準，各級人民政府根據(jù)自身情況，“因地制宜”規(guī)定相應(yīng)的環(huán)境預(yù)警標準、級別。其次，在“對應(yīng)性架構(gòu)”下，伴隨著環(huán)境治理權(quán)能的擴張，各級人民政府根據(jù)不同預(yù)警級別獲取具有寬泛自由裁量屬性的強制性環(huán)境風險管控措施。最后，根據(jù)預(yù)警級別上下變動啟動不同級別的應(yīng)急措施，調(diào)整相應(yīng)的環(huán)境風險管控強度，直到環(huán)境預(yù)警解除。

從上述制度運行的邏輯結(jié)構(gòu)中可以看出，環(huán)境預(yù)警制度蘊含了多樣化的行政行為，而這種多樣化背后則隱藏著該項制度的法理依據(jù)。以大氣污染為例，根據(jù)重污染天氣預(yù)警的相關(guān)法律規(guī)定和各地實踐情況，重污染天氣預(yù)警級別由輕及重一般分為藍黃橙紅四級。藍色預(yù)警屬于未達至高預(yù)警級別條件，政府主要采取的是建議性的健康防護措施及倡議減排措施，如：建議減少戶外活動、乘坐公共交通工具等，并未賦予行政機關(guān)采取停產(chǎn)停業(yè)或限行等強制性措施的權(quán)力?？梢姡{色預(yù)警級別相對應(yīng)的行政措施的主要目的在于保障公眾的環(huán)境知情權(quán)。因此，低預(yù)警級別下的政府環(huán)境預(yù)警應(yīng)屬于政府信息公開行為，本質(zhì)上屬于行政法上的“公共警告”[9]，即各地方政府為應(yīng)對小范圍、短時間的空氣重污染而采取的建議性、非強制性措施。但是，隨著環(huán)境預(yù)警級別地提升，公民的環(huán)境和健康權(quán)益將受到更為嚴重的威脅，甚或是將觸及社會秩序穩(wěn)定，引發(fā)群體性事件。此時，非強制性措施顯然無法有效應(yīng)對更高級別的環(huán)境風險。因此，諸如企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)、機動車限行、停止建筑施工、停止學(xué)校戶外活動等措施依據(jù)預(yù)警級別的不同被運用于環(huán)境風險應(yīng)對過程中。但這種為應(yīng)對某一環(huán)境風險，在較短時間和較小空間范圍限制公民基本權(quán)利的行政行為一般稱為具有約束力的事實確認行為[10]，即政府為規(guī)制中等預(yù)警級別的環(huán)境風險而要求公民必須予以遵守的相關(guān)規(guī)定。其主要表現(xiàn)在停止有害的建筑污染作業(yè)方面，如停止室外建筑工地噴涂粉刷、護坡噴漿施工作業(yè)。而于較長時間內(nèi)和較大空間范圍內(nèi)限制甚或是停止公民基本權(quán)利的行政擴權(quán)行為一般稱之為“緊急行政權(quán)”的行使[11]，即各地方政府為規(guī)制高預(yù)警級別的環(huán)境風險所采取的緊急性、強制性及其臨時性的措施，如大范圍的企業(yè)限產(chǎn)停產(chǎn)、建設(shè)施工、機動車限行等等。

可見，從行政法的維度來看，“強制型”模式下的環(huán)境預(yù)警行為有著多重理論依據(jù)，這一行為背后蘊含了環(huán)境行政權(quán)力的階段化效力，即環(huán)境行政權(quán)力的階段性擴張。它既可以是低預(yù)警級別下的行政事實行為，也可以是中等級別預(yù)警下有約束力的事實確認行為，還可以是高預(yù)警級別下政府所享有的緊急行政權(quán)。

2.2“限制型”模式的運行邏輯及其法理分析

公共行政的政治化需要地方政府在保障經(jīng)濟發(fā)展的同時規(guī)避環(huán)境污染或生態(tài)破壞可能引發(fā)的合法化危機[12]。然而，經(jīng)濟行為領(lǐng)域與環(huán)境保護領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)性差異構(gòu)成了一種系統(tǒng)性邊界，限制著有意識的操縱來彌補合法性欠缺的努力[13]。于是，國家環(huán)境治理行為的功能就在于：整體上實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域與環(huán)境領(lǐng)域間的利益衡平，并通過有力的管控措施以應(yīng)對系統(tǒng)性邊界變化所帶來的風險?，F(xiàn)行環(huán)境預(yù)警的“限制型”模式為國家環(huán)境治理行為功能的實現(xiàn)提供了有效的制度支撐?；诂F(xiàn)實圖景，“限制型”模式的運行邏輯可概括為：基于中央政府至地方各級政府間由上至下的監(jiān)督關(guān)系，地方各級政府對待環(huán)境治理的態(tài)度取決于上級政府所下達任務(wù)的緊迫程度。此時，上級政府通過科學(xué)工具測算綜合得出管轄區(qū)域內(nèi)環(huán)境風險的現(xiàn)狀及其變動情況，以實現(xiàn)對環(huán)境治理任務(wù)緊迫性的考量。區(qū)分不同預(yù)警級別，由上至下的對區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟開發(fā)行為進行不同程度地管控，規(guī)范開發(fā)秩序，控制開發(fā)強度，而對于區(qū)域環(huán)境預(yù)警級別的變動分別實行對應(yīng)的綜合獎懲措施。

環(huán)境預(yù)警的“限制型”模式主要表現(xiàn)為對區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展權(quán)地限制。以資源環(huán)境承載能力預(yù)警制度為典型代表，在“對應(yīng)性架構(gòu)”下，承載能力預(yù)警級別及其變動對應(yīng)著一系列的限制性措施。例如：在紅色預(yù)警區(qū)，針對超載因素實施最為嚴格的區(qū)域限批，暫停相關(guān)行業(yè)審批手續(xù)。同時，預(yù)警層級的變動亦會觸發(fā)參照紅色預(yù)警區(qū)的綜合限制性措施或是單項管控措施[14]。目前，我國環(huán)境預(yù)警的限制性措施主要可以分為三類：①區(qū)域限批，如：環(huán)評、建設(shè)項目許可、排污許可等限批措施。②總量控制，如：建設(shè)用地減量化、用水總量削減、暫緩排污權(quán)交易、污染物排放等量或減量置換、降低捕撈和養(yǎng)殖總量限額等措施。③禁止措施，如：超載產(chǎn)業(yè)退出、劃定管控紅線等。直觀的來看，上述限制性措施是“科層制”范式下上級政府為實現(xiàn)其所下達環(huán)境治理目標，對下級政府管轄區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展權(quán)能的一種限縮手段，本質(zhì)上應(yīng)屬于“內(nèi)部行政行為”，即不對相對人的權(quán)利義務(wù)直接做出處分的行為[15]。但從實際效果來看，這種限制區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展權(quán)的內(nèi)部行政行為卻有著極強的“外化”效力，如環(huán)評區(qū)域限批微觀上作用于受限地區(qū)內(nèi)潛在申請環(huán)評許可的相對人個體[16]，又如暫緩實施區(qū)域性排污權(quán)交易實質(zhì)上限制了相關(guān)企業(yè)的財產(chǎn)性權(quán)益。

回歸環(huán)境預(yù)警“限制型”模式的初始預(yù)設(shè)，它是國家對區(qū)域環(huán)境風險的整體性把控，是區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護兩者間系統(tǒng)邊界的科學(xué)標尺，貫穿于整個經(jīng)濟社會發(fā)展之始終。因此，它并不適用于緊急狀態(tài)下的“緊急行政權(quán)”理論，而是應(yīng)當屬于具有“外部化法效力的內(nèi)部行政行為”，即政府內(nèi)部環(huán)境行政權(quán)力的行使[17]。當然，在這一模式下，政府對社會公眾發(fā)布預(yù)警級別的行為則屬于主動的政府信息公開行為，本質(zhì)上也屬于行政法上的“公共警告”。

3問題與解釋：環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力的現(xiàn)實困局及其理論反思

在對環(huán)境預(yù)警制度進行類型劃分和法理分析以后，我們可以看到，“強制型”模式背后是多樣化和多層次的環(huán)境行政權(quán)力，而“限制型”模式背后則是政府內(nèi)部的行為類型。然而，無論是“強制型”模式下的行為邏輯還是“強制型”模式下的行為邏輯，它們都統(tǒng)一于“預(yù)警級別—應(yīng)急措施”這一擴權(quán)式的對應(yīng)性架構(gòu)之下。在環(huán)境預(yù)警制度運行的過程當中，基于這一架構(gòu)下的環(huán)境行政權(quán)力卻出現(xiàn)了對個人自由和企業(yè)經(jīng)濟自由“選擇性失語”和“運動式肆意”的問題。而生成這一問題原因則在于，傳統(tǒng)公法學(xué)的權(quán)力制約理論無法有效適用于兩種模式背后的環(huán)境行政權(quán)力類型。

3.1環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力的現(xiàn)實困局

在以政府為主導(dǎo)的環(huán)境污染治理模式下，公權(quán)力結(jié)構(gòu)與邊界的變化是制度運行的內(nèi)在邏輯，而此種變化使得權(quán)力與權(quán)利——甚或是與他類權(quán)力之間產(chǎn)生了明顯的張力。預(yù)警狀態(tài)下的環(huán)境治權(quán)附著于規(guī)制對象的自然屬性（大氣、水的流動性與擴張性，土壤是污染物最終承載地），自然而然地形成了一個權(quán)力界限模糊、功能彈性極強的制度場域。雖然此類環(huán)境行政權(quán)力能使環(huán)境治理事務(wù)的爆發(fā)式呈現(xiàn)得到及時、有效地回應(yīng)，但是，在環(huán)境預(yù)警制度的孕育與磨合期難免會出現(xiàn)權(quán)力在運行過程中的緊張關(guān)系，同時也容易引發(fā)經(jīng)濟社會發(fā)展的陣痛。

（1）環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力存在“選擇性失語”的可能——預(yù)警級別的“隱匿”或“從輕”。政府部門作為預(yù)警信息的發(fā)布主體可以有效利用其“信息齊全”、“資源豐富”、“管控及時”、“控制得當”等優(yōu)勢實現(xiàn)對環(huán)境污染治理的宏觀把控。當媒體對霧霾治理發(fā)出詰問之時：到底是風更厲害還是環(huán)保工作者更厲害？[18]行政主體借助于預(yù)警狀態(tài)下獲取的強制性權(quán)力大大的壓縮了預(yù)警期時長，達成了極為顯著的污染治理效果。然而，權(quán)力運化間的緊張關(guān)系也時常使得環(huán)境預(yù)警制度之效果不盡如人意。概言之：第一，無論是何種模式下的環(huán)境預(yù)警行為，它行為邏輯的起點都是一種有高度吸引力的政府信息公開行為，也就是說預(yù)警級別的發(fā)布無疑是對社會公眾抖落了政府環(huán)境治理的“底褲”。因此，部分地區(qū)政府無論基于“報喜不報憂”的慣常心態(tài)[19]，亦或是不愿脫下掩蓋環(huán)境治理不佳狀況的“遮羞布”，預(yù)警信息的發(fā)布都難免于選擇性失語。例如：2015年年底北京市的持續(xù)性重度霧霾天氣引起了社會輿論的廣泛討論。最初北京市一開始并未發(fā)布預(yù)警信息，其后僅發(fā)布了空氣重污染橙色預(yù)警，而在環(huán)保部的督促之下，北京市才首次發(fā)布了的霧霾紅色預(yù)警[20]。其他地區(qū)的此種現(xiàn)象更是不勝枚舉。第二，無論是“強制型”模式下的高預(yù)警級別還是“限制型”模式的預(yù)警，這些預(yù)警狀態(tài)下的“擴權(quán)推動治理”[21]——區(qū)域企業(yè)大面積停產(chǎn)停業(yè)或是區(qū)域限批——都可能阻滯區(qū)域經(jīng)濟的常規(guī)發(fā)展。由于地方政府在經(jīng)濟與環(huán)境的博弈中難以抉擇，即使是對待中央環(huán)保督察組的整改意見都可能出現(xiàn)“敷衍整改”“表面整改”“假裝整改”的情況[22]。何況是在地方政府具有高度自主裁量權(quán)的環(huán)境預(yù)警制度領(lǐng)域。可見，除非是出現(xiàn)了環(huán)境議題占領(lǐng)政治意識主流的極端情況，環(huán)境治權(quán)則永遠無法僭越促進經(jīng)濟發(fā)展的各項權(quán)能。那么，預(yù)警狀態(tài)下的環(huán)境治權(quán)便時刻有著被抑制的可能。

（2）環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力存在“運動式肆意”的可能——對個人自由與企業(yè)經(jīng)濟自由的“合法性侵犯”。傳統(tǒng)法治國的基本原理在于保障公民的基本權(quán)利與自由，而現(xiàn)代國家公民權(quán)利范疇的擴張引致了基本權(quán)利間——即公民環(huán)境權(quán)與自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)——相互沖突。由于環(huán)境狀況惡化與環(huán)保領(lǐng)域的市場調(diào)節(jié)失語，使權(quán)力在環(huán)境治理場域中獲取了普遍性共識與正當性[23]。那么，環(huán)境風險的多樣性和不確定性又使得立法者不得不授予地方政府更為寬泛的裁量權(quán)空間[24]。當執(zhí)法者為保障公民的基本環(huán)境權(quán)利，基于寬泛授權(quán)“強制性”模式的高預(yù)警狀態(tài)或“限制型”模式預(yù)警狀態(tài)下采取高強制性措施之時，其他諸如自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利將難會以避免的受到侵犯。因此，預(yù)警制度在環(huán)境治理過程中的常態(tài)化運行，使環(huán)境權(quán)與個人自由權(quán)或企業(yè)經(jīng)濟自由權(quán)經(jīng)常存在于一種拉扯和對抗的境遇當中。例如：河南省無論是何種級別的重污染天氣預(yù)警，均對1.2萬家企業(yè)實行不同程度的污染管控措施[25]。還有包括黃石政府最嚴停工令[26]，山東停限產(chǎn)不打折扣[27]等字樣隨處可見?？梢?，政府不斷擴張的環(huán)境治權(quán)正無界限的“包裹”著私人權(quán)利，并在預(yù)警狀態(tài)下形成了對個人自由與企業(yè)經(jīng)濟自由的“合法性侵犯”。

3.2權(quán)力是如何失范的？

理論上，如何制約環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力這一問題的實質(zhì)體現(xiàn)為“基本權(quán)利保障與國家權(quán)力拘束”[28]。在穩(wěn)定的政治體制與良好的法治狀況下，基本權(quán)利之間一般都存在著一條較為清晰的分界線，這一分界線被立法所確定。但是，在區(qū)域整體性的環(huán)境風險規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)，基本權(quán)利沖突間“被害人-加害人”二元對立關(guān)系的模糊化、趨同化以致同一化，正不斷“擦拭”著權(quán)利與權(quán)利之間的界線。而公權(quán)力在面對環(huán)境風險帶來的環(huán)境權(quán)與財產(chǎn)、自由權(quán)間“保護不足”與“侵害過度”的兩方面問題上，奔命于擴權(quán)與限權(quán)的往返顧盼之間[29]。同時，由于環(huán)境預(yù)警制度兩種模式背后不同類型的行政權(quán)力及其多層次法律效力，傳統(tǒng)公法學(xué)理論在制約這一情形下的環(huán)境行政權(quán)力時便暴露出了諸多問題。

（1）法律優(yōu)先原則與法律保留原則力不從心。傳統(tǒng)協(xié)調(diào)政府權(quán)力和私人自主權(quán)相互沖突之主張，所采用的方式是除非獲得立法指令的授權(quán)，禁止政府對私人自由或財產(chǎn)地侵犯——“傳送帶”理論[30]，它旨在通過法律優(yōu)先與法律保留原則使行政行為地做出是基于社會的普遍共識，從而獲得合法性基礎(chǔ)。在環(huán)境預(yù)警制度當中，作為其制度載體的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案在環(huán)境預(yù)警的組織體系、監(jiān)測預(yù)警的事前管理措施、事后管理措施和應(yīng)急保障措施等方面都創(chuàng)設(shè)了大量的行為規(guī)范[31]。尤其是在設(shè)定權(quán)利義務(wù)的標準體系方面，應(yīng)急預(yù)案對環(huán)境預(yù)警的分級標準和突發(fā)環(huán)境事件的分級標準都做出了重要的補充。然而，作為權(quán)力（權(quán)利）義務(wù)創(chuàng)設(shè)性規(guī)范的應(yīng)急預(yù)案，與其事實上的規(guī)范效力與其作為政府內(nèi)部低位階文件之間存在著巨大的落差。這使得某些地方政府在規(guī)定環(huán)境預(yù)警制度的應(yīng)急預(yù)案中常常出現(xiàn)越權(quán)的規(guī)定，凸顯出一種緊張的規(guī)范效力沖突，呈現(xiàn)出一種“立法滯后、預(yù)案先行”的法制現(xiàn)狀[32]，使得環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下的行政權(quán)力難以受到法律優(yōu)先和法律保留原則的制約。

在“強制型”模式的重污染天氣預(yù)警方面，大氣污染防治法明確賦予了地方政府采取各種重污染天氣應(yīng)急措施的權(quán)力，但并未就預(yù)案中預(yù)警級別應(yīng)當對照何種應(yīng)急措施做出具體的規(guī)定。例如：以機動車限行為考察對象，北京市和陜西省需要于橙色預(yù)警級別以上才能啟動限行措施，河南省于黃色預(yù)警以上即可啟動，上海市則寬泛地授權(quán)在任何預(yù)警級別內(nèi)均可啟動參見《北京市重污染天氣應(yīng)急預(yù)案（2017修訂）》《陜西省重污染天氣應(yīng)急預(yù)案（2017版）》《河南省重污染天氣應(yīng)急預(yù)案（2016版）》《上海市重污染天氣應(yīng)急預(yù)案（2016版）》。。顯然，各地方政府依自身之環(huán)境風險狀況制定了不同的應(yīng)對措施，且這種在環(huán)境預(yù)警領(lǐng)域內(nèi)寬泛地授權(quán)行為并無合法性缺陷。而“限制型”模式下的政府內(nèi)部權(quán)力更是無法依法律優(yōu)先和法律保留原則予以限制。

（2）位階秩序理論與比例原則適用困難。從宏觀上來看，基本權(quán)利的協(xié)調(diào)與保障是國家義務(wù)的來源[33]。進而產(chǎn)生了國家權(quán)力對公民社會生活地調(diào)整與干預(yù)。當基本權(quán)利之間——即環(huán)境權(quán)與自由、財產(chǎn)權(quán)——發(fā)生沖突時，預(yù)警狀態(tài)下的環(huán)境行政權(quán)力運用會依循社會意識的軌跡自發(fā)進行調(diào)節(jié)，但是，對于其他權(quán)利地侵犯便在所難免了。傳統(tǒng)公法學(xué)的位階秩序理論認為，各個基本權(quán)利之間存在著價值位階上的高低[34]。那么，便只要依循基本權(quán)利的價值圖譜就可以對預(yù)警狀態(tài)下實施何種類型和程度的應(yīng)急措施進行選擇。然而，環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展在社會共識中的此消彼長時刻干擾著基本權(quán)利之間的價值位階，由此造成了環(huán)境預(yù)警級別所對照的多樣化環(huán)境行政權(quán)力的分層困境。

從微觀上來看，預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力地制約，較為常見的理論是“比例原則”。它強調(diào)目的與手段間的相互均衡，主要包括：適當性、必要性和狹義比例[35]。在環(huán)境預(yù)警制度中，比例原則的有效適用在于實現(xiàn)了以下三方面的假設(shè)：一是行政機關(guān)采取的強制型或限制型措施能夠達到快速消除環(huán)境風險的目的;二是在預(yù)警狀態(tài)下各類環(huán)境風險管控措施之中，必須選擇對當事人侵害最小的那一個;三是合法行為否棄，即便是行政機關(guān)的合法行為，也不能為消除低級別的環(huán)境預(yù)警而嚴重損害其他基本權(quán)利。上述三方面假設(shè)對于環(huán)境預(yù)警行為來說是一種整體性地衡量。如果要達成這種整體性地衡量就必須實現(xiàn)對環(huán)境風險的科學(xué)性測量與社會因素考量[36]?？茖W(xué)性測量方面，目前，我國較為成熟的環(huán)境預(yù)警領(lǐng)域主要是借助于氣象技術(shù)而形成重污染天氣預(yù)警體系，其他類環(huán)境預(yù)警依然還停留在規(guī)范和技術(shù)開發(fā)層面[37]。然而，即便是重污染天氣預(yù)警領(lǐng)域，各地方政府監(jiān)測預(yù)警水平參差不齊，縣級人民政府由于并沒有發(fā)布重污染天氣預(yù)警職能，僅能依靠市級以上人民政府發(fā)布的預(yù)警級別采取相應(yīng)的管控措施，由此導(dǎo)致比例原則的適用履步違艱。社會因素考量方面，預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政行為與目的間的合乎比例是權(quán)力制約的關(guān)鍵。此時，由于環(huán)境風險所涉范圍較為廣泛，科學(xué)不確定導(dǎo)致行政行為的目的缺乏合理性論證，容易受到社會意識形態(tài)的左右。環(huán)境權(quán)與自由、財產(chǎn)權(quán)之間的目的正當性衡量便可能存在一定的沖突：一方面，為防止行政權(quán)力“選擇性失語”對公民的健康權(quán)益保護不足的問題，應(yīng)加大“強制型”模式下政府的行政權(quán)力，加強“限制型”模式下上級政府對下級政府經(jīng)濟開發(fā)行為的限制，在低預(yù)警級別時及早介入風險規(guī)制當中。另一方面，為防止行政權(quán)力“運動式肆意”對個人自由和企業(yè)經(jīng)濟自由過度侵害的問題，又應(yīng)嚴格約束政府在“強制型”和“限制型”模式下的管控強度，采取更為多樣化和“寬松”的應(yīng)急措施。顯然，目的沖突引發(fā)的權(quán)力矛盾，表明了比例原則審查的局限性，無法適用于環(huán)境預(yù)警制度的兩種模式。

（3）司法審查機制失靈。司法審查的核心在于通過司法權(quán)來衡平公權(quán)力與私權(quán)利間的相互關(guān)系，防止行政自由裁量權(quán)的肆意。然而，司法審查機制卻在環(huán)境預(yù)警領(lǐng)域呈現(xiàn)出不同形式的失靈：首先，就“強制型”模式下的低級別環(huán)境預(yù)警而言，公共警告屬于行政事實行為的一種特殊形式，不具有可訴性。其他行為層次的環(huán)境預(yù)警在理論上可以通過確認環(huán)境風險不存在或不能成立，以此提起撤銷之訴。但是，預(yù)警本身就包含了一種是對環(huán)境風險可能發(fā)生的“憂思”，或是對已發(fā)生環(huán)境危害可能惡化的風險警惕。因此，環(huán)境風險不存在或是沒有發(fā)生難以成為提起撤銷之訴的理由。其次，司法權(quán)對于“強制型”模式下中、高預(yù)警級別所對應(yīng)的環(huán)境行政權(quán)的控制力極為微弱。由于比例原則在環(huán)境預(yù)警中的適用困難，司法難以借助其理論對預(yù)警狀態(tài)下公民基本權(quán)利的價值高低做出決策，也就無法形成對環(huán)境行政權(quán)的有效司法審查。最后，司法權(quán)無法制約“限制型”模式下具有“外部化法效力的內(nèi)部行政行為”。在我國目前的司法實踐領(lǐng)域內(nèi)，內(nèi)部行政行為被排除在司法審查之外，而對于具有“外化”效力的內(nèi)部行政行為只有通過行政機關(guān)職權(quán)行為外化后才能受司法權(quán)制約[38]。并且，這還使得司法對“限制型”模式下的政府區(qū)域限批行為的審查陷入了一個悖論。例如：上級行政機關(guān)暫停了下級機關(guān)的關(guān)于可能產(chǎn)生環(huán)境污染的項目審批權(quán)，使下級行政機關(guān)在項目審批權(quán)上不存在職權(quán)行為外化的可能性，那么，又何來司法權(quán)制約的可能?？梢?，傳統(tǒng)的司法審查在理論和技術(shù)上都難以應(yīng)對環(huán)境預(yù)警多層次行為模式的復(fù)雜性。

4修正與糾偏：環(huán)境預(yù)警制度的法治化路徑

上述傳統(tǒng)公法學(xué)理論對環(huán)境預(yù)警制度的整體性透視，使得如何通過制度修正將環(huán)境預(yù)警重新納入法治化軌道顯得尤為重要。理論上，生態(tài)文明入憲使國家對于生態(tài)環(huán)境利益（生態(tài)利益和環(huán)境利益）的保障得到進一步確認[39]，并在國家治理目標層面形成了與政治、經(jīng)濟、文化、社會為要素的“五位一體”協(xié)同模式，進而使得宏觀層面上生態(tài)環(huán)境利益與其他利益之間的相互衡量具有了更為平等的政治基礎(chǔ)[40]。那么，這種宏觀層面上的利益衡量能夠?qū)Νh(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行為權(quán)力抉擇提供正當性、可接受性論證。同時，宏觀層面的綜合利益衡量機制能夠避免單要素標準治理所引起的“大炮打蚊子”的環(huán)境治理效果。這便使得“強制型”和“限制型”模式下的多樣化和多層次行政權(quán)力所存在的問題能夠透過共同理論方法得以消解，亦為環(huán)境預(yù)警的法治化建構(gòu)提供了理論支撐。

基于憲法保護的客觀利益衡量的理論視域，環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下行政權(quán)力的張力實質(zhì)上源于被保護之客觀利益的相互衡量，即生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益間地衡量。那么，此時的環(huán)境行政權(quán)力“選擇性失語”與“運動式肆意”問題，便轉(zhuǎn)化為了預(yù)警狀態(tài)下環(huán)境行政權(quán)力所保護利益的標準化、制度化缺失問題。因此，要解決這一問題就必須建立在制度規(guī)范化和法治化的前提之下，以環(huán)境預(yù)警標準為核心形成利益位階的基本共識，同時完善利益衡量的妥當性程序[41]。

4.1“載體”應(yīng)急預(yù)案的規(guī)范建構(gòu)

應(yīng)急預(yù)案是承接環(huán)境預(yù)警制度具體應(yīng)急措施的規(guī)范載體。由于法律是具有抽象性的普適性規(guī)則，因而無法在具體執(zhí)行領(lǐng)域?qū)φ袨橛枰栽敿毜囊?guī)定。由此，應(yīng)急預(yù)案成為了創(chuàng)制、補充、彌補立法局限性的規(guī)范性文件，同時也成為了地方政府獲取充分行政自主權(quán)能的主要規(guī)范場域。事實上，如果離開了這些補充性規(guī)定，大量的法律規(guī)范將無從實施?？梢姡h(huán)境應(yīng)急預(yù)案本質(zhì)上已異化為應(yīng)急法律體系的重要組成部分，具有替代或執(zhí)行法律的重要功能[42]。因此，要實現(xiàn)環(huán)境預(yù)警制度的法治化建構(gòu)，環(huán)境應(yīng)急預(yù)案就應(yīng)當回到依法行政的初始預(yù)設(shè)中來。

第一，形式建構(gòu)。在環(huán)境應(yīng)急預(yù)案的實質(zhì)法律規(guī)范屬于與現(xiàn)實規(guī)范文件位階等級不匹配的情況下，通過形式上的改造，提高環(huán)境應(yīng)急預(yù)案的規(guī)范層級便成為了一種高效的技術(shù)性改造措施。具體而言，對于《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》應(yīng)當以行政法規(guī)的形式予以制定;國家部門制度的有關(guān)環(huán)境預(yù)警的專項預(yù)案應(yīng)當以部門規(guī)章的形式制定;省級的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案則應(yīng)當以地方政府規(guī)章的形式制定。而省級以下的各級環(huán)境應(yīng)急預(yù)案主要以解釋和運用上級預(yù)案的形式為主，減少其創(chuàng)設(shè)權(quán)力（權(quán)利）義務(wù)的空間，形式上仍以一般行政性文件的形式存在。

第二，程序建構(gòu)。形式層級的改變必然導(dǎo)致編制程序的變化。根據(jù)《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案暫行管理辦法》（2010）的相關(guān)規(guī)定來看，環(huán)境應(yīng)急預(yù)案的編制程序相對于一般規(guī)范性文件更為嚴格，而與行政法規(guī)和部門規(guī)章相比又較為寬松。因此，首先對于國家級的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案、國家部門的專項預(yù)案和省級的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案，只需適配與之法律位階相對應(yīng)的立法程序即可，無需進行程序上的建構(gòu)。而省級的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案在編制后應(yīng)當報國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門備案并登記。國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門應(yīng)當對省級環(huán)境應(yīng)急預(yù)案進行合法性和合理性審查，并出具審查意見書。其次，對于省級以下的地方政府所制定的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案除了報本級人民政府和上一級生態(tài)環(huán)境主管部門備案之外，還應(yīng)由上一級部門批準以后方能實施。上一級的生態(tài)環(huán)境主管部門還應(yīng)當對應(yīng)急預(yù)案進行合法性審查與科學(xué)性評估，并出具相應(yīng)的審查評估報告。

4.2“前端”環(huán)境預(yù)警標準的分級原則

一定程度上的社會共識代表了利益衡量以后的結(jié)果，如：基本價值的社會共識，利益位階的社會共識，行為規(guī)范的社會共識[43]。這些社會共識構(gòu)成了法官衡量當事人利益大小的基本前提。環(huán)境預(yù)警制度的“前端”預(yù)警標準，實際上是預(yù)警狀態(tài)下生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益衡量的工具。作為被憲法所保護的客觀利益，生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益的邊界，在環(huán)境預(yù)警制度中應(yīng)當通過預(yù)警標準進行劃分，而劃分的準則應(yīng)當以“污染輕重”“時間長短”和“空間大小”三項要素的相互組合為前提。

首先，環(huán)境預(yù)警“標準一”。在預(yù)警標準范圍內(nèi)，以維持生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益地協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展為目標。從功能主義的視角分析，第一，利益地協(xié)調(diào)、可持續(xù)是將生態(tài)環(huán)境的使用和消耗控制在保證公民人身健康、財產(chǎn)安全和促進經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的最低限度之內(nèi)。第二，穩(wěn)步提升國家環(huán)境保護的整體水平，國家應(yīng)采取一切可能的、適當?shù)拇胧┖褪侄蝸泶龠M生態(tài)環(huán)境的良好發(fā)展。那么，此時“標準一”的劃分準則就應(yīng)當是：“輕污染+長時間+大空間”“重污染+短時間+小空間”和“重污染+短時間+大空間”。

例如：在屬于“強制型”模式的重污染天氣預(yù)警制度中，根據(jù)《環(huán)境空氣質(zhì)量指數(shù)（AQI）技術(shù)規(guī)定（試行）》，AQI指數(shù)達至200以上即為重污染空氣范疇，此時健康人群會普遍出現(xiàn)癥狀，易感人群應(yīng)停止戶外活動。從重污染天氣形成的機理來看，“城市大氣污染源排放量在相當長的一段時間內(nèi)相對固定，因此，影響大氣污染物濃度的時空分布特征在一定程度上取決于大氣擴散條件（如氣溫、氣壓等）”[44]。由于地區(qū)分布及其季節(jié)性變化等原因，氣溫、氣壓的變化會導(dǎo)致大氣中污染物難以擴散而逐步積累，從而出現(xiàn)重污染天氣現(xiàn)象。而這種重污染天氣現(xiàn)象可能在形成的過程中隨著氣溫、氣壓的變化又逐步的擴散，即存在AQI達到200以上時并未持續(xù)很長時間便降回普通水平的狀況?？梢?，此種因自然條件變化或其他原因?qū)е碌臅簳r性重污染天氣現(xiàn)象，并未超越生態(tài)環(huán)境使用和消耗的最低限度，那么，這種“重污染+短時間+大空間”情況就應(yīng)當屬于環(huán)境預(yù)警“標準一”范圍。在《北京市空氣重污染應(yīng)急預(yù)案》（2017修訂中，空氣指數(shù)>200將持續(xù)1天（24小時）——藍色預(yù)警級別，并不對相關(guān)企業(yè)采取停產(chǎn)限產(chǎn)措施。而此前所提及之河南省就藍色預(yù)警即對相關(guān)企業(yè)采取停產(chǎn)限產(chǎn)措施的行為，則顯然不符合標準一所設(shè)定的利益協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的目標。又如，在屬于“限制型”模式的資源環(huán)境承載能力預(yù)警制度中，綠色無警向藍色預(yù)警級別（輕重警）的變動，可能是在既有自然稟賦條件下，經(jīng)濟社會發(fā)展方式、規(guī)模、結(jié)構(gòu)、速度或資源環(huán)境管理與政策管理的水平、方式、范圍、強度等眾多因素之一所引發(fā)的[45]，并不會導(dǎo)致資源環(huán)境承載能力的根本性顛覆。所以，在這種“輕污染+長時間+大空間”情況下，“限制型”措施采取應(yīng)注意生態(tài)環(huán)境利益與經(jīng)濟利益間的相互平衡，不應(yīng)過度采取限制區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的風險管控措施。

其次，環(huán)境預(yù)警“標準二”。在預(yù)警標準范圍內(nèi)，生態(tài)環(huán)境利益的保障應(yīng)優(yōu)先于經(jīng)濟利益，此時的環(huán)境治理權(quán)能能夠壓制區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展權(quán)能。生態(tài)環(huán)境利益保障優(yōu)先意味著：一是這一預(yù)警范圍內(nèi)的生態(tài)環(huán)境狀況已經(jīng)對公民的人身、財產(chǎn)安全及其經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展造成了嚴重的威脅，或是說生態(tài)環(huán)境本身可能發(fā)生不可逆的損害。因而，相關(guān)區(qū)域經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在預(yù)警期內(nèi)應(yīng)讓步于生態(tài)環(huán)境保護;二是國家應(yīng)采取更具強制力的手段和措施，排除可能對生態(tài)環(huán)境及其人類健康環(huán)境造成損害的危險因素。那么，此時“標準二”的劃分準則應(yīng)當是：“重污染+長時間+大空間”和“重污染+長時間+小空間”。

例如：在屬于“強制型”模式的重污染天氣預(yù)警制度中，根據(jù)《環(huán)境空氣質(zhì)量指數(shù)（AQI）技術(shù)規(guī)定（試行）》，AQI在300以上便意味著空氣污染的程度已經(jīng)對人體健康構(gòu)成了直接且嚴重的威脅，這種威脅是個人行為所不能予以規(guī)避的，必須通過行政機關(guān)予以規(guī)制。AQI在300以內(nèi)200以上時，雖然個人可以通過留在室內(nèi)、減少戶外運動等方式規(guī)避風險，但也需要考慮在該指數(shù)范圍內(nèi)空氣污染持續(xù)的時間跨度。在《北京市空氣重污染應(yīng)急預(yù)案》（2017修訂）中，空氣指數(shù)>200持續(xù)2天及以上的——黃色預(yù)警級別，便會采取對相關(guān)企業(yè)的停產(chǎn)限產(chǎn)措施?？梢?，無論是“重污染+長時間+小空間”或是“重污染+長時間+大空間”的情況，都應(yīng)納入環(huán)境預(yù)警“標準二”范圍內(nèi)，此時的生態(tài)環(huán)境利益保障應(yīng)優(yōu)先于經(jīng)濟利益的發(fā)展。又如，在屬于“限制型”模式的資源環(huán)境承載能力預(yù)警制度中，臨界超載的前端藍色預(yù)警級別可以作為標準二之邊界，即藍色預(yù)警級別向黃色直至紅色本身或是逆向演化的過程，此時的承載能力惡化有可能對生態(tài)環(huán)境本身或是經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展造成嚴重的威脅。所以，這種“重污染+長時間+大空間”情況下，對生態(tài)利益之保障應(yīng)當優(yōu)先于區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展。

最后，環(huán)境預(yù)警標準的確立是預(yù)警狀態(tài)下“社會共識”凝聚的結(jié)果。這種“社會共識”應(yīng)當承載著全體公民對某類型環(huán)境風險可接受程度的共同取向。也正是基于這種共同的社會取向，才能使得政府在預(yù)警狀態(tài)下的“擴權(quán)治理”行為獲得合法性（或是稱之為“可接受性”）[46]的來源。因此，第一，環(huán)境預(yù)警“標準二”涉及是非常態(tài)化模式下環(huán)境行政權(quán)力的擴張，大大壓縮了個人自由與經(jīng)濟自由的空間，故應(yīng)收縮地方政府自由裁量權(quán)空間，轉(zhuǎn)而由中央政府統(tǒng)一制定或調(diào)整環(huán)境預(yù)警“標準二”數(shù)值、指標體系。第二，環(huán)境預(yù)警“標準一”范圍內(nèi)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量正負演化基本維持在正常、可控的維度。預(yù)警狀態(tài)下的環(huán)境行政權(quán)力擴張也不會過度影響人們正常的生產(chǎn)生活。所以，中央政府應(yīng)基于“標準一”設(shè)定的基本目標，制定這一環(huán)境預(yù)警標準的最高或最低數(shù)值、指標。同時，由各地方政府根據(jù)自身情況，在這一標準范圍內(nèi)制定不同級別預(yù)警標準，以保證地方環(huán)境治理能力的靈活性。第三，基于前述環(huán)境預(yù)警標準的區(qū)分，那么，位于“對應(yīng)性架構(gòu)”后端的環(huán)境應(yīng)急措施也應(yīng)當符合上述兩類標準的基本要求。國家應(yīng)當對不同標準項下的環(huán)境應(yīng)急措施的類型予以限定。

4.3“后端”應(yīng)急措施的審查機制

在外部“控權(quán)”方面，主要應(yīng)由司法機關(guān)發(fā)揮有效的法律監(jiān)督職能。其實，訴訟程序本身便是利益的選擇機制——妥當程序，這種程序結(jié)構(gòu)能夠有效執(zhí)行最基本的任務(wù)，即貫徹正義，推動社會公共利益的最大化實現(xiàn)[47]?！袄婧饬糠椒▽⒎ü偕仙秊樯鐣怖婧蛡€人利益沖突的協(xié)調(diào)者和仲裁者。法官通過利益衡量，判斷何者利益更為重要，最大可能地增進社會的整體利益”[48]。因此，在宏觀利益衡量結(jié)果確定的前提下（即環(huán)境預(yù)警標準的確定），環(huán)境預(yù)警“后端”管控措施的司法審查方式如下：

第一，對于環(huán)境預(yù)警“強制型”模式而言，由于預(yù)警標準的統(tǒng)一性，各地方政府對應(yīng)急預(yù)案的制定權(quán)限被進一步壓縮。但仍無法避免會有公權(quán)力不正當擴張的可能。因此，在司法審查的具體方式上，根據(jù)我國《行政訴訟法》（2017年）第53條所規(guī)定的“附帶性審查”方式，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時，認為地方政府制定的應(yīng)急預(yù)案不合法的，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。而在司法審查的具體標準上，法院應(yīng)對應(yīng)急預(yù)案內(nèi)規(guī)定的風險預(yù)警級別和對應(yīng)性措施，就是否符合環(huán)境預(yù)警標準的分級原則以及是否超越上位法或上級應(yīng)急預(yù)案規(guī)定的范圍作出裁判。例如：河南省規(guī)定，在啟動重空氣污染預(yù)警期間，就最低級別的藍色預(yù)警，可以對8800多家企業(yè)進行限產(chǎn)停產(chǎn)措施，這一措施顯然多偏向于生態(tài)環(huán)境利益保護的考量，遠遠超出了標準一所設(shè)定的利益衡平的目的[49]。此時，法官就可以根據(jù)“標準一”的要求認定該項環(huán)境應(yīng)急措施不合法。

第二，對于環(huán)境預(yù)警“限制型”模式而言，在預(yù)警狀態(tài)下，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的限制型措施本質(zhì)上應(yīng)屬于上下級行政機關(guān)之間的層級監(jiān)督關(guān)系。在制度意義上，這種上下級的監(jiān)督關(guān)系實際上具有維護行政“統(tǒng)一性”、“整體性”的功能[50]。在現(xiàn)實情況下，行政內(nèi)部行為的不可審查性已成為了層級監(jiān)督行為的責任避風港。它意味著環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下的企業(yè)經(jīng)濟利益在受到不正當侵害之時，無法通過訴訟程序獲得法律救濟，也使得環(huán)境預(yù)警“限制型”模式淪為純粹的政治“指揮棒”，進而脫離了法治的軌道，有損政府的公信力。環(huán)境預(yù)警狀態(tài)下的行政內(nèi)部行為實施與否或者如何實施，其所關(guān)涉的是整體意義上的環(huán)境公共利益，并不單獨指向特定的個人利益。雖然公共利益并非個人利益的總和，但兩者之間“水乳交融”狀態(tài)，使得預(yù)警狀態(tài)下行政行為的反射作用總是會對個人利益產(chǎn)生不同程度的影響。如果要保護個人利益，那么便需要法律向個人“賦權(quán)”，使行政行為做出之時考慮到或者服務(wù)于個人利益。因此，為了破解這一困境，應(yīng)在一定條件和具體情況下，賦予私主體直接針對預(yù)警狀態(tài)下具有“外化”法效力的內(nèi)部行政行為提起行政訴訟的訴權(quán)，擴大私主體權(quán)利救濟的路徑，從而使“限制型”模式預(yù)警狀態(tài)下的行政相對人能夠通過“妥當程序”獲取合理、正當?shù)睦?。具體而言，在“標準一”范圍內(nèi)利益衡量的結(jié)果應(yīng)盡可能最大限度地滿足各種相關(guān)利益要求，將利益沖突引向和解，并以行政爭議的妥當性作為裁判的價值目標。而“標準二”范圍內(nèi)利益衡量的結(jié)果則應(yīng)當確保在高位階利益得到保障的同時把低位階利益的犧牲程度降至最低。

（編輯：于杰）

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