丁 霖

(中國人民大學 國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院，北京 100872)

一、 引 言

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止?！盵1]“為使法治在社會中得到維護,行政裁量權就必須受到合理的限制。”[2]隨著2014年《環(huán)境保護法》修訂以及其他環(huán)境單行法的修改，生態(tài)環(huán)境行政機關的行政執(zhí)法權限大大擴張，罰款額度、處罰措施等均大幅增加，生態(tài)環(huán)境行政機關享有較大幅度的行政處罰裁量空間。在“史上最嚴”環(huán)保法實施的當下，環(huán)境行政處罰權限不斷擴張，也引發(fā)了對處罰裁量權限過大的擔憂。

為此，生態(tài)環(huán)境部試圖通過行政機關內(nèi)部文件規(guī)制環(huán)境行政處罰裁量權的適用。2019年5月22日，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《關于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見》，規(guī)范生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量權的適用與監(jiān)督，防范執(zhí)法風險。該意見明確了行政處罰裁量權的適用原則與制度，裁量規(guī)則和基準制定的總體要求與程序，裁量規(guī)則和基準的適用。該文件要求“細化裁量標準，壓縮裁量空間”。生態(tài)環(huán)境部將在“全國環(huán)境行政處罰案件辦理系統(tǒng)”中設置“行政處罰自由裁量計算器”功能，通過輸入有關裁量因子，經(jīng)過內(nèi)設函數(shù)運算，對處罰額度進行模擬裁量，供各地參考。(1)參見國務院：《生態(tài)環(huán)境部關于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見》，載http:/ www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5437145.htm，2020年1月25日訪問。

然而，環(huán)境行政機關通過制定環(huán)境行政處罰裁量基準來實現(xiàn)規(guī)制的方式，使其既是“裁判員”又是“運動員”，難以使人信服。僅依靠行政機關自身還不足以對環(huán)境行政處罰裁量形成規(guī)制，需要結合其他規(guī)制方式，共同實現(xiàn)對環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制。但是，傳統(tǒng)環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式具有一定的缺陷，難以在規(guī)制環(huán)境行政處罰裁量的同時保有環(huán)境行政處罰裁量實現(xiàn)個案正義的特性。

2017年黨的十九大報告提出“構建政府為主導、企業(yè)為主體、社會組織和公眾共同參與的環(huán)境治理體系”。2019年11月，十九屆四中全會提出“堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，其中生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化是其重要內(nèi)容。2020年3月中央兩辦印發(fā)《關于構建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導意見》提出“以強化政府主導作用為關鍵，以深化企業(yè)主體作用為根本，以更好動員社會組織和公眾共同參與為支撐，實現(xiàn)政府治理和社會調(diào)節(jié)、企業(yè)自治良性互動”?？梢?，現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系要求政府、企業(yè)、社會三元主體共同參生態(tài)環(huán)境治理并形成良性互動。生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化的三元主體框架，為環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制提供了新的思路。因此，在生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化背景下，我們有必要重新審視傳統(tǒng)環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式的不足，探討更為有效的裁量規(guī)制方式。

二、 環(huán)境行政處罰裁量傳統(tǒng)規(guī)制方式的瓶頸

隨著社會發(fā)展與國家行政任務的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)行政裁量規(guī)制方式已不足以應對風險社會中環(huán)境行政裁量權的擴張。行政裁量的產(chǎn)生之初就試圖“將行政裁量完全限制在一定的范圍內(nèi)，從而不脫離司法審查的視野，以達到有效控制行政裁量的目的”[3]。伴隨著行政裁量權限的不斷擴展，行政裁量規(guī)制理論不斷發(fā)展，形成了立法規(guī)制、司法規(guī)制與自我規(guī)制等傳統(tǒng)規(guī)制方式。在傳統(tǒng)“傳送帶”的行政模式下，行政機關的職責限于“在特定案件中執(zhí)行立法指令”[4]。在以干預行政為主要行政任務的自由國家中，行政裁量通過立法完善與司法審查予以規(guī)制。隨著福利國家的出現(xiàn)，給付行政成為行政任務的核心，立法機關力量被削弱，而行政機關被賦予廣泛的裁量權限[5]241。為了限制日益廣泛的裁量權，1969年美國學者戴維斯在提出通過行政機關的自制來限定、構建、制約行政裁量[6]。

隨著社會的發(fā)展，福利國家進入風險社會。國家行政任務也不再局限于給付行政，更重要的是風險行政。風險行政要求國家，尤其是政府積極作為，主動行政，預防風險。在此背景下，行政機關的行政裁量空間更加廣闊，尤其是在環(huán)境風險激增的當下，環(huán)境行政裁量空間不斷擴張，傳統(tǒng)的立法、執(zhí)法、司法規(guī)制模式已展現(xiàn)疲憊之態(tài)，僅僅依靠傳統(tǒng)規(guī)制方式難以有效規(guī)制環(huán)境行政處罰裁量。

(一) 環(huán)境行政處罰裁量立法規(guī)制局限

行政裁量的立法規(guī)制，一般由立法者通過法律來實現(xiàn)。由于立法者能力與法律本身語言表達的局限，立法對于環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制也具有局限性。“由于語義的模糊性、現(xiàn)實的復雜性、行政的專業(yè)性，面對種類繁多、幾乎彌漫于社會生活各個領域的行政行為，立法者無法做出精確到每個細節(jié)的規(guī)范。”[7]立法者作為法律專家，也不能預見社會發(fā)展的方方面面。立法只能針對已經(jīng)出現(xiàn)或確定會出現(xiàn)的問題作出規(guī)范。然而，隨著社會科技的發(fā)展，環(huán)境問題層出不窮，僅僅依靠立法者是無法預見和通過及時修改法律對這些問題予以規(guī)范的。因此，不能期望立法者通過法律條文就能達到毫無遺漏、邏輯嚴密地規(guī)制社會問題的效果，必須賦予行政機關相關權利，使其在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)問題并彌補漏洞[8]。因此，立法者所制定的環(huán)境法律對于行政事務更多通過授權予以規(guī)范，無法對已經(jīng)授權的環(huán)境行政處罰裁量空間予以收縮。

另外，立法規(guī)制的基礎是法律，法律的表達媒介是語言，語言具有局限性。對于行政裁量空間的收縮，拉倫茨認為“法學固然一再努力縮小這個活動空間，然而其完全消失則既不能預期，也不值得期待”[9]。因此，無論立法者如何努力精確法律文字，縮小裁量空間，裁量空間由于語言的抽象性、模糊性而依然存在，立法機關所立之法難以精確定位并細致規(guī)范裁量權。尤其是環(huán)境立法之中，由于環(huán)境問題的專業(yè)性、復雜性、公益性，使得環(huán)境立法中充斥著不確定法律概念，僅憑法律規(guī)范的語言無法正確適用。

(二) 環(huán)境行政處罰裁量司法規(guī)制消極

環(huán)境行政司法的滯后性使得其對環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制發(fā)揮作用較為有限。環(huán)境司法對環(huán)境行政處罰裁量行為的審查態(tài)度不一，也使得司法對環(huán)境權力收縮呈現(xiàn)消極態(tài)勢。首先，環(huán)境司法對于行政權力一般是較為謙抑的態(tài)度。司法作為權力的最后一道屏障，對于環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制也具有滯后性。司法對行政裁量的規(guī)制，一般通過行政訴訟實現(xiàn)。但基于“不告不理”的訴訟原則，絕大多數(shù)的行政行為不會進入到司法訴訟環(huán)節(jié)中。行政相對人基于各種因素的考量而不提起行政訴訟，亦或通過其它途徑解決行政糾紛，“法院只能對它所受理的極小部分案件加以深究”[10]，司法對于權力收縮、裁量規(guī)制范圍極其有限。即使與行政裁量相關的案件進入司法程序，司法機關或者案件審查法官一般也會尊重行政機關判斷，不輕易對行政機關的決策予以否定，“強調(diào)要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調(diào)要尊重行政機關的首次性判斷權”[11]。

其次，司法具有滯后性，無法填補由于環(huán)境裁量權濫用造成的環(huán)境損害。司法“是一種事后控制，與行政行為不具同步性，其顯著缺陷在于不能挽回行政行為所造成的損害結果”[12]。生態(tài)(環(huán)境)損害具有不可逆性，對生態(tài)(環(huán)境)損害的修復成本遠遠高于其預防成本，當環(huán)境權力的行使對行政相對人的環(huán)境權益造成損害或可能造成損害后，即使通過耗時較長的行政訴訟勝訴，也無法及時預防和阻止(環(huán)境)損害的發(fā)生。

最后，司法實踐對行政裁量規(guī)制功能較弱。由我國《行政訴訟法》(2017年修正)第6條可見，我國司法對行政行為以“合法性”為標準。在2014年《行政訴訟法》修改之前，我國司法對行政行為合理性審查，主要通過是否“濫用職權”與“顯失公正”來實現(xiàn)。經(jīng)研究，法官在司法判決中以“濫用職權”與“顯失公正”作為判案的直接證據(jù)暫不多見。依據(jù)鄭春燕、(2)鄭春燕梳理浙江省臺州市中級人民法院行政審判庭2004年度134份二審行政判決書，無涉及對行政行為是否構成濫用職權的判斷；7份判決書出現(xiàn)“顯失公正”爭議；兩者僅占總判決數(shù)的5.22%；梳理《最高人民法院公報》上76份行政裁判文書，出現(xiàn)“濫用職權”概念判決書7份，“顯失公正”2份。參見鄭春燕：《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中的相關案例為樣本的分析》，載《法商研究》2013年第1期。李哲范、(3)李哲范以1991—2012年《中國審判要覽》中收錄的行政案件1189件為分析樣本，指出從1991年到1999年，涉及濫用職權的案件共45件，占總案件的3.78%；以1992—2012年《人民法院案例選》中收錄的行政案件568件為分析樣本，從1992年到1999年，涉及濫用職權的案件共3件，占總案件的0.52%。參見李哲范：《論行政裁量權的司法控制——〈行政訴訟法〉第5條、第54條之解讀》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第6期。孫啟福、張建平(4)孫啟福、張建平梳理發(fā)現(xiàn)，廣州市中級人民法院2001至2004年審結的1727件行政案件中，行政機關敗訴713件，因濫用職權被撤銷具體行政行為53件，僅占敗訴案件總數(shù)的7%；重慶市第二中級人民法院2005—2009年審結的627件行政案件中，行政機關敗訴84件，沒有以濫用職權標準撤銷具體行政行為案件；參見孫啟福、張建平：《行政濫用職權司法審查的檢討與重構——以法官的規(guī)避傾向為視角》，載《法律適用》2011年第3期。等行政法學者對行政案例的收集與分析，我國行政司法審判適用“濫用職權”與“顯失公正”的比例均較少，其比例均在5%以下。而2014年《行政訴訟法》修改，新增“明顯不當”作為審查行政行為合理性的標準。根據(jù)周浩仁對2015年1月1日至2018年6月10日裁判文書網(wǎng)的行政訴訟裁判文書的檢索、收集與分析可見，涉及“明顯不當”的裁判文書僅134個，(5)參見周浩仁：《“行政處罰明顯不當”的行政訴訟研究——基于134份行政訴訟裁判文書的分析》，載《西部法學評論2019年第4期?？芍^“寥若晨星”。(6)根據(jù)2016—2019年最高人民法院工作報告，2015—2018年審結的行政訴訟案件分別為19.9萬、22.5萬、91.3萬、25.1萬，在如此豐富的行政訴訟案例中，涉及“明顯不當”案例的僅以百為單位計算，可見適用“明顯不當”對行政行為進行審查的司法實踐之稀少。參見最高人民法院：《最高人民法院工作報告——2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上》，載http:/ gongbao.court.gov.cn/Details/6ce239a82c31348f8856a986e9eb45.html；《最高人民法院工作報告——2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載http:/ gongbao.court.gov.cn/Details/9ec8c0cddd12d82ecc7cb653441b36.html；《最高人民法院工作報告——2018年3月9日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》，載http:/ gongbao.court.gov.cn/Details/69d3772d9e94aae3ea2af3165322a1.html；《最高人民法院工作報告——2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，載http:/ gongbao.court.gov.cn/Details/a5a0efa5a6041f6dfec0863c84d538.html，2019年12月18日訪問?？梢姡ㄔ涸谒痉▽徟羞^程中，法官極少以“濫用職權”“顯失公正”或“明顯不當”為由對行政權力進行司法規(guī)制。我國行政司法中，“重合法性審查、輕合理性審查司法理念盛行”“學術研究與司法實踐常出現(xiàn)相距甚遠的脫節(jié)現(xiàn)象”“法官的經(jīng)濟人思維使回避濫用職權標準的適用成為便宜選擇”等因素，導致了司法在裁量規(guī)制中功能較弱[13]。

以環(huán)境行政處罰相關司法案例為例分析，不同法院對待環(huán)境行政處罰裁量行為態(tài)度不同。大致分為三類：一部分法官選擇尊重環(huán)境行政機關的裁量行為，不對其作出是否合理的評價。如鄭文玉、鄭國頂訴漳平市環(huán)境保護局案中，二審法院福建省龍巖市中級人民法院認為“漳平市環(huán)境保護局責令第三人福建省青晨竹業(yè)有限公司立即停止生產(chǎn)”，“系被告漳平市環(huán)境保護局行使行政自由裁量權的范圍，司法權不能超越界限來干涉或者指導屬于行政裁量的內(nèi)容?！?7)福建省龍巖市中級人民法院：《鄭文玉、鄭國頂環(huán)境保護行政管理(環(huán)保)二審行政裁定書》，載http:/ wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cb8a1b9d7c8945609948a89c009cc052，2019年12月20日訪問。另一部分法官依據(jù)環(huán)境行政機關的裁量基準文件對環(huán)境行政機關的裁量行為進行審查。如奮力達五金制品有限公司訴深圳市寶安區(qū)環(huán)境保護和水務局等案(8)廣東省深圳市中級人民法院：《深圳市奮力達五金制品有限公司與深圳市寶安區(qū)環(huán)境保護和水務局、深圳市寶安區(qū)人民政府不服環(huán)境管理罰款處罰二審行政判決書》，載http:/ wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=595763abd3624cfcb41fdc7bfebf6391，2019年12月20日訪問。中，二審廣東省深圳市中級人民法院認定區(qū)環(huán)保和水務局未依據(jù)《深圳市環(huán)境行政處罰裁量權實施標準》前言第9項規(guī)定(9)《深圳市環(huán)境行政處罰裁量權實施標準》前言第9項規(guī)定：“違法者有下列情形之一，且未對環(huán)境造成較大影響的，可降低一個檔次處罰，符合最低處罰檔次的，按照最低檔次處罰：(1)當事人無主觀過錯且初次違法；(2)當事人立即糾正違法行為，積極消除違法后果的；……”對奮力達五金制品有限公司降低量罰，“過于苛責上訴人的過錯責任，作出過重的處罰，明顯違背了行政處罰中的比例原則?！边€有部分法官認為環(huán)境行政機關的行政處罰裁量基準不是規(guī)范性文件，不具有法律效力，進而對環(huán)境行政機關行政處罰裁量行為進行合法合理性審查。如長勝服飾有限公司訴市環(huán)境保護局案中，東莞市第二人民法院認為“《東莞市環(huán)境保護局行政處罰自由裁量標準》系環(huán)保局內(nèi)部作出的執(zhí)法參考”，市環(huán)保局據(jù)此作出的“指定數(shù)額的處罰不合法，并且處罰數(shù)額過高，顯失公正”(10)廣東省東莞市第二人民法院：《東莞市長勝服飾有限公司與東莞市環(huán)境保護局不服環(huán)境管理罰款處罰一審行政判決書》，載http:/ wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=50c91bdc6151447380df33392bcd6fb4，2019年11月20日訪問。?？梢?，司法實踐對環(huán)境行政處罰裁量的審查莫衷一是，沒有統(tǒng)一標準，大多側重于對環(huán)境行政行為合法性的審查。理論與實踐的雙重缺陷，進一步限制了司法對行政裁量的規(guī)制功能。

(三) 環(huán)境行政處罰裁量自我規(guī)制乏力

環(huán)境法律授權寬泛且不明晰，使得政府對環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制具有先天不足的缺陷。環(huán)境法律授予政府較大的環(huán)境行政權限，賦予環(huán)保行政機關較大的裁量空間。但環(huán)境法律授權不完善，授權范圍不明晰加劇了環(huán)保行政機關進行環(huán)境行政處罰裁量時合法但不合理情形發(fā)生的可能性。例如，對于“不正常運行防治污染設施等逃避監(jiān)管的方式超標排污的行為”，僅依據(jù)2014年《環(huán)境保護法》第60條規(guī)定，即可責令違法者采取限制生產(chǎn)措施、停產(chǎn)整治措施，或責令其停業(yè)、關閉，還可依據(jù)第63條處以行政拘留的處罰措施。另外，還可依據(jù)各單行法的規(guī)定處以罰款處罰。而具體采取何種處罰措施，需要由環(huán)保行政機關予以裁量決定。倘若違法者出現(xiàn)多次逃避監(jiān)管方式超標排污行為，而環(huán)保行政機關均選擇罰款處罰這類經(jīng)濟制裁措施，不僅無法及時阻止排污者的超標排污行為，還會加重對環(huán)境的損害。在這種情形下，環(huán)境行政行為的裁量行為合法，但是否合理卻有待考證。

環(huán)境權力行使者規(guī)制意識缺失，使政府對于環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制缺乏動力。環(huán)境行政處罰權的行使者是行政機關工作人員，對環(huán)境行政裁量的行政規(guī)制也需通過行政機關工作人員來實現(xiàn)。然而，行政機關工作人員行使環(huán)境行政處罰權時，無法避免主觀因素的影響，對于違法行為的判斷、違法情形的分析、適用法律條款的選擇以及決定處罰類型與幅度等均需行政機關工作人員進行主觀考量。在主觀考量時，執(zhí)法人員是否考慮了相關因素，是否考慮了不相關因素等，除了執(zhí)法者本人外，他人無法知悉。同時，行政機關工作人員對行政裁量的規(guī)制還會受到行政機關自身專業(yè)素養(yǎng)的影響。隨著新《環(huán)境保護法》的出臺與實施，為打擊環(huán)境違法行為，治理環(huán)境污染等環(huán)境問題，環(huán)境行政執(zhí)法均從嚴進行。為此，環(huán)境行政執(zhí)法人員在行使環(huán)境行政處罰權時，往往選擇最為嚴厲的懲處方式與懲處內(nèi)容，任意行使裁量權的情形時有發(fā)生?？梢?，對于環(huán)境行政處罰裁量權的規(guī)制，環(huán)境行政機關工作人員從基層到中央，均將其視為可自由行使的權力，而非需要規(guī)范控制的權力。我國環(huán)保行政機關的環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制意識缺失。

環(huán)境行政處罰裁量行政規(guī)制新的探索，仍不足以對環(huán)境行政處罰裁量形成有效規(guī)制。2019年生態(tài)環(huán)境部發(fā)布新的規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見，對10年前發(fā)布的裁量規(guī)制文件(11)原環(huán)境保護部2009年發(fā)布《關于印發(fā)有關規(guī)范行使環(huán)境行政處罰自由裁量權文件的通知》環(huán)辦〔2009〕107號，出臺了《主要環(huán)境違法行為行政處罰自由裁量權細化參考指南》與《關于規(guī)范行使環(huán)境監(jiān)察執(zhí)法自由裁量權的指導意見》。予以更新?？梢姡醒朐噲D通過規(guī)范的環(huán)境行政處罰裁量基準、規(guī)則制定過程、制度規(guī)范，指導地方制定環(huán)境行政處罰裁量基準或規(guī)則，統(tǒng)一規(guī)制環(huán)境行政處罰裁量。然而，理論上，裁量基準的制定主體問題、效力范圍問題、制定技術問題，以及各地或上下級之間裁量基準存在沖突如何處理等問題尚無定論。實踐中，行政裁量基準制度是否會導致執(zhí)法僵化也越來越受到學者與執(zhí)法者的質(zhì)疑。對于行政機關而言，制定裁量基準要耗費本已捉襟見肘的稀缺資源，且技術難度大；而信息公開的要求，又會讓質(zhì)量不高的裁量基準招致公眾的無情批判和奚落[14]。

由此可見，立法無法限縮環(huán)境行政處罰裁量的空間，司法對環(huán)境行政處罰裁量行為與裁量基準持謙抑態(tài)度，僅依靠環(huán)境行政處罰裁量基準或裁量規(guī)則這一行政自我規(guī)制方式，難以實現(xiàn)對空前擴張的環(huán)境處罰裁量全面規(guī)制。在生態(tài)環(huán)境治理成為國家治理重要內(nèi)容，推進國家治理現(xiàn)代化背景下，可以從現(xiàn)代化的生態(tài)環(huán)境治理體系中探求新的，適應當前環(huán)境行政執(zhí)法發(fā)展的環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式。

三、生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化框架下環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制的發(fā)展

應對環(huán)境風險，傳統(tǒng)環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式進入困境。但新型生態(tài)環(huán)境治理體系的提出，與生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化的發(fā)展，為環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式的更新提供了新的框架?！罢疄橹鲗?、企業(yè)為主體、社會組織和公眾共同參與”的生態(tài)環(huán)境治理體系，以及生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化要求“明晰政府、企業(yè)、公眾等各類主體權責，暢通參與渠道，形成全社會共同推進環(huán)境治理的良好格局”的多方共治原則，為環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制提供了政府、企業(yè)、社會公眾三元主體的規(guī)制框架。以現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系為框架的環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制，回歸法學領域，結合傳統(tǒng)法學理論，可促成環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制向自我規(guī)制、協(xié)商規(guī)制、社會規(guī)制方式的發(fā)展。

(一) 以自我拘束為基礎的行政自制

在政府主導的現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系之下，政府作為環(huán)境權力主體，通過其自身行為對環(huán)境行政處罰裁量進行規(guī)制，可以最大限度地實現(xiàn)合理裁量與個案正義，也是行政自我拘束的要求。自我拘束(self-regulation)，廣義而言即指任何行政機關限制其裁量的行為；狹義上是對行政機關選擇的自我限制，特別是在行政機關并無授權之時，其自愿啟動的對自身裁量權的限制。自我拘束強調(diào)行政機關在進行自我限制時的“自愿性”。若法律明確規(guī)定行政機關須制定規(guī)則限定裁量時，行政機關的限定裁量行為不是自主、自發(fā)、自愿的，則不是自我拘束的體現(xiàn)[15]863。因此，行政裁量的自我拘束，是指行政機關自愿、自發(fā)、自主采取的自我限制行為，一般沒有法律法規(guī)、行政命令、法院判決以及其他強制性的要求和規(guī)定。(12)參見高秦偉：《論行政裁量的自我拘束》，載《當代法學》2014年第1期。行政自我拘束并非“行政自我拘束原則”，行政自我拘束原則是“是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則”。行政自我拘束，強調(diào)的是在法律法規(guī)未明確規(guī)定的情況下，行政機關通過制定基準、決定等規(guī)則限制裁量權。而行政自我拘束原則，強調(diào)的則是行政自身所制定的基準、所做出的決定乃至所采取的措施，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。行政自我拘束原則是“從保護私人權利的觀點出發(fā)，來擴大法院對行使行政裁量權進行事后干預的范圍”。有關行政自我拘束原則的論述參見楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期。

行政機關通過自我拘束，為其行政行為提供中立、客觀規(guī)則，以實現(xiàn)行政執(zhí)法的統(tǒng)一。一方面，行政機關的自我拘束為外部提供一套較為客觀的規(guī)則，以使外部，尤其是行政相對人，得以監(jiān)督行政機關的行政行為。另一方面，行政機關的自我拘束為內(nèi)部提供具有連續(xù)性的政策方案。環(huán)境行政處罰實施主要依靠行政機關工作人員，而行政機關領導人、責任人，行政機關工作人員處于流動狀態(tài)，通過自我拘束，行政機關的內(nèi)部規(guī)則不受其內(nèi)部工作人員變動，尤其是負責人變動的影響，確保行政機關政策目標的一貫性[15]887-891。

基于自我拘束，環(huán)境行政機關自愿進行裁量規(guī)制，更能推動個案正義的實現(xiàn)。環(huán)境行政處罰裁量是實現(xiàn)個案正義的方式和手段。環(huán)境行政處罰方式多樣且罰款幅度大，需要根據(jù)具體案件情形決定最終的處罰方式與罰款金額。正因如此，環(huán)境行政處罰容易出現(xiàn)“同案不同罰”的不正義。如“據(jù)浙江省統(tǒng)計，2008年浙江省環(huán)境行政處罰案件平均個案罰款額為37485元，其中，有的地區(qū)平均個案罰款額高達80000余元，而有的地區(qū)平均個案罰款額只有24000余元”[16]。而環(huán)境行政處罰個案正義的實現(xiàn)，由于涉及每個案件不同的違法情形、違法主體、環(huán)境狀況、社會經(jīng)濟水平等因素，無法依靠立法抑或司法來實現(xiàn)，需要通過環(huán)境行政處罰裁量自我規(guī)制，促使個案正義的實現(xiàn)。環(huán)境行政處罰裁量由環(huán)境行政機關及其工作人員作出，他們具有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，對違法行為最為了解，因而也最為了解在處罰裁量過程中哪些行為需要規(guī)制、應該如何規(guī)制?；谧晕揖惺O計的裁量規(guī)則、程序等，也最能“有效實現(xiàn)法律、法規(guī)授予行政裁量權的目的，有效地防止行政裁量權濫用”[17]。

(二) 基于協(xié)商民主的協(xié)商規(guī)制

在環(huán)境行政處罰之中，企業(yè)作為行政相對人，一般處于被動地位，難以參與到環(huán)境行政處罰裁量之中。現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系中，企業(yè)居于主體地位，也為企業(yè)作為主體參與環(huán)境行政執(zhí)法提供了契機。理論上，“協(xié)商民主”也為企業(yè)作為主體參與環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制提供了基礎。

協(xié)商民主有利于實現(xiàn)環(huán)境行政處罰裁量的個案實質(zhì)正義，為環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制提供協(xié)商的新思路。哈貝馬斯指出：“一個規(guī)范是顯見有效的，僅僅意味著它已經(jīng)被公平地論證過了；只有這個規(guī)范的公平運用，才導致一個案例的有效判決?！盵18]法律賦予環(huán)境行政機關裁量空間植根于個案正義的追求。而環(huán)境行政處罰裁量以及裁量的自我規(guī)制只能確保個案程序正義的實現(xiàn)，而實質(zhì)的個案正義卻無法通過行政機關一方的行為來評判。尤其是在涉及高科技、高風險的風險行政領域，行政機關行政裁量權的行使與規(guī)制，均不可能通過自身來實現(xiàn)，需要尋求更為直接的民主根基，即協(xié)商民主，來實現(xiàn)行政裁量的個案實質(zhì)正義。

協(xié)商民主要求協(xié)商貫穿于環(huán)境行政處罰裁量的全過程。傳統(tǒng)行政法只是研究行政行為體系中的一個“點”，而未考慮行政過程的研究。行政過程研究不僅將某個行政行為分解為不同的環(huán)節(jié)和階段進行研究，而且還研究若干前后相關聯(lián)的行政行為之間的關系，以及行政行為的主體和行政相對人彼此之間的相互作用等內(nèi)容[19]。在現(xiàn)代風險行政中，需要從行政過程論角度出發(fā)，對行政行為全過程中的風險予以考慮，才能真正實現(xiàn)風險規(guī)制。一方面，企業(yè)應當參與環(huán)境行政處罰裁量相關政策制定的協(xié)商之中?；趨f(xié)商民主制度，協(xié)商行政規(guī)制模式可“通過直接吸納相對人參與規(guī)制政策的制定過程，借助相對人的知識，與相對人共同形成個案中行政裁量權具體運作的條件與基準，從而個別限制行政裁量權的行使，贏得行政相對人的配合，達到良性行政的目標”[5]185。另一方面，企業(yè)應當參與環(huán)境行政處罰裁量過程之中。協(xié)商民主不局限于政策制定的民主性，更應體現(xiàn)在行政執(zhí)法過程與結果的民主性。因此，企業(yè)也應當具有參與環(huán)境行政處罰的權利，參與決策過程，對決策結果予以協(xié)商，全面參與行政裁量過程以實現(xiàn)規(guī)制。

(三)基于行政正當?shù)纳鐣?guī)制

現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系中，社會組織與公眾廣泛參與環(huán)境治理，也為社會組織與公眾參與環(huán)境行政處罰，為環(huán)境行政處罰裁量的社會規(guī)制，提供了契機。現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系的三元主體框架下，政府、企業(yè)與社會公眾三者互動，對環(huán)境行政機關處罰裁量的制約也需要三者同時進行。環(huán)境行政機關的自我規(guī)制是一種內(nèi)部制約機制，亦可能出現(xiàn)權力的濫用。企業(yè)對環(huán)境行政機關處罰裁量行為的制約是通過參與協(xié)商進行的，是一種外部機制，但由于我國政企協(xié)商規(guī)則尚不完善，不能對企業(yè)參與協(xié)商提供完善的保障機制，使得企業(yè)通過協(xié)商對環(huán)境行政機關處罰裁量行為的制約存在灰色區(qū)域，這就需要社會共治中另一最重要的主體，社會公眾來填補制約空白，形成現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系之下完整的規(guī)制機制，達到彼此的平衡。現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系引入社會公眾的參與，恰與行政正當與民主行政相契合。

行政正當原則與民主行政也為環(huán)境行政處罰裁量的社會規(guī)制提供理論基礎?！靶姓斣瓌t起源于英國法中的自然正義，發(fā)達于美國法所繼承的正當法律程序。”“行政正當原則作為行政權力的運行必須符合最低限度的程序公正標準，具體包括避免偏私、公平聽證和行政公開三項內(nèi)容?！盵20]社會規(guī)制的實質(zhì)是公眾權利的行使，核心是公眾參與行政處罰裁量過程，是政治民主在行政領域的延伸和補充，是實現(xiàn)行政正當?shù)闹匾A?！皡⑴c是民主政治的基石，政治民主和行政民主共同構成了現(xiàn)代民主的主要內(nèi)容，也是近代憲政制度的核心理念。”[21]“在現(xiàn)代民主政治國家，公民權利，尤其是參與權和監(jiān)督權的制度化和程序化，是公民參與行政過程和抗衡行政權力的基礎”。通過社會規(guī)制裁量，需要“建立和完善參與型行政的理念和制度，監(jiān)督和制約行政裁量權的正確行使”[22]。現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系中，社會公眾是重要主體，在環(huán)境行政處罰裁量之中對公共利益以及社會公眾關注的民主價值予以考量，是行政民主的必然要求。

在行政正當原則要求下，環(huán)境行政處罰應當引入公眾參與。由社會公眾對環(huán)境行政機關的裁量行為進行監(jiān)督，獲取由環(huán)境行政機關公開的有關環(huán)境行政處罰信息，并參與到環(huán)境行政處罰聽證之中，對環(huán)境行政處罰裁量進行規(guī)制，確保處罰裁量的正當性。環(huán)境行政處罰裁量的社會規(guī)制，是現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系之下設置的最后保障，以社會規(guī)制實現(xiàn)對環(huán)境行政處罰的規(guī)制，并同時實現(xiàn)對行政機關自我規(guī)制與企業(yè)協(xié)商規(guī)制的規(guī)制，確保三元規(guī)制系統(tǒng)發(fā)揮真正的規(guī)制效果。

四、 生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化框架下環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式的更新

環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制的實現(xiàn)依賴于相關制度的建立與更新。以生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化多方共治為原則的三元結構為框架，促進環(huán)境行政處罰裁量三元規(guī)制的實現(xiàn)，需要以行政機關、企業(yè)、社會公眾為主體分別設計相關制度，確保三元主體參與環(huán)境行政處罰，實現(xiàn)對環(huán)境行政處罰的全過程規(guī)制。以上述自我拘束、協(xié)商民主與行政正當為理論基礎，以政府、企業(yè)、社會公眾為三元主體的現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系為框架，結合行政執(zhí)法現(xiàn)有制度與實踐經(jīng)驗，推動環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式的更新。

總體而言，環(huán)境行政處罰裁量的新型規(guī)制框架，需涵蓋環(huán)境行政處罰裁量過程的始終，并向環(huán)境行政處罰開始前與結束后延伸，形成環(huán)境行政處罰全過程的規(guī)制閉環(huán)。在生態(tài)環(huán)境治理現(xiàn)代化框架下，環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制須在以環(huán)境行政機關為主導的基礎上，尊重企業(yè)的主體地位，并充分吸納社會公眾的廣泛參與。具體而言，生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化框架下的環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制，要通過環(huán)境行政機關的自我拘束、企業(yè)與環(huán)境行政機關的協(xié)商、社會公眾的直接參與和監(jiān)督，以嚴格的程序規(guī)范與制度設計，限制環(huán)境行政執(zhí)法人員裁量權的行使，并賦予企業(yè)與社會公眾直接參與行政處罰的權利，充分保障行政相對人的合法權限，為社會公眾直接參與環(huán)境行政處罰提供更為通暢的渠道。即以程序性與實體性的制度設計實現(xiàn)環(huán)境行政機關的自我規(guī)制，以充分的協(xié)商機制實現(xiàn)企業(yè)對環(huán)境行政處罰裁量的協(xié)商規(guī)制，再以直接與廣泛的公眾參與制度實現(xiàn)社會公眾對環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制，同時實現(xiàn)社會公眾對行政自我規(guī)制、企業(yè)協(xié)商規(guī)制的再次規(guī)制。(圖1)

圖1 生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化框架下環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式

(一) 行政機關對環(huán)境行政處罰過程的自我規(guī)制方式

基于行政拘束理論，環(huán)境行政處罰裁量的自我規(guī)制，絕非環(huán)境行政機關工作人員之間的規(guī)制，更非領導對下級的控制。環(huán)境行政處罰裁量自我規(guī)制是內(nèi)發(fā)性的，是從行政機關及行政人員自身生發(fā)出來，并通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的一系列機制來具體實現(xiàn)的。環(huán)境行政機關通過行政規(guī)則的制定與行政程序的規(guī)范對處罰裁量進行規(guī)制，并通過環(huán)境行政機關內(nèi)部監(jiān)督問責機制對環(huán)境行政機關工作人員的裁量行為予以規(guī)制；環(huán)境行政機關工作人員以自我拘束為原則，提高自身業(yè)務與法律素質(zhì)，通過內(nèi)發(fā)性規(guī)制其環(huán)境行政處罰裁量行為，依照環(huán)境行政機關制定的規(guī)則與程序進行環(huán)境行政處罰裁量。具體而言，現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系框架下的環(huán)境行政處罰裁量自我規(guī)制，是以環(huán)境行政機關為主體，以自我控制、自我約束相關的實體與程序規(guī)則為手段的規(guī)制行為。

行政機關內(nèi)部應制定相關裁量基準文件、裁量基準制定的程序，并公開相關文件。在制定相關裁量文件過程中，吸納企業(yè)與公眾的參與，聽取其意見和建議，使裁量基準文件易實施，真正限縮裁量空間。環(huán)境違法行為發(fā)生后，環(huán)境行政機關行使環(huán)境行政處罰權，進行環(huán)境行政執(zhí)法活動，享有較大裁量空間。對于環(huán)境行政處罰之中的裁量規(guī)制，行政機關內(nèi)部應制定明確的程序規(guī)則，建立完善的執(zhí)法記錄制度、裁量審核制度以及集體審議制度。

在環(huán)境行政處罰裁量實施之后，環(huán)境行政機關仍可通過環(huán)境督查、環(huán)境監(jiān)察、環(huán)境行政復議、問責等內(nèi)部監(jiān)督以及環(huán)境行政處罰裁量基準后評估程序?qū)崿F(xiàn)環(huán)境行政處罰裁量自我規(guī)制。環(huán)境督查與環(huán)境監(jiān)察是環(huán)境行政機關主動監(jiān)督，是環(huán)境行政監(jiān)察機關對環(huán)境行政機關日常執(zhí)法、行使環(huán)境行政處罰裁量權的情況進行監(jiān)督；環(huán)境復議則是環(huán)境行政機關被動監(jiān)督，在行政相對人提起行政復議后，復議機關對裁量行為進行審查。裁量基準的后評估，能夠?qū)Σ昧炕鶞实膶嵭星闆r進行全面考察，完善裁量基準本身，使其更加合理化，更加符合實踐需求。

(二) 企業(yè)參與環(huán)境行政處罰過程的協(xié)商規(guī)制方式

基于民主協(xié)商，對于環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制需要環(huán)境行政機關與環(huán)境行政相對人在環(huán)境行政處罰裁量文件制定、實施及執(zhí)行全過程的協(xié)商。即企業(yè)通過協(xié)商制度，參與環(huán)境行政處罰事前、事中、事后的協(xié)商之中，對環(huán)境行政處罰全過程形成規(guī)制。

首先，企業(yè)的事前協(xié)商規(guī)制，即通過行政合同，設置符合每一企業(yè)實際情況的環(huán)保設施標準、排放標準等，以及違約與違法的懲處方式，激勵企業(yè)守法。以雙方協(xié)商的環(huán)境行政合同中關于違約與違法懲處的約定，對后續(xù)環(huán)境行政處罰裁量形成約束。

其次，通過企業(yè)參與環(huán)境行政處罰，對其裁量形成規(guī)制。一方面，通過說明理由制度與聽證制度，確保行政相對人的意見建議得以表達，使其參與到環(huán)境行政處罰過程之中。另一方面，通過和解制度，企業(yè)與環(huán)境行政機關在環(huán)境行政處罰之中進行磋商，有利于在非正式場合與條件就環(huán)境行政處罰達成合意，減少“官企”矛盾，化解執(zhí)行難，有利于實現(xiàn)環(huán)境行政處罰的社會效益。由于經(jīng)過企業(yè)與環(huán)保機關磋商達成的合意具有行政契約的性質(zhì)，因而具有事實上的約束力。在環(huán)境行政處罰過程中，環(huán)境行政機關可以通過裁量權的行使，選擇與相對人進行協(xié)商，就處罰措施與處罰額度等事項達成合意[20]。

最后，環(huán)境行政處罰決定作出后，也應當賦予企業(yè)一定的協(xié)商機會，與環(huán)境行政機關就環(huán)境行政處罰執(zhí)行方式與執(zhí)行時間進行的溝通與協(xié)商，環(huán)境行政機關就企業(yè)提出的履行方式與履行期限進行裁量。通過履行方式的協(xié)商，實現(xiàn)環(huán)境行政處罰決定的履行。

(三) 社會公眾參與和監(jiān)督環(huán)境行政處罰過程的社會規(guī)制方式

社會規(guī)制，即通過社會主體，包括公眾，包括專家、媒體、社會組織等對政府的環(huán)境行政行為進行的監(jiān)督與限制?！吧鐣y(tǒng)制一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監(jiān)督權力?！盵22]歸納而言，其實質(zhì)仍在于以社會各個主體的權利規(guī)范和限制行政機關的權力。環(huán)境行政行為的社會規(guī)制，是通過公眾的知情權、參與權、救濟權來實現(xiàn)。

首先，社會規(guī)制以公眾知情為前提。社會公眾通過知情權，知悉了“環(huán)境行政處罰裁量”“環(huán)境行政處罰裁量基準”，“環(huán)境行政機關與行政相對人就行政處罰開展的協(xié)商過程及最終結果”等情況，實現(xiàn)了對環(huán)境行政處罰裁量及其自我規(guī)制與協(xié)商規(guī)制的監(jiān)督與限制。

其次，在環(huán)境行政處罰中引入公眾評審制度，“將公眾參與機制引入環(huán)境行政處罰的審議過程，組成公眾評審團，以召開案件公眾評審會的形式，對原本法律只賦予行政機關的自由裁量權進行評議”[23]。公眾評審可由政府機構根據(jù)一定條件向社會招聘，并建立公眾評審庫。公眾評審會每月召開1～2次，每次會議由5名公眾評審參加。參會的公眾評審員在公眾評審庫中通過隨機抽選的方式產(chǎn)生。公眾評審員對案件材料及處罰的初步意見進行公開評議，形成公議意見。行政機關以該公眾意見作為最終行政處罰決定的重要依據(jù)[24]。公眾評審制度，吸納社會公眾真正參與環(huán)境行政處罰裁量過程之中，實現(xiàn)對環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制。同時，社會公眾作為監(jiān)督者和參與者，監(jiān)督行政機關環(huán)境行政處罰的程序，參與環(huán)境行政處罰過程中的聽證與和解，對行政自制與協(xié)商規(guī)制形成規(guī)制。

最后，以社會公眾的環(huán)境救濟權兜底。一方面，社會公眾對環(huán)境行政機關的履職行為進行監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)環(huán)境行政機關的裁量行為違法或不合理，可能損害公共利益，則可以依法向法院提起公益訴訟；另一方面，社會公眾對企業(yè)與環(huán)境行政機關的協(xié)商過程、協(xié)商結果等進行監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)協(xié)商過程中政企“合謀”，或企業(yè)未依約行事，可以通過舉報或訴訟對其予以規(guī)制。

五、結 論

生態(tài)環(huán)境治理體系的現(xiàn)代化，為我國生態(tài)環(huán)境治理注入了政府、企業(yè)、社會公眾多方共治的新框架。隨著環(huán)境法及其單行法的修改，環(huán)境行政權限不斷擴張，環(huán)境行政處罰裁量空間也進一步擴大。因此，在生態(tài)環(huán)境治理現(xiàn)代化背景下，環(huán)境行政機關出臺了新的環(huán)境行政處罰裁量基準相關文件、程序規(guī)定，以內(nèi)部規(guī)則限縮自我裁量的空間，助推環(huán)境行政處罰個案正義的實現(xiàn)。然而，在環(huán)境風險社會之下，傳統(tǒng)環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制方式具有一定的局限性，無法發(fā)揮真正的規(guī)制功能。而以強化政府主導作用為關鍵的現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理體系之中，還以企業(yè)主體作用為根本，以社會組織和公眾共同參與為支撐。因此，以現(xiàn)代化生態(tài)環(huán)境治理多方共治原則與三元主體框架之下，在生態(tài)環(huán)境行政機關通過環(huán)境行政處罰裁量基準限縮裁量空間的同時，還可以引入企業(yè)與社會公眾兩類主體通過協(xié)商與參與的方式共同規(guī)制環(huán)境行政處罰裁量。以行政自我拘束、協(xié)商民主與行政正當?shù)壤碚摓榛A，為環(huán)境行政處罰裁量規(guī)制方式的更新提供行政自制、協(xié)商規(guī)制與社會規(guī)制的新方案，以推動最嚴厲環(huán)境法真正實現(xiàn)保護環(huán)境公益與私人合法權益的雙贏。