沈奕靈

摘 要：證人證言作為一類重要的言辭證據(jù)，能夠作為直接證據(jù)證明案件事實，是不可或缺的法定證據(jù)之一。目前我國的證據(jù)立法極為欠缺，以至于在目前的司法實踐中出現(xiàn)了許多問題。針對我國民事證人出庭中存在的種種問題，筆者認為應(yīng)盡快立法完善我國民事訴訟證人出庭作證制度。本文論述分為三個部分：第一部分首先對我國證人的概念及資格進行了概述;第二部分主要提出我國民事證人出庭制度存在的問題，并以證人出庭率低為例進行分析;第三部分針對我國民事證人出庭制度提出完善措施，分別從保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范和證人免除履行義務(wù)的規(guī)范兩方面來說明。

關(guān)鍵詞：證人出庭作證;證人資格;權(quán)利保障;法律責任

一、我國證人的概念和資格

（一）我國證人的概念

我國現(xiàn)行民事訴訟法對證人概念沒有明確而具體的規(guī)定，而理論界對證人概念進行了界定，歸納起來主要有以下幾種：①“證人是指了解案件情況并向法院或者當事人提供證詞的人?！雹凇白C人是指了解案件有關(guān)情況，接受當事人調(diào)查和人民法院詢問或傳喚到庭作證的人。③“證人是指向公安、司法機關(guān)陳述自己所知道的案件情況的第三人?！雹堋白C人是指當事人之外了解案件有關(guān)情況的人將其親身經(jīng)歷或者體驗的事實如實向法庭陳述的一種證據(jù)方法?！?/p>

雖然這些概念的表述不同，但對證人概念的實質(zhì)有共通之處，即都認為證人應(yīng)該是親身感知了案件事實，能夠正確表達自身意志，并就其親身經(jīng)歷的案件事實向公安、人民法院進行陳述的第三人。

（二）我國證人的資格

證人資格，或證人適格性，是指可以作為證人的條件或能力。對證人條件的限制表現(xiàn)為對證人能力方面的要求，即證人的正確表達能力、判斷是非的能力和對事實的感知、記憶能力。

我國立法中對證人資格的基本規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭證?！荒苷_表達意志的人，不能作證?！倍趯嵺`中往往把“不能正確表達意志的人”等同為無民事行為能力人或限制行為能力人，這就縮小了證人的范圍。最高人民法院的司法解釋糾正了這一問題，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 53條規(guī)定：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！?/p>

由此可見，我國民事訴訟證人資格有兩個基本條件：第一，知道案情。第二，能正確表達自己意志。即證人在感覺、知覺、情緒等方面健康，并能控制自己的行為，將所感知的內(nèi)容真實清晰地表達出來。

二、我國民事證人出庭存在的問題——以出庭作證率低為例分析原因

為更有力地說明我國證人出庭率低的現(xiàn)狀，筆者分析了相關(guān)地區(qū)的法院，關(guān)于證人出庭作證率的統(tǒng)計情況。我國各地各時期法院證人作證出庭率，最高比例均未超過10%，出庭率一直在個位數(shù)波動，甚至一度為零。

（一）學者與實證調(diào)研原因分析

不論是學者還是處于一線的司法機關(guān)工作人員，均認識到證人出庭作證的必要性，也認識到證人不出庭給我國司法機構(gòu)、審判機構(gòu)和審判方式的改革所帶來的危害性，我們先來看一下近些年來，學者們普遍認為的證人不出庭作證的原因。

⒈ 學者觀點原因分析

學界普遍認為證人不出庭的原因，概而言之，不外乎集中在立法原因、司法原因、傳統(tǒng)文化原因、證人自身原因等，僅在表達方式和遣詞造句有所不同。學者各自有著不同的觀點和理由，所強調(diào)和側(cè)重點也不甚相同，特意又借鑒以下學者的實證數(shù)據(jù)，這樣我們就可以從理論和實踐兩方面入手，全面而客觀的看待證人不出庭作證的原因。

⒉ 實證調(diào)研原因分析

何廣材學者以廣東省云浮市人民檢察院的檢察院檢察官、市中級人民法院刑事庭法官作為調(diào)研對象，以座談和問卷的形式實地的調(diào)查了證人不出庭的原因。從此份調(diào)研中，可以看出，由于法律對于證人及其家屬保護措施的不力，導致證人考慮到自身及其家人的安全而拒絕作證，此乃影響證人出庭作證的首要原因;而傳統(tǒng)和社會風氣的影響與法律對于拒絕作證缺乏懲罰性的規(guī)定，對不出庭作證又起著推波助瀾的作用。總之，前有安全威脅，后無利益補償，左有社會推助，右無懲罰機制，各種原因所造就了證人出庭作證率低的情況。

綜上所述，就證人怠于出庭作證的主要原因如下：

⒈ 立法不周，證人對“應(yīng)當出庭”與“可以不出庭”有選擇權(quán)

民訴法已經(jīng)使用“應(yīng)當”二字作為對證人出庭的要求，并更加細致又人性化地規(guī)定了可以提交書面證言的情況。但是其第四種情況：其他有正當理由不可能出庭的，此條立法規(guī)定直接賦予了法院可以決定證人不出庭權(quán)利，由于彈性過大，以及我國法律缺乏對證人不出庭的法律制裁措施，缺乏對證人的保護和經(jīng)濟補償機制，以上原因綜合發(fā)力，證人一定會避重就輕，選擇不出庭，而在沒有相應(yīng)制裁措施作為支撐，法院只有無奈的許可，無形中，證人應(yīng)當出庭作證的法律義務(wù)就轉(zhuǎn)化為可規(guī)避的法律義務(wù)，法律條文虛無化。

⒉缺乏拒證懲罰措施，證人“可以”不出庭

在我國，既然在民訴和刑訴中都明確規(guī)定證人負有出庭作證的法定義務(wù)，但由于立法的不嚴謹，在訴訟法范疇內(nèi)以及任何后續(xù)法律文件中均未明確提及對于證人違反出庭作證義務(wù)的法律制裁。不僅在我國刑事訴訟法中，沒有關(guān)于強制證人出庭作證的規(guī)定，在刑法除“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”之外，沒有其他證人拒絕作證罪名的設(shè)定，甚至連最基礎(chǔ)的違反法定出庭義務(wù)所要承擔的責任都沒有規(guī)定。

3 證人及其家屬保護不利，證人“不敢”出庭

雖然法律上對證人及其近親屬的保護做出了規(guī)定，但仍存有不少缺陷。由于再沒有其他細化的法律文件作為依據(jù)，刑訴第61條的規(guī)定顯得太籠統(tǒng)，在實踐中缺乏操作性。法律規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有保護證人的責任，但保護責任在三機關(guān)中究竟如何分工，保護時間的起止，保護手段、措施，什么情況下可以申請或主動提供保護，可以提供何種保護，如果不提供保護又會受到何種制裁等等，均沒有后續(xù)相關(guān)規(guī)定，這樣很容易流于形式，而且容易造成三機關(guān)相互推誘?！睹裨V》第111的規(guī)定，也同樣存在上述缺陷，將證人的安危完全交與人民法院，由于其內(nèi)容規(guī)定過于概括，將對證人的保護與法院工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)聯(lián)系起來，難免使人產(chǎn)生對其保護實效的擔心，證人完全喪失主動性，而且保護范圍也僅限于證人本身，全然不顧證人近親屬的安危。

上述規(guī)定，實際上都是一條事后懲罰措施，雖然對于侵害證人及其家屬行為的制裁己上升到刑法的高度，但刑法畢竟是保障證人的最后一道防線，而且，在刑法條文中，也僅僅規(guī)定了“妨害作證罪”和“打擊報復證人罪”，但仔細分析著兩條刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)，此兩罪的保護對象均為證人，而并未包括證人的近親屬，保護的時間為訴訟程序之中。保護的對象范圍狹窄，且保護時間過于短暫。

此外，缺乏對證人的預防性保護機制，沒有事前保護與事中保護，沒有對證人財產(chǎn)、名譽、身份等的保護。事后救濟，猶如“亡羊補牢”。

⒋傳統(tǒng)文化因素影響，證人“趨于”不出庭

中國是一個具有五千年悠久文化的文明古國，是歷史上惟一歷史與文化傳統(tǒng)未曾發(fā)生斷絕的文明國家。這使中國具備了人類歷史上獨一無二的典型的傳統(tǒng)社會品格。而儒家文化的對中國社會具有深遠的影響，“以和為貴”的思想觀念早已深入人心。此外，人際關(guān)系在中國有著巨大的威力，使得中國人習慣于處世圓滑、八面玲瓏。最重要的是，法治思想在中國社會的實施程度或是在中國人的思想當中始終處于比較落后的狀態(tài)。因此，大多數(shù)中國認為出庭作證是一種“得罪人”的行為，不論是為原告還被告作證，都是得罪了剩下的另一方，使得自己被他人記恨。

三、對完善我國證人出庭作證制度的建議——以出庭率低為例

以上筆者已經(jīng)分析了有關(guān)我國民事證人出庭率低的現(xiàn)狀及其原因，以此為例，分別從保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范和證人免除履行義務(wù)的規(guī)范兩方面來提出對完善我國證人出庭作證制度的建議。

（一）保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范

⒈ 正面的權(quán)益保障規(guī)范

（1）完善證人及其近親屬的人身財產(chǎn)保護機制。

①保護證人保護對象，不能僅限于作證的證人本人，還應(yīng)當擴及證人的近親屬。保護的客體不但要突出對證人人身安全的保障，而且要將保護的涵蓋面擴大到財產(chǎn)及名譽其他合法權(quán)益;②設(shè)立專門的證人保護機關(guān)，明確證人作證受法律的保護，一切組織和個人不得對證人實施任何形式的打擊報復。如有發(fā)生，可對報復人采取習訓誡、罰款、拘留等強制措施;③明確保期間，分事前、事后保護兩個階段。事前保護是防止證人在出庭作證期間受到威脅和傷害而采取的保護措施，如貼身保護、為證人提供安全、隱蔽地點、在法庭上改變證人的聲音等等;事后保護則指作證后對證人采取的保護措施，如改變證人的身份和住址。④對于特殊證人，證人保護機關(guān)可給予特殊的保護方式，如采取錄音、錄像等作證方式以及貼身保護等方式。

（2）完善證人的經(jīng)濟補償機制

民訴法第74條已經(jīng)對證人的經(jīng)濟補償做出相關(guān)規(guī)定，但規(guī)定還不夠完善，就其支付方式、時間、主體、范圍和標準等應(yīng)做出更加明確而細致的規(guī)定。

（3）證人獎勵制度

在證人拒證行為的背后存在著利益驅(qū)動力，從經(jīng)濟學角度看，缺少經(jīng)濟利益的驅(qū)動是證人拒證的外在誘因。要改變證人拒證行為，必須控制能支配其行為的利益因素。但是單靠經(jīng)濟補償還不足以保證證人的出庭率。因為有事證人出庭作證需要頂著很大的輿論或者風險，甚至還可能犧牲證人自身的利益。為了更大限度的激發(fā)證人作證的積極性，設(shè)立證人獎勵制度不失為一種很好的途徑。這樣既是對己作證者作證行為的肯定，又對尚未作證者以一種潛在鼓勵。因此，筆者認為，在市場經(jīng)濟條件下，我國設(shè)立證人出庭作證獎勵制度對改變證人出庭作證率低之現(xiàn)狀肯定具有很好的效果?？紤]我國實際情況，可以對獎勵的作證行為做出具體的規(guī)定，可以只對那些對重大的案件做出有效的證明的證人予以獎勵而不是所有作證的人。

⒉ 負面的制裁和強制規(guī)范

⑴ 建立強制證人出庭作證制度

目前我國證人出庭作證率低的一個重要原因是缺乏強制證人出庭作證的立法規(guī)定，從而造成了司法實踐中證人作證問題上的混亂狀態(tài)。鑒于此，我國應(yīng)盡快立法建立強制證人出庭作證制度，規(guī)定證人必須以言詞方式在法庭作證，對于無正當理由不出庭的證人，立法應(yīng)賦予法官強制證人出庭的權(quán)力：對于證人拒不出庭作證的，立法要明確對不出庭作證證人的制裁措施，并為受到強制的證人提供相應(yīng)的法律救濟渠道。

⑵ 建立證人無正當理由拒不出庭的懲罰機制

沒有國家強制力保障的法律條款是形同虛設(shè)的。證人出庭作證如果不是一項強制性的法律義務(wù)，那么靠什么來保證證人出庭作證呢。我國法律未規(guī)定無正當理由不出庭作證的強制措施及相應(yīng)的法律責任。立法上還是盲點。借鑒國外的立法經(jīng)驗，我國民事訴訟法應(yīng)強制規(guī)定證人應(yīng)當履行如下義務(wù)：1、出庭作證;2、如實作證;如果證人拒不履行義務(wù)，他就應(yīng)承適應(yīng)的法律后果：

1、司法強制措施。

筆者認為，對拒證的證人可以視其情節(jié)輕重分別適用拘傳和拘留：負有法定義務(wù)的證人無正當理由拒不出庭作證，情節(jié)輕微的，司法機關(guān)可以將其強行拘傳到庭作證;另外也可以對證人并處罰款。

2、刑罰。

包括管制、拘役、有期徒刑等。當然如果情節(jié)不是特別嚴重的話以處以司法強制措施處罰為宜。只在情節(jié)特別嚴重或者主觀惡性特別大時使用刑罰?！缎谭ā芬?guī)定了偽證罪與包庇罪，但卻沒有規(guī)定證人拒絕作證應(yīng)該承擔的刑事責任。這是也是立法不夠完善的地方。另外，筆者認為，《刑法》還應(yīng)該規(guī)定證人蔑視法庭罪的專門條款，如果證人抗拒作證情節(jié)特別嚴重、已觸犯了刑法時，可以按照蔑視法庭罪判處刑罰。

（二）證人免除履行義務(wù)的規(guī)范

結(jié)合國外先進立法例和我國國情，筆者認為可規(guī)定以下五類主體享有拒絕作證的權(quán)利：

第一，證人對與自己有親屬或監(jiān)護關(guān)系的當事人可以拒絕作證。如果強迫這些具有特定身份關(guān)系的證人作證，必然會損害這些原本和諧的社會關(guān)系，而這些社會關(guān)系的價值往往遠遠超過了有待解決的某一特定糾紛的價值口具體而言，當事人一方或雙方是該證人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親的，證人得拒絕作證;

第二，證人對與自己有特定職業(yè)關(guān)系的當事人可以拒絕作證。如，醫(yī)生、律師、護士、公證人等;

第三，證人作證將損害自己的利益。具體可包括兩種情形：其一是證人所做陳述，有導致其本人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親受到刑事追究可能性的;其二是證人所做陳述，有導致其本人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親產(chǎn)生財產(chǎn)上的直接損失可能性的;

第四，證人提供證言會損害國家和社會的公共利益。如現(xiàn)在為或曾經(jīng)為政府首腦、國家公務(wù)員、人民代表大會代表等人員基于其現(xiàn)在的或曾經(jīng)的職務(wù)而知悉的國家秘密和政府秘密，未經(jīng)保密機關(guān)或相應(yīng)主管部門的批準許可作證的，即使案件不公開審理，證人披露該秘密也有可能損害國家利益和社會公共利益，或存在使該利益受損的現(xiàn)實危險。在此情況下，賦予證人拒證權(quán)是完全必要的;

第五，證人提供證言會泄漏商業(yè)秘密。僅僅是為了查明某些當事人爭議的案件事實，就使與訴訟無關(guān)的第三人的利益受到嚴重損害是不公平的，也有可能破壞運行良好的社會經(jīng)濟關(guān)系。基于誠信原則該證人有保護他人商業(yè)秘密的義務(wù)，在未得到他人許可的情況下，該證人可拒絕作證。

[參考文獻]

[1] 陳興良：《刑事法判解（第2卷）》，法律出版社2000年版，第361頁。

[2] 金長榮：《民事訴訟證據(jù)規(guī)則應(yīng)用能力培訓讀本》，法律出版社2004年5月第1版，第383

[3] 何家弘：《新編證據(jù)學》，法律出版社1999年版，第407頁。

[4] 張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社 2004 年 11 月版，第 187 頁。

[5] 常怡主編：《民事訴訟法》，中國政法大學出版社 2002 年修訂版，第 193 頁。

[6] 樊崇義等著：《刑事證據(jù)法原理與適用》，中國人民公安大學出版社 2001 年版，第 158

[7] 章武生主編：《民事訴訟法新論》，法律出版社 2002 年 1 月版，第 203 頁。

[8] 張澤濤.刑事審判與證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：269一270，271，280

[9] 馬可.空著的證人席一關(guān)于不愿作證的社會調(diào)查.警方，2002，（4）

[10] 李華，田華.質(zhì)疑強制證人出庭作證[J].論苑2003：59

[11] 周著.權(quán)利視角的回歸[J].金陵法律評論，2004，秋季卷

[12] 王丹群.淺議加快建立刑事訴訟證人出庭作證保障機制一以蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院為例[J]，人大研究，2005，12（168）：32

[13] 王幼璋.刑事證人到庭作證問題的調(diào)查與思考脈].見：張啟媚.司法熱點問題調(diào)查，北京： 人民法院出版社，2004：223一236

[14] 朱靜媛.淺論刑事訴訟中證人出庭作證[J].時代經(jīng)貿(mào)，2007，6（70）：161

[15] 吳兢.證人出庭率低困擾司法公正困].人民日報，2006，6，（l）：10

[16] 陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告[M].北京：中國方正出版社，2001：126

[17] 吳丹紅.刑事訴訟證人拒證原因探析【AI.見：何家弘.證據(jù)學論壇（第三卷）[M]，北京：中國檢察出版社，2002：

（作者單位：華東政法大學，上海 200042 ）