李文濤

摘 要：盡管“兩高一部”在2016年就辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪如何適用法律做出了專門的司法解釋，但是在司法實(shí)踐中，辦理此類案件仍然存在共犯主觀明知、詐騙數(shù)額、關(guān)聯(lián)犯罪等法律認(rèn)定難題。解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙認(rèn)定中的這些難題，需要結(jié)合案件情形以及庭審中控辯雙方的觀點(diǎn)，具體問題具體分析。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 主觀明知 犯罪數(shù)額 跨境取款

近年來，伴隨著通信技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪層出不窮、屢禁不止，導(dǎo)致人民群眾的財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失。就信陽市檢察機(jī)關(guān)近3年辦理的案件情況來看，電信詐騙犯罪呈逐年上升趨勢。由于網(wǎng)絡(luò)電信詐騙手段不斷翻新，加之犯罪嫌疑人與被害人之間互不接觸，增加了偵查機(jī)關(guān)偵破案件、調(diào)查取證的難度，也增加了檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的難度。雖然2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的定罪量刑、關(guān)聯(lián)犯罪、共同犯罪等問題作出了詳細(xì)規(guī)定。但是，實(shí)踐中對該《意見》的適用仍然存在一定的爭議。本文對庭審中公訴人與辯護(hù)人之間展開辯論的焦點(diǎn)問題進(jìn)行總結(jié)，并結(jié)合具體案例分析電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有關(guān)法律觀點(diǎn)，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的定義

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并非獨(dú)立的犯罪罪名，仍然歸屬于普通詐騙犯罪。雖然早在2011年河南省高級人民法院、河南省人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于我省詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物價(jià)值五千元、五萬元、五十萬元的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大、‘?dāng)?shù)額巨大、‘?dāng)?shù)額特別巨大的起點(diǎn)”。但是《意見》中卻將利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”分別規(guī)定為3000元以上、3萬元以上、50萬元以上。由此可見，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相較普通詐騙犯罪，無論是在入罪還是在量刑檔期上都更加嚴(yán)格。隨著互聯(lián)網(wǎng)和電信行業(yè)的迅猛發(fā)展，犯罪分子往往會(huì)借助互聯(lián)網(wǎng)和通訊工具來實(shí)施詐騙犯罪，而《意見》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙僅表述為“利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”，這種簡單描述在司法實(shí)踐中無疑會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的分歧，尤其是在庭審過程中，辯護(hù)人往往提出被告人雖然在實(shí)施詐騙行為中利用了通訊工具，但本質(zhì)卻為傳統(tǒng)詐騙的辯護(hù)意見，試圖將行為認(rèn)定為普通詐騙，從而降低被告人的量刑檔期。因此，有必要結(jié)合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在實(shí)踐中呈現(xiàn)出來的詐騙對象不特定、遠(yuǎn)程非接觸式、詐騙手段環(huán)環(huán)相套、實(shí)施詐騙呈現(xiàn)組織化規(guī)?；忍卣?，準(zhǔn)確界定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以發(fā)送短息、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)、無線電臺(tái)等電信技術(shù)手段，向社會(huì)不特定人群發(fā)布虛假信息，以非接觸性、連環(huán)套方式，有組織地騙取被害人財(cái)物，數(shù)額較大或者其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯主觀明知認(rèn)定

在多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，對詐騙團(tuán)伙的組織者、指揮者以及主要行為實(shí)施者的主觀故意認(rèn)定相對簡單。而對團(tuán)伙中兩類人員的主觀明知認(rèn)定難以把握：一類是剛剛加入詐騙組織，實(shí)施詐騙行為時(shí)間不長，諸如撥打電話的話務(wù)人員;一類是為實(shí)施詐騙提供外圍幫助行為，諸如取款者、利用“偽基站”發(fā)送詐騙信息者。認(rèn)定這兩類行為人對于實(shí)施的詐騙行為主觀上是否明知時(shí)，不能片面聽取其個(gè)人的供述與辯解，而是要結(jié)合行為人在案件中的具體行為以及在案的客觀證據(jù)綜合判斷，考慮到絕大多數(shù)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙層級分明，上下級之間單線聯(lián)系，難以證明各個(gè)行為人之間具有共同實(shí)施犯罪的“事先通謀”，而實(shí)踐中，往往在主犯未能抓獲的情況下，話務(wù)人員、利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信的“背包客”以及為其跑腿的“職業(yè)取款人”首先到案，在上線未到案的情況下，證明行為人之間存在共謀十分困難。因此，《意見》中將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了放寬，規(guī)定為“明知”而不是“共謀”，即主觀上只要具有明知就推定其和詐騙犯罪的組織者存在共同實(shí)施詐騙犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)。判斷話務(wù)員、取款者等人是否主觀明知，除根據(jù)《意見》規(guī)定的八種情形進(jìn)行判斷外，還可從其他情況進(jìn)行具體認(rèn)定：

（一）如何認(rèn)定話務(wù)人員的主觀明知

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，話務(wù)人員具體負(fù)責(zé)實(shí)施撥打電話、發(fā)送短信等行為，誘導(dǎo)被害人交付財(cái)物的人。但是，話務(wù)人員之間也存在層級和分工。對于加入時(shí)間短，尚未獨(dú)立完成做單任務(wù)即案發(fā)的業(yè)務(wù)人員來說，認(rèn)定其主觀明知方面，則需要綜合考慮以下幾個(gè)方面：在入職前是否進(jìn)行過系統(tǒng)的培訓(xùn)，包括如何使用詐騙話術(shù)、腳本;在撥打被害人電話時(shí)是否使用了改號(hào)軟件;在和被害人溝通時(shí)是否對自己的身份進(jìn)行了包裝或偽裝;是否具有多重身份;是否具有高額的回報(bào)。比如王某等詐騙老年人購買保健品一案中，話務(wù)員進(jìn)入公司前都會(huì)經(jīng)過崗前“話術(shù)”培訓(xùn)，上崗后定期收到公司發(fā)送的不同“話術(shù)腳本”，在和被害人進(jìn)行聊天時(shí)對自己的身份進(jìn)行包裝，在誘導(dǎo)被害人逐步落入陷阱后，話務(wù)員和經(jīng)理相互配合，冒充醫(yī)學(xué)專家或者高價(jià)回收獎(jiǎng)品的拍賣行人員等，這些人對于詐騙流程十分清楚，因此，這些話務(wù)員雖未被告知是在實(shí)施詐騙行為，但是作為成年人，其入職后的種種跡象都表明公司是在從事騙取他人財(cái)物的行為，其本人卻放任結(jié)果的出現(xiàn)，這就難以否定其主觀上不明知自己所從事的行為性質(zhì)。當(dāng)然，在實(shí)踐中有些行為人剛進(jìn)入公司時(shí)確不知情，但是經(jīng)過一段時(shí)間的工作后，發(fā)現(xiàn)自己可能參與實(shí)施了詐騙行為，主動(dòng)離職，這就說明行為人不具有實(shí)施詐騙行為的主觀故意。

（二）如何認(rèn)定取款人的主觀明知

在實(shí)踐中，有些行為人專門從事“跨境取款”，從中收取好處費(fèi)。行為人將大額的錢款按照匯率分散到多個(gè)他人賬戶中，隨后攜他人銀行卡，前往澳門等地區(qū)，將錢取出后，送回“檔口”，獲取高額報(bào)酬，到案后，又辯稱受取現(xiàn)額度限制，分散取款是滿足參賭人員賭博需求，自己并不知道匯到自己賬戶中的錢款是詐騙的贓款。此種情況下，則需要通過以下幾個(gè)方面，對“取款人”主觀是否認(rèn)“明知”進(jìn)行認(rèn)定：被害人被詐騙的財(cái)物是否直接流入取款人實(shí)際支配的銀行卡中;在被騙財(cái)物到賬后，短短幾分鐘內(nèi)即被取款完畢; 取款人與檔口長期保持聯(lián)系，多次為檔口取款;取款時(shí)是否采取了有意偽裝、遮擋面部等手段;取款行為是否收取超出正常范圍的費(fèi)用等。當(dāng)然，如果取款者確實(shí)不清楚其所轉(zhuǎn)移的資金系詐騙所得，但是如果明知道錢款來路不正的，則可以掩飾隱瞞犯罪所得罪或者妨害信用卡管理秩序罪進(jìn)行定罪處罰。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額的認(rèn)定對于侵財(cái)類犯罪都是至關(guān)重要的，不僅關(guān)系到對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的量刑，同時(shí)關(guān)系到對每一位參與詐騙的人員的定罪和量刑。在司法實(shí)踐中對于詐騙數(shù)額的認(rèn)定存在兩方面的難題：一是在被害人不能逐一核實(shí)的情況下，如何認(rèn)定詐騙數(shù)額;二是詐騙團(tuán)伙中業(yè)務(wù)人員在詐騙過程中的數(shù)額是按照其個(gè)人實(shí)施的詐騙數(shù)額認(rèn)定還是按照其在職期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施詐騙的全部數(shù)額認(rèn)定。

（一）被害人無法逐一核實(shí)情況下詐騙數(shù)額的認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被害人多分散于全國各地，由于偵查部門依靠協(xié)查對被害人進(jìn)行核實(shí)，在制作被害人筆錄時(shí)往往難以抓住重點(diǎn)。雖然《意見》規(guī)定：辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。但是實(shí)踐中，如何認(rèn)定詐騙金額仍然存在較大爭議。

筆者認(rèn)為，針對不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被害人被騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對應(yīng)查實(shí)為由，而將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。當(dāng)然也不是說辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件就不需要去核實(shí)被害人陳述，還是需要盡量收集多的被害人陳述，對詐騙中的一些詐騙手段及方式等進(jìn)行印證，比如在連環(huán)詐騙中，是否基于同樣的理由，在每一步中詐騙的金額是否相同等進(jìn)行相互印證。同時(shí)需要注意的是，不能僅僅依據(jù)被告人供述和實(shí)際查扣的賬戶金額來認(rèn)定詐騙數(shù)額。在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中仍然需要結(jié)合實(shí)施詐騙的具體起止時(shí)間、銀行流水、快遞代收數(shù)額、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，具體案件具體分析，以保證準(zhǔn)確認(rèn)定。

（二）詐騙團(tuán)伙中業(yè)務(wù)人員犯罪數(shù)額的認(rèn)定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，涉案人員中絕大多數(shù)是業(yè)務(wù)人員，對于業(yè)務(wù)人員的詐騙金額，是按照其個(gè)人做單金額認(rèn)定，還是依照其在公司在職期間的詐騙總額認(rèn)定，則存在較大的爭議。庭審中，辯護(hù)人均提出業(yè)務(wù)員的應(yīng)該按照其個(gè)人實(shí)際實(shí)施詐騙的數(shù)額來進(jìn)行認(rèn)定。苛責(zé)業(yè)務(wù)人員對其在職期間系他人實(shí)施詐騙的金額承擔(dān)責(zé)任，明顯存在罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。筆者贊同《意見》的規(guī)定，認(rèn)為對業(yè)務(wù)人員應(yīng)該按照其在職期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施詐騙的全部金額進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)認(rèn)定從犯。理由如下：

雖然有些業(yè)務(wù)人員進(jìn)入公司的時(shí)間并不長，但是其在入職前，往往接受公司話術(shù)培訓(xùn)，按照話術(shù)腳本和被害人進(jìn)行溝通交流，和其他話務(wù)員人在同一空間內(nèi)，使用同樣的方式，騙取被害人財(cái)物，在整個(gè)犯罪集團(tuán)或者團(tuán)伙中僅僅是分工不同而已，其行為對整個(gè)犯罪集團(tuán)或者團(tuán)伙順利完成詐騙行為具有幫助作用。按照共犯理論，這些業(yè)務(wù)人員應(yīng)該對其參與詐騙團(tuán)伙所實(shí)施的全部詐騙數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。

在一些多人參與的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，行為人實(shí)施詐騙行為往往一環(huán)扣一環(huán)，先騙取被害人小額財(cái)物，趁被害人放松戒備后，再逐步設(shè)置陷阱，騙取被害人更多的財(cái)物，這些業(yè)務(wù)人員之間往往相互配合，根據(jù)需要扮演不同的角色。因此，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，雖然被害人只統(tǒng)計(jì)在實(shí)施詐騙的業(yè)務(wù)人員業(yè)績下，但是其他業(yè)務(wù)人員對騙取該被害人的財(cái)物也發(fā)揮了作用，因此，僅僅按照做單業(yè)績來認(rèn)定業(yè)務(wù)人員的詐騙金額顯然是不合適的。

四、電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中關(guān)聯(lián)犯罪的認(rèn)定處理

（一）關(guān)聯(lián)犯罪處理是否合理

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中，行為針對的是不特定多數(shù)人。為了獲取詐騙的對象，在實(shí)施詐騙犯罪前，往往非法使用“偽基站”等對外發(fā)送詐騙短信或者通過購買的方式，獲取他人的個(gè)人信息，為實(shí)施詐騙創(chuàng)造條件。在騙取被害人財(cái)物之后，為了分散偵查機(jī)關(guān)的注意力，轉(zhuǎn)移贓款，詐騙團(tuán)伙多采取雇傭他人幫助取款。取款人為了破除信用卡取現(xiàn)額度的限制，則往往通過購買或者借用的方式，獲取多張他人信用卡，從而方便自己取款使用，因此，在整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中行為人基于不同的主觀故意而實(shí)施不同的客觀行為，可能會(huì)涉及不同的犯罪。

《意見》專門針對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中可能出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)犯罪做出了相應(yīng)的規(guī)定。對使用非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為規(guī)定為數(shù)罪并罰，對其他諸如非法使用“偽基站”、非法持有他人信用卡等關(guān)聯(lián)性犯罪則均規(guī)定為依照處罰較重的定罪處罰。在共同犯罪中，無論是使用“偽基站”發(fā)送詐騙信息，還是利用非法持有他人信用卡轉(zhuǎn)移贓款，亦或者是非法獲取公民的個(gè)人信息實(shí)施詐騙犯罪，行為人實(shí)施上述行為的目的都是一樣的，即順利達(dá)到騙取被害人財(cái)物的目的。因此，在一些庭審中，辯護(hù)人會(huì)提出同樣是手段行為和目的行為之間的牽連，《意見》中卻做出了不同的處理規(guī)定，有違公平原則的觀點(diǎn)。但是，筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息與行為人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙之間，并不具有經(jīng)驗(yàn)意義上的手段與目的之間的牽連關(guān)系，不能認(rèn)定兩者之間存在牽連關(guān)系，并且隨著網(wǎng)絡(luò)信息的飛速發(fā)展，公民的個(gè)人信息安全受到了極大的威脅，個(gè)人信息一旦外泄，個(gè)人生活將會(huì)遭受各種各樣的滋擾。因此，對公民個(gè)人信息進(jìn)行刑法意義上的保護(hù)，在公民個(gè)人主體權(quán)利意識(shí)不斷強(qiáng)化的今天，更具現(xiàn)實(shí)意義?？梢姡兑庖姟芬?guī)定對非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為實(shí)施數(shù)罪并罰，并未違反公平原則，更加有利于對公民個(gè)人信息安全的保護(hù)。

（二）對跨境取款現(xiàn)象的認(rèn)定

實(shí)踐中，受跨境取款的限制，行為人往往會(huì)借用親朋好友的信用卡，在其主卡收到“檔口”或者商鋪打來的錢款后，將錢款按照匯率分散到其持有的他人信用卡中，隨后持卡到澳門地區(qū)，在銀行ATM機(jī)中將各卡中的現(xiàn)金取出后交回“檔口”或者商鋪，從而獲取相應(yīng)的好處費(fèi)。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)按照資金流向會(huì)首先抓獲取款人，從其身上或者住處查獲大量他人信用卡，取款人到案后，通常辯稱受取現(xiàn)額度的限制，其跨境取款后將錢交回“檔口”或者商鋪是為了賭場內(nèi)的賭客使用，主觀上并不知道打入其卡內(nèi)的現(xiàn)金為詐騙或者犯罪所得，使用的他人信用卡也都是向自己的親朋好友所借，卡的來源合法。在此情形下，筆者認(rèn)為取款人的行為應(yīng)該分別認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪，實(shí)施數(shù)罪并罰。理由如下：

一是取款人對所取財(cái)物為犯罪所得主觀上明知。早在2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定，沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益。而在《意見》中再次重申了上述規(guī)定?？梢?，對于取款人的主觀明知采取的是客觀推定，即只要行為人實(shí)施了所規(guī)定的客觀行為，則推定行為人主觀上明知是犯罪所得，當(dāng)然行為人對其確實(shí)不知道系贓款可以進(jìn)行舉證，證明其實(shí)施規(guī)定中的行為具有正當(dāng)理由。取款人為了謀取個(gè)人利益，首先將他人轉(zhuǎn)移到自己主卡中的巨額現(xiàn)金散存于其個(gè)人持有的他人銀行賬戶中，然后再持卡到澳門地區(qū)的銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)，并將取現(xiàn)的資金交到“檔口”和商鋪，足以證明行為人主觀上明知其所取財(cái)物可能為犯罪所得。

二是取款人使用來源合法的信用卡進(jìn)行非法外匯兌換屬于非法持有他人信用卡。雖然取款人將現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶所使用的信用卡系向自己親朋好友所借，也只能說明獲得信用卡的行為合法，但是這并不能說明取款人持有他人信用卡的行為就一定合法。非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行為本身違法，即違反信用卡管理規(guī)定而持有他人真實(shí)的信用卡。取款人雖然經(jīng)持卡人同意而持有他人的信用卡，但是取款人并非為了持卡人的利益，而是持卡取現(xiàn)后，將錢交回“檔口”或者商鋪，獲取個(gè)人利益。從取款人的行為上看，取款人不到具有經(jīng)營資質(zhì)的機(jī)構(gòu)從事外匯兌換，而是選擇到“檔口”或者商鋪進(jìn)行非法的外匯兌換，則應(yīng)將行為人的行為評價(jià)為非法持有他人信用卡，構(gòu)成妨害信用卡管理秩序罪。而非法持有他人信用卡后，將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶的行為之間不具常態(tài)上的牽連關(guān)系。因此，取款人實(shí)施的兩個(gè)行為，分別侵犯了兩種法益，應(yīng)當(dāng)實(shí)施數(shù)罪并罰。