劉耀國

摘要：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易愈加頻繁，合同成為規(guī)范交易雙方權(quán)利義務(wù)，防止法律風險的有效手段。但由于法制意識淡漠，大量合同注重形式訂立，而忽略了實質(zhì)需求，導(dǎo)致合同約定與當事人需求并不完全契合，合同履行中糾紛頻發(fā)，嚴重影響了交易秩序和交易效率。本文從合同法理出發(fā)，結(jié)合合同法律的具體規(guī)定，逐一分析合同存在的主要法律風險，并提出行之有效的防范措施，以期對讀者有所裨益。

關(guān)鍵詞：合同? 協(xié)議? 法律風險? ?防范

中國歷史上長期使用的是“契約”概念，契約一詞最早見于《魏書·鹿悆轉(zhuǎn)》，載明“還軍，于路于梁話誓盟，契約即固，未旬，綜果降。”后契約的立約人在契文的左右兩契中間寫一個“同”字，然后從中間撕開，雙方各執(zhí)一份，立約人雙方的契文上各有半個“同”字。如有爭議，便將兩契合并，“同”字合者，則為原契，“合同”一詞由此而來[1]。后又將“合”字與“同”字均寫在契書中間，兩契上各有兩字之一半，合同和契約逐漸發(fā)展成為同意詞。

中華人民共和國成立后，全面實行公有制，認為契約是私有制的產(chǎn)物，故立法推陳出新，使用“合同”取代了“契約”概念，契約概念逐漸淡出社會生活。合同的概念，我國法律作出了明確規(guī)定，《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！吨腥A人民共和國合同法》第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。對于協(xié)議的概念，我國目前法律并未作出明確規(guī)定，2010年第6版《辭?！?、2012年第6版《現(xiàn)代漢語詞典》均將協(xié)議解釋為：“國家、政黨或團體間經(jīng)過談判、協(xié)商后取得一致意見?！蹦敲矗贤蛥f(xié)議如何區(qū)分，概而言之，有以下幾個方面：第一，概念不同。協(xié)議的概念比合同的概念寬泛，合同是一種協(xié)議，但協(xié)議未必是合同;第二，適用范圍不同。大到國際關(guān)系，小到婚姻家庭，均可適用協(xié)議，合同在民事領(lǐng)域常用于調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，不調(diào)整人身關(guān)系，如借貸、買賣、租賃等適用合同，而婚姻、撫養(yǎng)、監(jiān)護通常適用協(xié)議。第三，內(nèi)容不同。協(xié)議內(nèi)容簡單、原則、概括，而合同內(nèi)容則相對明確、詳細、具體。如戰(zhàn)略合作等框架性內(nèi)容的適用協(xié)議，而具體業(yè)務(wù)則適用合同。第四，權(quán)利義務(wù)不同。協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)多是同向的，如合伙協(xié)議;合同雙方的權(quán)利義務(wù)更多是對向的，如買賣合同。上述合同與協(xié)議的區(qū)分僅是對于通常情形的，并非嚴格的、絕對的。

合同的法律風險主要來源于兩個方面：一是合同文本的法律風險，二是合同管理的法律風險。本文并不針對特定類型的合同，而是圍繞一般合同逐一分析合同文本所面臨的各種法律風險，對于合同管理中的法律風險，暫不贅述。

一、合同主體不適格的法律風險

合同簽訂首先應(yīng)確定相對人具備簽訂相應(yīng)合同的民事主體資格，即具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事主體分為自然人、法人和非法人組織，下面針對兩類主要的合同主體自然人和法人，判斷其是否具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，非法人組織作為法律擬制主體，參照法人即可。

（一）自然人的主體資格

1.自然人的民事權(quán)利能力。自然人的民事權(quán)利能力是自然人依法享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的資格，《中華人民共和國民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。第十四條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力一律平等。因此，對自然人而言，民事權(quán)利能力是固有的、均等的，無需進行識別判斷，在商事領(lǐng)域，通常也無需考慮特殊情形下的民事權(quán)利能力，如胎兒權(quán)益保護和死者的人格利益的保護問題。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力是自然人能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格?！吨腥A人民共和國民法總則》第十七條規(guī)定，十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。第十八條規(guī)定，成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。自然人簽訂合同應(yīng)年滿十八周歲或年滿十六周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源。

那么未成年人能否成為合同主體，《中華人民共和國民法總則》第十九條規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條規(guī)定，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。未成年人并非不能為合同主體，但應(yīng)通過其法定代理人實施或限制民事行為能力實施與其年齡、智力相應(yīng)的民事法律行為。

3.自然人客戶主體資格識別。與自然人簽訂合同，自然人應(yīng)提交合法有效的身份證明，通過身份證明開展身份核查工作：第一，通過與公安機關(guān)公民身份信息系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)進行身份核查，核實身份證件真實性;第二，通過公民身份信息系統(tǒng)照片、身份證照片與持證人進行比對，需確認為同一人員，如照片與持證人差異較大，可要求提供其他輔助證件或詢問核實有關(guān)身份信息;第三，年齡應(yīng)滿十八周歲。具備上述三個條件，即可辦理相應(yīng)業(yè)務(wù)。因民事法律行為復(fù)雜多樣，純獲利益的民事法律行為及與年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為的判斷相對較為復(fù)雜，合同簽訂過程中，如合同相對人為未成年人，且無法確定是否為純獲利益或與年齡智力適應(yīng)的民事法律行為，建議由其法定代理人代為簽訂。

（二）法人的主體資格

1.法人的民事權(quán)利能力。法人的民事權(quán)利能力是法人依法享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的資格?！吨腥A人民共和國民法總則》第五十七條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。第五十九條規(guī)定，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。因此，法人的民事權(quán)利能力為法人固有的權(quán)利，在法人成立之后，注銷登記之前均具備相應(yīng)民事權(quán)利能力。法人民事權(quán)利能力的特殊情形為設(shè)立中法人的權(quán)利能力，設(shè)立中的法人因尚未成立，不具有法人資格，但仍具有一定民事權(quán)利能力，可以從事一定的民事活動。法人成立的，其法律后果由法人承擔，法人不能成立的，其法律后果由設(shè)立人承擔。

2.法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。對于自然人而言，從出生到成年，隨著年齡的增長，智力水平的提升，自然人需經(jīng)歷意思表達能力，行為辨識能力，行為控制能力的成長過程，而法人作為擬制之人，其意思表達、行為識別、行為控制均是通過由特定程序選用的完全民事行為能力的自然人集體合意而成的，法人不存在意思表達、行為識別、行為控制能力成長的過程。那么，對法人而言，是否存在意思表達能力、行為辨識能力、行為控制能力的欠缺的情形，顯然是存在的，股東大會、董事會長期無法形成有效決議或法定代表人長期不履行職責或不能履行職責，導(dǎo)致法人長期不能形成任何有效決議，該法人民事行為能力將受到影響。《中華人民共和國公司法》第一百八十六條規(guī)定，清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東。有上述規(guī)定可知，當法人進行清算程序，其意思表達能力等受到法律限制，只能依照程序形成與清算活動有關(guān)的決議，此時如法人違反法律規(guī)定，開展經(jīng)營活動，則該民事行為的效力將受到影響。

3.法人的主體資格識別。法人簽訂合同，應(yīng)提交合法有效的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人證明及法定代表人身份證明或授權(quán)委托書或受托人身份證明、法人章程、股東大會或董事會決議等。通過上述資料開展法人的資格審查工作，具體如下：第一，核實法人主體資格的真實性，根據(jù)法人營業(yè)執(zhí)照通過國家工商總局全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或其他系統(tǒng)核實該法人的真實性，未被吊銷或注銷營業(yè)執(zhí)照;第二，法人作為擬制之人，無法像自然人一樣自由表達其意思，只能通過特定的自然人代表或代理，因此，法人應(yīng)通過核實法定代表人證明、授權(quán)委托書或法定代表人、委托代理人的身份證明來核實代表或代理法人的自然人是否具備相應(yīng)代表或代理權(quán)限;第三，代表或代理法人表達簽訂合同意思的自然人身份具有雙重性，首先是代表自身的自然人，其次還是法人的代表人和代理人，可以代表或代理法人表達其意思，那么，該自然人表達的意思究竟為其自身的意思還是法人的意思，需通過對法人章程、股東大會或董事會決議，核實法定代表人或委托代理人所表達的意思是否經(jīng)過了法人意思的形成程序，即是否經(jīng)過法律、行政法規(guī)、規(guī)章及章程規(guī)定的決議程序。如經(jīng)過上述決議程序，則應(yīng)為法人意思，如未經(jīng)上述決議程序，則可能無法確定是否為法人的意思表示。第四，合同如需要當事人具備特殊主體資格的，還應(yīng)具備相應(yīng)特殊主體資格證書，如建設(shè)建工程施工合同施工方需具備建筑工程施工資質(zhì)、消防工程施工方則需要具備消防工程施工資質(zhì)等。

那么，法人對外簽訂合同未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會或董事會決議，合同是否有效？該問題在司法實務(wù)中一直存在較大爭議，下面以最為復(fù)雜的公司對外擔保為例，司法實務(wù)中主要有兩種意見。第一種意見：公司對外擔保未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會或董事會決議不影響合同效力。理由如下：首先，《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。上述規(guī)定為公司法的管理性規(guī)定，旨在規(guī)范公司內(nèi)部管理，不得約束公司之外的合同相對人。其次，《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定，進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。效力性強制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分主要包括兩點，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，法律、行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，但合同履行將損害國家、社會公共利益的。公司法第十六條并未規(guī)定違法該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，而且，公司未經(jīng)股東大會、董事會對外擔保損害的是公司利益，并非社會公共利益。因此，合同法第十六條并非效力性強制性規(guī)定，應(yīng)為管理性規(guī)定。再次，如依據(jù)該規(guī)定認定合同無效，無異于要求所有市場交易主體在市場交易中審查交易相對人的公司章程、股大東會、董事會決議等內(nèi)部管理制度，極大地增加了交易成本，嚴重影響交易效率和交易秩序。另外，公司章程、股東大會、董事會管理制度是公司自身制定的管理制度，完全由公司控制管理，交易相對人不宜迅速查閱或精準把握，由交易相對人在每筆交易前查詢上述資料浪費了大量的時間、精力，違背了市場交易的經(jīng)濟原則。

第二種意見：公司對外擔保未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會、董事會決議，法定代表人構(gòu)成無權(quán)代表，相對人為善意的，構(gòu)成表見代表，對法人發(fā)生法律效力，如相對人并非善意，則不構(gòu)成表見代表，對公司不發(fā)生法律效力。公司法第十六條為防止法定代表人隨意代表公司對外提供擔保，損害公司利益，對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。法定代表人未經(jīng)授權(quán)，自然構(gòu)成無權(quán)代表。但在相對人善意，法定代表人的行為構(gòu)成表見代表的情況下，法定代表人越權(quán)與債權(quán)人簽訂擔保合同，對公司仍發(fā)生法律效力。反之，則對公司不發(fā)生法律效力。

“善意”是當事人訂立合同時的一種主觀心理狀態(tài)，無從分辨、證明，因此，民法上施行善意推定，行為人不違反法律法規(guī)的規(guī)定、不違反合同約定、不違背公序良俗，則應(yīng)推定為善意。因此，如相對人不知道或者不應(yīng)當知道法定代表人越權(quán)簽訂擔保合同，則應(yīng)推定為“善意”。公司法第十六條對關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保的決議機關(guān)作了不同規(guī)定，善意的判斷亦有所區(qū)別。第一，為公司股東、實際控制人等與公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體提供擔保，公司法第十六條明確規(guī)定須由股東會或者股東大會決議，未經(jīng)股東會或者股東大會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。因此，債權(quán)人主張擔保合同對公司發(fā)生效力，應(yīng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東大會決議進行了審查，決議所記載的內(nèi)容符合公司法第十六條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)情況下，半數(shù)以上股東表決同意。債權(quán)人能夠提供上述證明的，應(yīng)認定構(gòu)成善意。第二，公司為不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他主體提供擔保，公司法第十六條規(guī)定，由公司章程規(guī)定是股東大會決議還是董事會決議，只要相對人能夠證明其在簽訂擔保合同時對股東大會決議或董事會決議進行了審查，且決議記載內(nèi)容符合公司法第十六條的規(guī)定，即可認定債權(quán)人善意。但是，對股東大會、董事會決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)，公司以股東大會、董事會決議系法定代表人偽造或變造、決議形式程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯的，不予支持。當然，公司能夠證明債相對人明知上述情形的，相對人顯非善意。[2]

第三，不動產(chǎn)買受人優(yōu)先權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn);（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行;（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。該條確立了不動產(chǎn)買受人的優(yōu)先權(quán)?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。不動產(chǎn)買受人簽訂書面買賣合同、支付全部或部分價款，并合法占有該不動產(chǎn)后，因未辦理過戶登記，受讓人并未取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，本質(zhì)上其享有的權(quán)利仍然是一種債權(quán)，也可以稱之為物權(quán)期待權(quán)。但因不動產(chǎn)在居民財產(chǎn)中所占比例較大，不動產(chǎn)交易中，為保護買受人的利益不受侵害，法律賦予了不動產(chǎn)買受人優(yōu)先權(quán)，在具備法定條件時，不動產(chǎn)買受人所享有權(quán)利優(yōu)先于其他債權(quán)。因此，如合同標的物為不動產(chǎn)，合同簽訂前，應(yīng)審查該不動產(chǎn)之上是否存在買受人優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)可以通過調(diào)查該不動產(chǎn)是否存在已在不動產(chǎn)登記部門備案的買賣合同、目前是否存在實際占有人，實際占有人與不動產(chǎn)所有人之間是否存在合法有效的買賣關(guān)系等來判斷。

第四，消費者購房人優(yōu)先權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。該條確立了消費者購房人的優(yōu)先購買權(quán)。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。該條確認了消費者購房人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)、普通債權(quán)。消費者購房人優(yōu)先權(quán)與不動產(chǎn)購房人優(yōu)先權(quán)立法目的均是為了保護不動產(chǎn)買受人的利益，但權(quán)利行使要件不同，一般不動產(chǎn)的買受人，需要買受人已實際占有該不動產(chǎn)，且非因買受人原因未辦理過戶登記，方能行使該權(quán)利，而消費者購房人優(yōu)先權(quán)僅需所商品房用于居住且名下無其他居住房屋，無需實際占有該房產(chǎn)，也無需考慮未辦理過戶登記買受人是否存在過錯，實際上擴大了消費者購房人保護范圍，加大了對消費者購房人的保護力度。因此，如合同標的物為商品房，合同簽訂前，應(yīng)審查該商品房是否存在已在不動產(chǎn)登記部門備案的商品房買賣合同等來判斷。

第五，普通債權(quán)。債權(quán)具有平等性，如合同標的之上已存在普通債權(quán)，此時再與權(quán)利人簽訂合同對此標的物進行處分，不影響新簽訂合同的效力，也不必然導(dǎo)致簽訂合同不能履行，但會對合同履行帶來不利影響。此時針對該標的物存在兩份合同，在兩份合同均未開始履行的情況下，處分權(quán)人有權(quán)選擇履行哪份合同，不論是在先合同的當事人還是之后合同的當事人，均存在處分權(quán)人選擇履行另外一份合同而導(dǎo)致自身合同不能履行的風險。但合同標的之上是否存在其他普通債權(quán)，實踐中很難通過調(diào)查去得到一個確切的答復(fù)，只能通過合同簽訂前的盡職調(diào)查及加大合同違約條款的懲罰力度盡量避免此類情形的發(fā)生。

三、合同不成立的法律風險

合同成立是指合同當事人就合同主要條款形成合意，合同成立講究合同要素的齊備性，但哪些要素是合同必備要素，具備該要素方能成為合同，哪些要素不是必備的，可以按照法律規(guī)定或當事人協(xié)商補充。因合同類型多樣，除了合同法明確規(guī)定的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同十五種有名合同，還存在大量的無名合同。不同類型的合同，要素均不相同。《中華人民共和國合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： 一是當事人的名稱或者姓名和住所;二是標的;三是數(shù)量;四是質(zhì)量;五是價款或者報酬;六是履行期限、地點和方式;七是違約責任;八是解決爭議的方法。有上述規(guī)定可知，合同一般包括八大要素，但上述要素并非合同必備要素，合同的必備要素，包括主體、標的，如為雙務(wù)合同，還需要有對價。

（一）合同必備要素

合同的必備要素包括主體、標的，如為雙務(wù)合同還應(yīng)具備對價要素。第一，主體。主體在民法中指享有權(quán)利或承擔義務(wù)的自然人、法人和非法人組織，無論任何合同，均需具備兩個或兩個以上合同主體，缺少一方主體，權(quán)利義務(wù)則無法依存，則不能成為合同。第二，標的。標的指合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，標的概念區(qū)分于標的物，標的物指權(quán)利義務(wù)指向的對象，是具體的物包括有體物、無體物和權(quán)利等，而此處的標的應(yīng)包括具體的標的物和抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同必備要素為什么是標的而不是標的物，因標的物僅為權(quán)利義務(wù)指向的對象，無法揭示針對標的物的具體權(quán)利義務(wù)，如合同標的物為一處房產(chǎn)，其上可能存在買賣、租賃、借用、承攬、保管、委托等各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如合同僅具備標的物要素，依然無法明確標的物之上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三，對價。對價是英美法中的概念，指一方為取得另一方履行某種行為的承諾而向另一方支付的金錢代價或給予另一方的承諾，具體指當事人一方在獲得某種利益時，必須給付對方相應(yīng)的代價。對于雙務(wù)合同而言，因雙方當事人互付對待給付義務(wù)，需具備對價要素，日常生活中的大部分合同均為雙務(wù)合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同等;對于單務(wù)合同而言，當事人雙方并不互負對待給付義務(wù)，無需具備對價要素，如贈與合同等。合同必備要素的缺失，如合同雙方對該要素協(xié)商一致，則合同不能成立。因此，合同審查首先應(yīng)審查合同必備要素是否齊全，如欠缺上述要素，應(yīng)及時補充完整。

五、合同權(quán)利義務(wù)無效的法律風險

合同是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此，合同是權(quán)利義務(wù)的集合體，沒有無權(quán)利的合同，也沒有無義務(wù)的合同。合同類型不同，則權(quán)利義務(wù)不同，即使是同一類型的合同，當事人雙方的需求不同，權(quán)利義務(wù)亦不同。那么，從不同類型、不同需求的合同中找到普適性的合同權(quán)利、義務(wù)，較為困難，筆者只能概括性的總結(jié)常見的合同權(quán)利義務(wù)無效的情形，防止合同中重要權(quán)利義務(wù)的無效，從而給合同履行帶來法律風險。

（一）合同權(quán)利義務(wù)不合法

《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;二是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;三是以合法形式掩蓋非法目的;四是損害社會公共利益;五是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。由上述規(guī)定可知，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或損害國家、集體、社會公共利益的合同無效，反映在具體權(quán)利義務(wù)上，權(quán)利義務(wù)作為合同具體內(nèi)容，如違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或損害國家、集體、社會公共利益，則該權(quán)利義務(wù)無效。因此，在合同審查過程中，應(yīng)審查其具體權(quán)利義務(wù)是否符合法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是否損害國家、集體或社會公共利益，是否違背公序良俗。因權(quán)利類型多樣，法律規(guī)定復(fù)雜，應(yīng)在合同審查過程中結(jié)合法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定逐一分析，無法一言以概之。

（二）合同權(quán)利義務(wù)不對等

意思自治原則是合同法的基本原則，只要合同當事人對合同權(quán)利義務(wù)設(shè)立、變更、終止形成合意，則依法有效，法律一般不會干預(yù)具體權(quán)利義務(wù)，但在特殊情形下，法律會在一定程度上對合同設(shè)立的具體權(quán)利義務(wù)作出適當調(diào)整，防止權(quán)利義務(wù)不對等對當事人的權(quán)利造成損害。

第一，格式條款。格式條款是指當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！吨腥A人民共和國合同法》第四十條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。根據(jù)上述規(guī)定，格式合同提供方為己方設(shè)立的合同權(quán)利如不當免除己方責任，加重對方責任或排除對方主要權(quán)利的，可能被認定無效。為了避免合同條款被認定為格式條款的風險，合同中出現(xiàn)了格式合同防免條款，即“本合同為雙方充分協(xié)商共同制定，并非單方提供的格式文本，雙方對合同條款進行了充分釋明并完全理解，相互盡到了完全提示義務(wù)，并自愿承擔相應(yīng)法律后果?！币虼耍贤锌梢栽黾痈袷胶贤烂鈼l款，防止因涉嫌格式條款被認定無效。但即使合同中明確約定上述條款，依然存在被認定為格式合同或格式條款的風險，因此，按照合同法第三十九條、第四十一條的規(guī)定，還應(yīng)注意兩個方面：一是合同應(yīng)明確約定雙方主要權(quán)利義務(wù)，避免引起歧義，以免人民法院或仲裁機構(gòu)作出對己方不利的解釋。二是公平分配當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，并以加粗、加黑、下劃線或手寫等合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。

第二，免責條款。免責條款是指當事人事先約定的免除或限制未來合同責任的條款。一般而言，合同中存在著大量限制或免除責任的條款，該條款是合同當事人對權(quán)利、義務(wù)、責任作出的預(yù)先安排，具有一定合理性，法律不會干預(yù)雙方當事人對權(quán)利的處分。但免責條款超出了一定范圍，可能損害一方當事人的重大利益，損害合同公平公正時，法律就會進行一定程度的干預(yù)?！吨腥A人民共和國合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。人身權(quán)益是公民的基本權(quán)益，侵害人身權(quán)益的行為是嚴重違法行為，如允許侵害人身權(quán)益的免責條款存在，違反了人類社會的基本倫理道德，應(yīng)當認定無效。財產(chǎn)權(quán)益作為人類賴以生存的權(quán)益，是人類社會存續(xù)發(fā)展的保障，故意或重大過失損害他人財產(chǎn)行為，違反了基本的社會公共秩序，不利于人類社會的持續(xù)發(fā)展，亦應(yīng)當被認定無效。因此，合同簽訂前，作為合同一方當事人，應(yīng)高度關(guān)注免責條款，防止因免責條款侵害人相對人身權(quán)益或故意、重大過失侵害相對人財產(chǎn)權(quán)益被認定無效。

（三）合同權(quán)利義務(wù)不明確

合同是權(quán)利義務(wù)的集合體，任意一份合同可能包含數(shù)十甚至成百項具體的權(quán)利義務(wù)，如此多的權(quán)利義務(wù)，對于單一合同權(quán)利或合同義務(wù)而言，具備哪些要件才能達到權(quán)利義務(wù)的圓滿狀態(tài)，才能夠保證該權(quán)利的行使或義務(wù)的履行毫無障礙。權(quán)利義務(wù)是相對的，通常而言，合同一方當事人的權(quán)利即對應(yīng)另一方當事人的義務(wù)，筆者以合同權(quán)利為例，分析合同權(quán)利所包含的一般要件，合同權(quán)利一般包括權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容、履行期限、履行地點、履行方式、合同權(quán)利違反的責任等。如合同權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)為不作為的形式，可能僅需要權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容即不作為的內(nèi)容及不作為的期限;如合同權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)為作為的形式，則需要權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容即作為的內(nèi)容、實施該行為的期限、地點及方式、合同權(quán)利違反的責任等。盡管合同法第六十二條對合同義務(wù)履行地點、履行期限、履行方式及履行費用沒有約定或約定不明時適用規(guī)則作出了規(guī)定，但上述規(guī)定僅為一般情形下的規(guī)定，可能無法滿足權(quán)利人的特殊需求，因此，合同簽訂時應(yīng)關(guān)注合同主要權(quán)利的要素，保障權(quán)利義務(wù)的順利實現(xiàn)。

六、合同違約責任約定不當?shù)姆娠L險

違約責任是指當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定而依法應(yīng)當承擔的民事責任。違約責任分為法定違約責任和約定違約責任，法定違約責任包括繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等，約定違約責任包括定金、違約金等。因合同法定違約責任由法律明確規(guī)定，無需當事人另行約定，因此，合同違約責任的法律風險主要指合同約定違約責任的法律風險，包括約定違約責任缺失或約定不明、合同違約責任約定不當?shù)取?/p>

（一）合同約定違約責任缺失或約定不明

第一，違約責任的懲罰功能喪失。合同約定違約責任缺失或約定不明的，應(yīng)適用法定違約責任，法定違約責任為補償性責任，以守約方因違約行為造成的實際損失為限，約定違約責任有適當?shù)膽土P性，合同約定違約責任缺失或約定不明，合同違約責任將失去懲罰性，將會導(dǎo)致違約行為發(fā)生的頻率增加。

第二，違約責任的預(yù)防功能喪失。法定違約責任雖然以守約方因違約行為造成的實際損失為限，但卻是原則性的、不明確的、事后的，違約方在合同簽訂、履行過程中無法預(yù)估法定違約責任具體數(shù)額，因此，無法對潛在的違約方形成有效威懾。而約定違約責任是具體的、明確的、事先的，當事人在合同簽訂時已知道相應(yīng)違約責任的數(shù)額或計算方法，對違約的法律后果會有合理的預(yù)期，威懾作用自然遠遠大于法定違約責任，可以有效預(yù)防違約行為的發(fā)生。

第三，增加了違約救濟的難度和風險。法定違約責任是法律明確規(guī)定的，以守約方因違約行為造成的實際損失為限，守約方在違約行為發(fā)生后需舉證證明違約行為造成的實際損失數(shù)額，而實踐中大量的損失無法通過有形的證據(jù)表現(xiàn)出來，而且還面臨著人民法院或仲裁機構(gòu)不予采信的法律風險。約定違約責任在合同簽訂時對違約責任大小作出了合理的預(yù)判，除非約定違約責任明顯過高或過低，當事人主張調(diào)整，否則守約方無需舉證證明其實際損失數(shù)額，也無需承擔舉證不能的法律風險。如合同約定違約責任缺失或約定不明，守約方則需提供充足證據(jù)證明其全部損失，增加了違約救濟的難度和風險。

（二）合同違約責任約定不當

《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。由此可知，如合同違約責任約定過低，無法有效地對潛在的違約方形成威懾，防止違約行為發(fā)生，保障合同履行。反之，如違約責任約定過高，違約方動輒即需支付大量的違約金，容易挫傷違約方繼續(xù)履約的積極性，同樣也不利于合同的有效適當履行，也面臨著被人民法院或仲裁機構(gòu)調(diào)整的風險。約定違約責任的限額究竟應(yīng)當約定多少，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。因此，合同簽訂之前，需對合同相對方違約給己方造成的損失作出合理預(yù)估，以該損失為基礎(chǔ)，上浮百分之三十作為違約金的數(shù)額，這樣既能有效督促當事人履行合同義務(wù)，在違約行為發(fā)生時，也能激勵其積極采取補充措施，繼續(xù)履行合同，并有適當?shù)膽土P性，防止違約行為的再次發(fā)生。

七、合同終止約定不當?shù)姆娠L險

合同是當事人合意一致的體現(xiàn)，按照誠信原則，當事人應(yīng)當嚴格按照合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，但經(jīng)濟、社會的變化是紛繁復(fù)雜的，如合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生改變，可能出現(xiàn)合同履行對一方嚴重不利或?qū)﹄p方均不利的情形出現(xiàn)，此時應(yīng)允許合同當事人終止合同，如一味要求當事人嚴格履行合同，可能導(dǎo)致社會資源的浪費。合同終止是指因發(fā)生法律規(guī)定或當事人約定的情形，使合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，合同的法律效力終止。《中華人民共和國合同法》第九十一條列舉了合同權(quán)利義務(wù)終止的方式，履行、解除、抵銷、提存、免除、混同等，上述合同終止的方式中，履行、抵銷、提存、混同等使合同權(quán)利人的權(quán)利得到了基本實現(xiàn)，免除系合同權(quán)利對自身權(quán)利的全部或部分處分，免除了義務(wù)人的合同義務(wù)，故上述合同終止方式，風險發(fā)生率相對較低。相比之下，合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的重要方式之一，是對合同效力狀態(tài)的根本性改變，在法律規(guī)定的合同解除方式中，既可約定解除，又可依照法定解除，既可單方解除，又可協(xié)議解除，權(quán)利類型多樣，行使條件復(fù)雜，容易滋生法律風險。下面以合同解除為例分析解除導(dǎo)致合同終止的法律風險：

（一）合同解除未約定或約定不明的法律風險

《中華人民共和國合同法》第九十三條至第九十七條對合同解除作出了明確規(guī)定，合同解除分為法定解除與約定解除，法定解除是指法律規(guī)定的在出現(xiàn)特定情形時，當事人可以解除合同。法定解除主要包括不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行或其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的等。約定解除是指當事人協(xié)商一致或約定的解除條件成就、解除權(quán)成立，當事人可以解除合同。法定解除與約定解除相比，法定解除由法律直接規(guī)定，無需當事人另行約定，但法定解除條件相當嚴格，需當事人根本違約或存在根本違約的可能，方可解除合同。如為一般違約行為，無法通過法定解除方式解除合同。約定解除遵循雙方當事人的意思，主要約定的解除條件成就或解除權(quán)成立，當事人即可以解除合同。

合同解除未約定或約定不明指合同中未約定解除條件或解除權(quán)。如未約定解除條件或解除權(quán)，則只能適用法定解除，在當事人出現(xiàn)根本違約的嚴重違約情形時，方可解除合同，一般違約情形，則無法解除。約定解除賦予了當事人一般違約情形下解除合同的權(quán)利，豐富了合同違約的救濟措施，在一般違約情形出現(xiàn)時，當事人可以根據(jù)違約行為及違約方的具體情況判斷合同風險，從而決定主張繼續(xù)履行還是解除合同，選擇對己方最優(yōu)的權(quán)利保障方式。

（二）合同解除約定不當?shù)姆娠L險

1.合同解除主體約定不當。合同解除的主體應(yīng)為合同當事人，不應(yīng)為合同之外的第三人，作為合同當事人均依法享有合同法定解除權(quán)。但約定解除權(quán)當事人是否享有，完全遵循意思自治原則，按照合同具體約定。事實上，大部分合同中雙方當事人對合同約定解除權(quán)進行了對等約定，均享有特定情形下的解除權(quán)，單純一方享有合同約定解除權(quán)，另一方不享有任何約定解除權(quán)的情形較為鮮見。合同簽訂時，作為合同一方當事人既要審慎對待己方的約定解除權(quán)，也要高度注意相對方依照合同約定享有的解除權(quán)。擬定合同解除條款時，應(yīng)明確約定合同解除權(quán)的行使主體，約定解除權(quán)的行使主體應(yīng)為守約方，而非違約方，防止主體約定不當或約定不明導(dǎo)致約定解除權(quán)的行使發(fā)生爭議。如三方合同中，約定一方出現(xiàn)特定違約情形時，“相對方”或“對方”有權(quán)解除合同，由于解除權(quán)主體約定不明導(dǎo)致合同解除過程中出現(xiàn)不必要的爭議，給合同權(quán)利救濟帶來困難。

2.合同解除條件約定不當。合同解除條件是指合同約定的解除權(quán)行使的條件，即哪些情形下當事人可以行使合同解除權(quán)。盡管法律規(guī)定合同解除條件由當事人自由約定，但合同解除條件過于嚴苛，一旦出現(xiàn)輕微違約行為即解除合同，將嚴重影響交易效率和交易秩序。合同義務(wù)分為主義務(wù)、從義務(wù)和附隨義務(wù)，一般而言，當事人違反合同主義務(wù)或違反合同從義務(wù)、附隨義務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，可以解除合同，僅僅違反合同從義務(wù)、附隨義務(wù)不宜約定解除合同。作為合同一方當事人，既要通過在合同中賦予己方必要的合同解除權(quán)，以有效督促相對方履行合同，在相對方出現(xiàn)違約行為時有可采取的行之有效的救濟措施，也要高度注意相對方依照合同約定享有的解除權(quán)，評估乙方在合同履行中是否可能出現(xiàn)相應(yīng)違約行為，是否能夠承受合同解除的法律后果。如無法承受相應(yīng)法律后果，則需要在合同協(xié)商過程中要求相對方變更合同解除條件，將合同解除權(quán)限定在可承受的合理范圍之內(nèi)。

3.合同解除期限約定不當?！吨袘羧A人民共和國合同法》第九十五條規(guī)定，法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。根據(jù)上述規(guī)定可知，合同法對解除權(quán)行使期限并未作出規(guī)定，當事人可以自由約定，但合同解除權(quán)的行使期限不宜約定過長，如合同解除權(quán)行使期限過長，合同將一直處于不確定的狀態(tài)，嚴重影響交易秩序和交易效率?！蹲罡咴宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使;逾期不行使的，解除權(quán)消滅。參照商品房買賣合同司法解釋的規(guī)定，關(guān)于合同解除權(quán)行使期限的約定，不宜不超過一年為宜，對方催告的，應(yīng)在催告期限內(nèi)行使，未明確催告后行使期限的，以不超過三個月為宜。[4]

4.合同解除方式約定不當?！吨腥A人民共和國合同法》第九十六條規(guī)定，當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。由上述規(guī)定可知，解除權(quán)作為形成權(quán)，解除的意思表示到達對方時，合同即宣告解除，是否通過訴訟方式確認不影響解除的效力。但如果當事人因合同解除存在爭議向人民法院提起訴訟，人民法院只是對合同解除的效力進行確認，但并不意味著合同因人民法院的作出解除判決才解除。因此，解除合同既可以通知方式，也可以通過訴訟方式，通常由當事人向相對方發(fā)出書面解除通知，如對方提出異議，則合同解除。如雙方對合同解除存在異議，可進行協(xié)商，協(xié)商不成，雙方均有權(quán)向人民法院提起訴訟。

八、合同爭議解決約定不當?shù)姆娠L險

《中華人民共和國合同法》第一百二十八條賦予了當事人四種爭議解決方式，和解、調(diào)解、仲裁和訴訟，當事人可以在合同中約定爭議解決方式，和解、調(diào)解均以當事人自愿為基礎(chǔ)，系當事人對自身權(quán)利的處分，無論合同中是否明確約定，爭議發(fā)生后雙方均可選擇，不會產(chǎn)生較大的法律風險。而仲裁和訴訟的方式，作為爭議解決的主要方式，往往爭議較大，因此，在合同簽訂時，應(yīng)當對合同爭議解決方式為仲裁還是訴訟作出明確選擇，便于在爭議發(fā)生時能迅速解決，避免合同爭議持續(xù)給雙方當事人造成更大的損失。關(guān)于合同爭議解決方式的約定存在以下法律風險：

（一）爭議解決約定不明的法律風險

1.爭議解決方式約定不明。當事人選擇仲裁解決爭議需以雙方自愿達成仲裁協(xié)議為前提，否則，無法通過仲裁方式解決。仲裁協(xié)議應(yīng)包括請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會，如上述任一事項未約定或約定不明，又無法達成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效，當事人不能通過仲裁方式解決爭議。如仲裁協(xié)議約定當事人既可以向仲裁委員會申請仲裁，又可以向人民法院提起訴訟的，該仲裁協(xié)議約定無效。當事人就仲裁無法達成補充協(xié)議，只能通過訴訟方式解決。

2.仲裁機構(gòu)約定不明。當事人選定以仲裁方式解決合同爭議后，需要選擇特定的仲裁機構(gòu)，仲裁機構(gòu)的選擇沒有級別和地域限制，但仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)應(yīng)具有確定性和唯一性，如當事人約定仲裁機構(gòu)不明確，無法確定為哪家仲裁機構(gòu)，或者當事人選擇了兩家以上仲裁機構(gòu)，該約定無效。當事人就仲裁機構(gòu)選擇無法達成補充協(xié)議，則無法通過仲裁方式解決爭議。實踐中，仲裁機構(gòu)的選擇通常在合同簽訂之時或者爭議發(fā)生之前，在當事人產(chǎn)生爭議后，協(xié)商選擇仲裁機構(gòu)的概率微乎其微。

3.仲裁事項約定不明。當事人在仲裁協(xié)議中，還應(yīng)約定明確仲裁事項，首先，仲裁事項應(yīng)為法律規(guī)定可以通過仲裁方式解決的事項，即平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛等不能通過仲裁方式解決。其次，仲裁協(xié)議應(yīng)約定仲裁事項為合同產(chǎn)生的所有爭議還是僅就部分爭議，如僅就合同部分爭議引起的糾紛提交仲裁，仲裁協(xié)議中應(yīng)明確約定。不過，大部分仲裁協(xié)議約定仲裁事項為合同產(chǎn)生的所有爭議即合同簽訂、履行、變更、解除、終止過程中發(fā)生的所有爭議，僅就合同部分爭議選擇仲裁的合同較為鮮見。

（二）爭議解決約定不當?shù)姆娠L險

1.仲裁、訴訟選擇不當。仲裁和訴訟作為法定的爭議解決方式，各有利弊，至于當事人選擇仲裁還是訴訟解決爭議，通?？紤]以下三個方面：第一，公正。仲裁和訴訟作為法定的爭議解決方式，均具有較強的公正性，有國家強制力保障執(zhí)行，仲裁和訴訟在公正性方面兩種方式無優(yōu)劣之別。第二，效率。仲裁實行一裁終局，一經(jīng)裁決即發(fā)生法律效力，當事人即可申請人民法院執(zhí)行，效率更高。而訴訟實行二審終審，終審判決作出后，當事人仍有權(quán)申請再審，程序保障更為充分，但爭議解決時間較長。第三，成本。無論是訴訟還是仲裁，其爭議解決成本主要包括案件受理費用、保全費用、執(zhí)行費用、律師費用、差旅費用等，其中仲裁案件的保全、執(zhí)行，均通過人民法院進行，收費標準相同。律師費用、差旅費用為兩種解決方式均需支出的費用，二者成本的差異主要體現(xiàn)在受理費用的區(qū)別上，仲裁案件受理費用包括仲裁機構(gòu)費用和仲裁人員費用，費用相對較高，而訴訟案件受理費用，標準相對較低。綜合上述情況，當事人可根據(jù)案件的具體情況及自身需求，在合同中明確約定爭議解決的方式為訴訟還是仲裁。

2.協(xié)議管轄約定不當。當事人選擇訴訟方式解決合同爭議，可以通過協(xié)議方式選擇管轄法院，當事人選擇己方所處的與爭議有實際聯(lián)系的人民法院，可以有效節(jié)約訴訟在途成本。但協(xié)議管轄爭議范圍、管轄法院等均受到法律的嚴格限制，第一，爭議范圍。協(xié)議管轄的爭議范圍僅限于合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛等不能選擇協(xié)議管轄，只能通過法定管轄方式確定管轄法院。第二，管轄法院。當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，不能選擇與爭議沒有任何實際聯(lián)系的法院管轄。第三，協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。為避免協(xié)議管轄與級別管轄、專屬管轄沖突，合同通常約定由與爭議有實際聯(lián)系的被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地或標的物所在地有管轄權(quán)的人民法院管轄，而不直接約定管轄的具體法院，防止因合同損失擴大致使協(xié)議管轄違反級別管轄規(guī)定。

除上述合同主體、標的、權(quán)利義務(wù)、違約責任、爭議解決等主要內(nèi)容之外，大多合同還具有下列條款如合同目的條款、合同生效條款、合同轉(zhuǎn)讓條款、合同承繼條款、格式合同防免條款、保密條款、知識產(chǎn)權(quán)條款、不可抗力條款、法律適用條款、爭議解決條款、送達條款、強制執(zhí)行公證條款等，合同簽訂時，應(yīng)注意合同是否需要并具備上述條款，防止因條款缺失給合同履行帶來不必要的麻煩。通過以上合同主要法律風險分析，通過合同法律風險防范簡要概括為以下六個方面：第一，主體適格、權(quán)屬明確;第二，依法成立，合法有效;第三，權(quán)利義務(wù)，分配合理;第四，違約責任，約定適當;第五，合同終止，條款適度;第六，爭議解決，方便快捷。以期望對讀者有所裨益。

參考文獻：

[1]邵東華.《合同概念的產(chǎn)生和發(fā)展》.天中學刊第20卷第3期，2005年6月.

[2]最高人民法院.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）.最高人民法院，2019年11月8日.

[3]孟勤國.《司法裁判應(yīng)維護成文法的核心價值——最高人民法院（2013）民二終字第42號判決書研讀》.法商研究，2017年3月15日.

[4]崔建遠.《合同解除探微》.江淮論壇，2011年6月.

作者系鄭州瑞茂通供應(yīng)鏈有限公司法務(wù)