何嘉欣

一、著作權(quán)合理使用制度理論緣起

著作權(quán)合理使用是指非著作權(quán)人未經(jīng)著作權(quán)人的允許而以某種合理的方式使用其作品。這種法定規(guī)則之下許可機(jī)制之外的非侵權(quán)性作品使用，是著作權(quán)法二元結(jié)構(gòu)的典型。它通過(guò)規(guī)則的建立便于作品許可機(jī)制之外的非侵權(quán)性利用，劃分了著作權(quán)人的權(quán)利邊界與使用行為的合理存在空間，明確了著作權(quán)法對(duì)于作品自由使用的空間，從而鼓勵(lì)著作權(quán)人之外的主體對(duì)于作品的使用，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的促進(jìn)作品傳播創(chuàng)作，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、使用人、社會(huì)三者之間的利益平衡。

現(xiàn)如今關(guān)于著作權(quán)合理使用制度的立法模式主要有兩種，一種是以美國(guó)為代表的“要素主義”立法模式，即在遵循先例的基礎(chǔ)之上明確合理使用制度的具體要素，但因?yàn)閺椥暂^大，在實(shí)踐過(guò)程中缺乏穩(wěn)定性和前瞻性。另一種是以我國(guó)著作權(quán)法為代表的“規(guī)則主義”立法模式，在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中以具體列舉的方式明確了12種合理使用的具體情形，以此來(lái)確立作品可以自由使用的公共領(lǐng)域，雖明確具體，但是難以面對(duì)日新月異的技術(shù)變遷所帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

二、著作權(quán)合理使用制度歷史沿革

英國(guó)是最早提倡著作權(quán)合理使用制度（Fair Dealing）的國(guó)家。在 1740年的 Cyles 訴 Wilcox 一案中，被告將原告275頁(yè)著作中的35頁(yè)直接摘錄，英國(guó)法官在此案中認(rèn)為，雖然未經(jīng)原著作權(quán)人許可節(jié)選使用他人的權(quán)利并非是法定的權(quán)利，但只要基于此的創(chuàng)作形成了新的作品，就可以受到《安娜女王法》的保護(hù)。這就是英國(guó)著作權(quán)合理使用制度的開(kāi)端。英國(guó)合理使用制度在實(shí)踐中不斷得到發(fā)展完善。著作權(quán)合理使用發(fā)端于英國(guó)，成就于美國(guó)。享譽(yù)世界的造紙術(shù)與印刷術(shù)皆源自我國(guó)，但我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度卻起步很晚。我國(guó)古代雖然也有禁止非法復(fù)制的規(guī)定，但這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于思想的控制，而非對(duì)于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用制度的規(guī)定，大多屬于對(duì)于法律移植，但這一制度的移植僅僅停留在對(duì)于條文的借鑒上，而忽視了對(duì)于規(guī)則的解釋。

三、著作權(quán)合理使用制度新發(fā)展

1.互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)于合理使用制度的沖擊。近年來(lái)，相當(dāng)一部分的著作權(quán)客體從傳統(tǒng)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)載體上，同時(shí)由于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度快，傳播范圍廣，信息量大等特點(diǎn)，使得互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象在整個(gè)著作權(quán)侵權(quán)范疇內(nèi)更為普遍。網(wǎng)絡(luò)對(duì)于著作權(quán)合理使用制度的沖擊主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，著作權(quán)合理使用行為的數(shù)量減少。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，關(guān)于個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞、時(shí)事新聞、時(shí)政性文章的再現(xiàn)和引用，被合理使用規(guī)則所排除。第二，合理使用行為的客體范圍較之傳統(tǒng)的著作權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍小。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條中已經(jīng)明確，受著作權(quán)保護(hù)的作品包括《著作權(quán)法》中規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。雖然對(duì)于受著作權(quán)法保護(hù)的作品的范圍有所擴(kuò)張，但是合理使用規(guī)則的使用范圍并未因此而延伸到數(shù)字化作品的行列。第三，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的出現(xiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為有所遏制，但近些年來(lái)大量以互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛也足以表明，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)需要進(jìn)一步明確、細(xì)化。例如，以今日頭條為代表的聚合類新聞媒體，這種新聞?lì)惷襟w主要有兩種行為模式，一種是臨時(shí)復(fù)制與轉(zhuǎn)碼行為，另一種是網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈行為，關(guān)于這兩種行為是否侵犯復(fù)制權(quán)或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，存在很大爭(zhēng)議。

2.二次創(chuàng)作對(duì)于合理使用制度的需求。二次創(chuàng)作不同于抄襲行為，因?yàn)槠渚哂忻黠@的評(píng)論、批評(píng)、致敬的目的;二次創(chuàng)作不同于二度創(chuàng)作，因?yàn)槠洳⑽葱纬删哂歇?dú)創(chuàng)性且并與原作品不同的作品表現(xiàn)形式。數(shù)字環(huán)境下，二次創(chuàng)作的蓬勃發(fā)展繁榮了文學(xué)藝術(shù)。另外，關(guān)于二次創(chuàng)作能否構(gòu)成合理使用也存在很大的爭(zhēng)議。 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于對(duì)《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（二）項(xiàng)的“適當(dāng)引用”的理解?！吨鳈?quán)法》第三次修改送審稿中對(duì)“適當(dāng)引用”的標(biāo)準(zhǔn)也有了進(jìn)一步的明確“引用部分不得構(gòu)成作品的主要或者實(shí)質(zhì)部分”。在探究二次創(chuàng)作是否構(gòu)成合理使用的問(wèn)題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從引用目的、引用的程度、引用的影響三個(gè)角度進(jìn)行剖析。首先，在引用的目的上，不應(yīng)當(dāng)僅僅要求是非商業(yè)性的使用，而應(yīng)當(dāng)更為規(guī)范和具體到“為了介紹評(píng)論某一作品，或者說(shuō)明某一問(wèn)題”，如果所謂的二次創(chuàng)作，其目的不在于介紹評(píng)論或者說(shuō)明，而僅僅是為了“蹭熱度”“搭便車”去吸引讀者，則不能符合二次創(chuàng)作構(gòu)成合理使用所需具備的引用的目的。其次，在引用的程度上，需要從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)角度進(jìn)行把握，即二次創(chuàng)作對(duì)于原作品的引用應(yīng)當(dāng)占原作比重不大，同時(shí)并非為原作的核心內(nèi)容。當(dāng)然，在判斷引用的程度時(shí)，二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性程度與可引用原作品的程度成正比，即二次創(chuàng)作的作品的獨(dú)創(chuàng)性程度越高，則對(duì)于原作的引用程度可以適當(dāng)放寬。再其次，在引用的影響的判斷上，亦需要從兩個(gè)角度進(jìn)行判斷，即引用對(duì)于原作的影響以及引用對(duì)于二次創(chuàng)作作品的影響。二次創(chuàng)作所創(chuàng)造出的作品需要具備基本的獨(dú)立性，不能對(duì)于原作品的市場(chǎng)或者潛在市場(chǎng)有所替代，引用應(yīng)當(dāng)為表達(dá)自身獨(dú)立的觀點(diǎn)服務(wù)。

3.云服務(wù)對(duì)于合理使用制度的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶群體廣泛，網(wǎng)絡(luò)傳播影響極大，信息的全球化趨勢(shì)增強(qiáng)。云服務(wù)的出現(xiàn)，更是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的一大突破，它極大提高了網(wǎng)絡(luò)的使用效率與使用方式，同時(shí)也對(duì)著作權(quán)產(chǎn)生了前所未有的影響。云服務(wù)所創(chuàng)造的獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，極大優(yōu)化了資源的利用，針對(duì)性強(qiáng)，上傳、下載、存儲(chǔ)、使用相互獨(dú)立，同時(shí)云服務(wù)下所催生的數(shù)字化作品能夠更為高效的傳播各種信息，從而保證作品的完整性與準(zhǔn)確性，使得云服務(wù)深受使用者喜愛(ài)，同時(shí)也使得云服務(wù)環(huán)境下的復(fù)制行為變得無(wú)可控制。若非是為了個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞，則屬于侵權(quán)行為。云服務(wù)環(huán)境下的信息收集與傳播，大部分屬于無(wú)償免費(fèi)行為，只有少部分需要付費(fèi)，即使是需要付費(fèi)獲取的信息資料，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的付費(fèi)規(guī)則很容易受到破壞，著作權(quán)人對(duì)于信息的再次傳播控制弱，其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)很容易受到侵犯。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下云服務(wù)的合理使用問(wèn)題。首先，需要明確的是究竟何為云服務(wù)環(huán)境下的個(gè)人使用。通過(guò)對(duì)于個(gè)人使用制度進(jìn)行規(guī)范，從而使得著作權(quán)人、云平臺(tái)，使用者所獲利益總和最大，達(dá)到三者利益平衡的目標(biāo)。現(xiàn)行法律之下對(duì)于著作權(quán)合理使用制度中關(guān)于個(gè)人使用的描述“為了個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞”中，“學(xué)習(xí)”“研究”本應(yīng)建立在他人的研究基礎(chǔ)之上，表述合理，但是“欣賞”一詞，是值得商榷的。對(duì)于一些作品的欣賞，本就應(yīng)當(dāng)屬于是對(duì)作品價(jià)值的發(fā)揮，就應(yīng)當(dāng)是對(duì)作品的有償使用行為，卻給其“合理使用”的保護(hù)，對(duì)于著作權(quán)人來(lái)說(shuō)是不公平的。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于著作權(quán)合理使用中“個(gè)人使用”來(lái)說(shuō)，“欣賞”一詞是值得商榷的。其次，需要明確云服務(wù)平臺(tái)的責(zé)任，云服務(wù)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)不僅僅專注于技術(shù)的研發(fā)，更要作為遏制網(wǎng)絡(luò)盜版行為的第一道枷鎖，承擔(dān)起應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任。再其次，對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)行為，云服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)起己方責(zé)任。“避風(fēng)港原則”和“紅旗條款”對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題上起到重要作用，但并不是萬(wàn)能的，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不能因此而逃避網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

四、我國(guó)著作權(quán)合理使用規(guī)則的完善與發(fā)展

我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的完善應(yīng)當(dāng)建立在立法與司法同步優(yōu)化的基礎(chǔ)之上，通過(guò)立法明確制度規(guī)則，通過(guò)司法明確規(guī)則的具體適用。在我國(guó)的《著作權(quán)法修訂草案》第一稿第三十九條中，對(duì)于合理使用制度新增加一條概括性的規(guī)定：“未經(jīng)許可使用他人已發(fā)表的作品，不得影響作品的正常使用，不得不合理地侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！毙略鲞@一概括性的條款使得我國(guó)的合理使用制度上升為概括加列舉的立法模式，在規(guī)則明確具體的基礎(chǔ)之上增加一定的靈活性與變通性，改變了著作權(quán)權(quán)利限制的封閉狀態(tài)，更有利于合理使用制度應(yīng)對(duì)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步為合理使用制度帶來(lái)的沖擊與挑戰(zhàn)，同時(shí)也與《伯爾尼公約》第九條第一款相呼應(yīng)。但遺憾的是，在之后的修訂草案第二稿與第三稿中，都刪除了關(guān)于合理使用制度概括性條款的規(guī)定。筆者認(rèn)為，通過(guò)概括條款與具體列舉相結(jié)合的立法模式更適合作為我國(guó)著作權(quán)合理使用制度完善的理想路徑。既循序了我國(guó)的立法傳統(tǒng)，規(guī)則式列舉明確具體，便于適用，同時(shí)又通過(guò)概括條款留下自由裁量的空間，以應(yīng)對(duì)社會(huì)和科學(xué)技術(shù)變化對(duì)于合理使用制度所帶來(lái)的挑戰(zhàn)。另外，司法層面需要充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的優(yōu)越性，通過(guò)推薦、審查、遴選、報(bào)審等工作，對(duì)于典型案例進(jìn)行總結(jié)歸納，指導(dǎo)全國(guó)審判工作。改革審判方式，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭建設(shè)，提高審判質(zhì)量。

五、結(jié)語(yǔ)

合理使用制度的創(chuàng)立，是通過(guò)著作權(quán)法來(lái)平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益需求的結(jié)果。我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度源自對(duì)于《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的改造，但這一制度的移植僅僅停留在對(duì)于條文的借鑒上，而忽視了對(duì)于規(guī)則的解釋。社會(huì)的快速發(fā)展，科技的突飛猛進(jìn)使得傳統(tǒng)的著作權(quán)合理使用制度面臨極大的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，聚合類新聞媒體、二次創(chuàng)作、云平臺(tái)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)直播行為等都對(duì)傳統(tǒng)的合理使用制度發(fā)起挑戰(zhàn)。在《著作權(quán)法》第三次修改的過(guò)程中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家關(guān)于合理使用制度成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，采用概括加列舉的立法模式，既明確具體便于適用，同時(shí)保留一定的自由裁量空間，以應(yīng)對(duì)飛速發(fā)展的社會(huì)對(duì)于法律制度的需求。另外需要堅(jiān)持司法的同步優(yōu)化，完善案例指導(dǎo)制度，創(chuàng)新審判形式，更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益與社會(huì)公眾利益之和最大化，推進(jìn)社會(huì)文學(xué)藝術(shù)的繁榮。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）