黃靜

企業(yè)作為一種典型的經(jīng)濟(jì)組織形式，從其開始設(shè)立至最終成立，發(fā)起人均發(fā)揮著舉足輕重的作用，可以說沒有發(fā)起人企業(yè)就無法成立。無論是哪種企業(yè)類型，從企業(yè)資金的籌集、組織和規(guī)劃到企業(yè)注冊登記，發(fā)起人均扮演者不可替代的角色。所以，研究企業(yè)發(fā)起人的法律責(zé)任就顯得尤為重要。只有明晰發(fā)起人的法律責(zé)任，才能降低公司設(shè)立過程中的社會風(fēng)險，以便于即使企業(yè)設(shè)立失敗也能有人為之買單;且明確發(fā)起人的法律責(zé)任有助于保護(hù)成立后公司的合法權(quán)益，避免發(fā)起人利用其特殊身份損害公司利益。我國現(xiàn)行法律對于發(fā)起人的法律責(zé)任的規(guī)定存在諸多缺陷及不足，本文的重點(diǎn)任務(wù)即為找出其中的缺陷并提出相應(yīng)的完善建議。

一、企業(yè)發(fā)起人法律責(zé)任概述

1.企業(yè)發(fā)起人的概述。①企業(yè)發(fā)起人的概念。關(guān)于企業(yè)發(fā)起人概念的界定，國內(nèi)外大致有三種界定方式：形式說;實(shí)質(zhì)說;結(jié)合說。形式說主張凡是簽署了公司章程的人都是企業(yè)的發(fā)起人;實(shí)質(zhì)說主張凡是實(shí)施了設(shè)立企業(yè)的行為的人即為企業(yè)發(fā)起人，而無論其是否在公司章程上簽字。結(jié)合說則結(jié)合了形式說和實(shí)質(zhì)說的觀點(diǎn)，其主張發(fā)起人既要簽署公司章程，又必須實(shí)施了設(shè)立企業(yè)的行為。我國對于發(fā)起人概念的規(guī)定采取的是結(jié)合說，在形式方面，發(fā)起人必須是在公司章程上署名的人;在實(shí)質(zhì)方面，發(fā)起人必須認(rèn)購了出資或股份，并且履行了企業(yè)設(shè)立職責(zé)。這一規(guī)定大大縮小了發(fā)起人的范圍，只有同時符合形式要件和實(shí)質(zhì)要件的人才可以被界定為公司發(fā)起人。②企業(yè)發(fā)起人的資格限制。首先，企業(yè)發(fā)起人既可以是本國人，也可以是外國人，但其必須是完全民事行為能力人。盡管我國公司法及相關(guān)司法解釋未對發(fā)起人的行為能力做出明確規(guī)定，但由于設(shè)立公司屬于民事行為，根據(jù)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人須為完全民事行為能力人才具有實(shí)施設(shè)立公司這一行為的資格，才具有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。因此，為了經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定以及維護(hù)第三人的利益，公司發(fā)起人應(yīng)為完全民事行為能力人。其次，我國法律對公司發(fā)起人的人數(shù)也做了明確限制?！豆痉ā返诙臈l規(guī)定，有限責(zé)任公司的出資股東須為五十人以下;第七十八條規(guī)定，二人以上二百人以下可以設(shè)立股份有限公司。再其次，《公司法》第七十八條還規(guī)定股份有限公司的發(fā)起人必須一半以上在中國境內(nèi)有住所，該條規(guī)定使得國家對于股份有限公司的設(shè)立及運(yùn)行的監(jiān)管有了更為切實(shí)的保障。其中，發(fā)起人為自然人的，其戶籍所在地應(yīng)認(rèn)定為其住所，如果其戶籍所在地和經(jīng)常居住地不在同一地區(qū)，應(yīng)當(dāng)將其經(jīng)常居住地認(rèn)定為其住所;發(fā)起人為法人的，其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為其法人住所。

2.發(fā)起人法律責(zé)任的概述。①發(fā)起人的民事責(zé)任。根據(jù)公司最終是否設(shè)立成功，可將發(fā)起人的民事責(zé)任分為公司成立時發(fā)起人的責(zé)任和公司未成功成立時發(fā)起人的責(zé)任;根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的對象不同可將發(fā)起人的民事責(zé)任分為發(fā)起人之間的責(zé)任、發(fā)起人對公司的責(zé)任和發(fā)起人對第三人的責(zé)任。由于下文會在立法現(xiàn)狀中詳細(xì)論述發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任的具體情形，為避免重復(fù)，在此不再多做論述。②發(fā)起人的行政責(zé)任。發(fā)起人的設(shè)立行為不僅具有民事屬性，而且涉及到諸多行政方面的問題。發(fā)起人在實(shí)施公司設(shè)立行為時，如果其行為違反了行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，其必然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。首先是發(fā)起人采用虛報(bào)注冊資本等欺騙手段取得公司登記，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正，如果其情節(jié)嚴(yán)重，可以對公司進(jìn)行撤銷登記或者吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照;其次是發(fā)起人虛假出資的情況，公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正并處以罰款;再其次是發(fā)起人抽逃出資的情況，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正并處以罰款。

二、我國公司發(fā)起人法律責(zé)任的立法與司法現(xiàn)狀

探析我國公司發(fā)起人的法律責(zé)任，研究其立法與司法現(xiàn)狀無疑是重中之重。通過研究其立法現(xiàn)狀可以明晰目前我國立法關(guān)于發(fā)起人法律責(zé)任規(guī)定的整體脈絡(luò);通過研究司法現(xiàn)狀可以明晰相關(guān)法律在實(shí)踐中的具體適用情況以及出現(xiàn)的問題，進(jìn)而找出我國法律對于公司發(fā)起人法律責(zé)任規(guī)定的不足與缺陷，從而提出相應(yīng)的建議。

1.發(fā)起人法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀。①公司成立時發(fā)起人的法律責(zé)任。發(fā)起人為設(shè)立公司以自身的名義簽訂合同，無論最終公司的設(shè)立結(jié)果如何，合同的另一方均可要求該發(fā)起人承擔(dān)所對應(yīng)的合同責(zé)任。同時，公司成立后如果已經(jīng)履行了合同義務(wù)，或者已經(jīng)實(shí)際行使了合同權(quán)利，或者以作為或者不作為的方式認(rèn)可了該份合同，合同相對人也可以請求成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。在此種狀況下，合同相對方可以選擇較為具有履行能力的一方要求其承擔(dān)合同責(zé)任，以便更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益。該條規(guī)定不僅有利于經(jīng)濟(jì)社會秩序的穩(wěn)定，而且有利于公司的設(shè)立。在有雙重保障的前提下，發(fā)起人更容易為公司的籌辦先簽訂公司合同，從而可以更快地累積設(shè)立公司所需的人力、物力等資源，提高公司的設(shè)立效率。②公司設(shè)立失敗時發(fā)起人的法律責(zé)任。對于公司設(shè)立過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)，發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。發(fā)起人作為公司的籌辦人，公司不能成立與其設(shè)立行為有著直接的關(guān)系。因此，發(fā)起人對設(shè)立行為產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)無過錯責(zé)任。只要公司設(shè)立失敗，發(fā)起人就必須承擔(dān)設(shè)立行為產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)，無論其是否存在過錯。對已收股款的連帶返還責(zé)任適用于以募集方式設(shè)立的股份有限公司。由于募集方式設(shè)立的股份有限公司在設(shè)立過程中需要向社會募集股款，所以在公司設(shè)立失敗的情況下發(fā)起人需要對已收股款負(fù)返還責(zé)任，并且返還范圍包括銀行同期存款利息。在侵權(quán)損害賠償方面，發(fā)起人因?qū)嵤┰O(shè)立公司行為致使他人遭受損害的，全部發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任;該責(zé)任為不真正連帶責(zé)任，無過錯一方可以向有過錯一方追償。

3.發(fā)起人法律責(zé)任的司法困局。由于發(fā)起人法律責(zé)任這一問題涉及面廣，關(guān)系復(fù)雜，再加之法律規(guī)定的不全面，發(fā)起人法律責(zé)任在司法實(shí)踐中存在困局，司法中的捉襟見肘在下列案例中可以暴露無疑。2005年，王某擬設(shè)立一家公司（B公司），作為公司發(fā)起人，王某與A公司簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定A公司將某辦公樓9層租賃給王某。王某系以個人名義簽訂該合同，待B公司注冊完畢后補(bǔ)蓋B公司印章，并且在此期間合同依舊有效。2007年B公司成立，某辦公樓9層被登記為公司住所。后B公司經(jīng)營不善拖欠A公司租金。A公司向人民法院起訴請求解除租賃合同，并且要求王某和B公司償還租金和違約金。本案的爭議焦點(diǎn)為王某作為公司發(fā)起人以自己名義與A 公司簽訂《租賃合同》，是否需要與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。本案經(jīng)過兩級人民法院審判，最終裁判結(jié)果為王某無須與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)為該合同系王某和B公司與A公司共同簽訂，作為合同的一方主體，王某理應(yīng)與B公司一起承擔(dān)合同責(zé)任，故一審法院判決王某與B公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為B公司在成立后已在合同上補(bǔ)蓋公司印章并將租賃地點(diǎn)登記為公司住所，且已經(jīng)實(shí)際使用，B公司才是真正的使用人，從權(quán)責(zé)一致的角度，B公司應(yīng)承擔(dān)全部的合同責(zé)任。

本案中一審和二審法院的判決均具有法律依據(jù)，但是由于法律并未明確規(guī)定以發(fā)起人名義簽訂的合同，在相對人請求公司和發(fā)起人承擔(dān)連帶合同責(zé)任的情況下，發(fā)起人作為合同的相對方是否應(yīng)與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。正是由于法律規(guī)定的不完善導(dǎo)致了司法實(shí)踐中諸如此類的困局比比皆是。

三、我國公司法關(guān)于發(fā)起人法律責(zé)任的缺陷

作為一部商事法律，公司法應(yīng)著重于發(fā)起人民事責(zé)任的規(guī)定。我國現(xiàn)行的公司法對發(fā)起人行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定較多，對于發(fā)起人民事責(zé)任的部分規(guī)定較少，該現(xiàn)狀明顯違反了公司法第二百一十四條所體現(xiàn)的民事賠償優(yōu)先的精神。如發(fā)起人抽逃出資，我國公司法第二百條明確規(guī)定了發(fā)起人抽逃出資的，應(yīng)承擔(dān)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正并處以罰款的行政責(zé)任，但與之相對應(yīng)的發(fā)起人在抽逃出資的情況下應(yīng)對公司、其他發(fā)起人以及債權(quán)人承擔(dān)何種民事責(zé)任卻并未規(guī)定。又如發(fā)起人虛報(bào)注冊資本的行為，公司法第一百九十八條規(guī)定由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對虛報(bào)注冊資本的公司處以罰款。該條規(guī)定也是僅僅規(guī)定了發(fā)起人及公司所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，但虛報(bào)注冊資本系發(fā)起人在申請公司注冊登記時所為，因其采用虛假手段令公司取得注冊登記使得登記后的公司須負(fù)擔(dān)公司登記機(jī)關(guān)所作出的行政處罰，既然是由發(fā)起人的行為導(dǎo)致公司遭受損失，那么由此對公司造成的損失應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān)責(zé)任，但我國公司法并未對發(fā)起人在該種狀況下所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出規(guī)定。

發(fā)起人責(zé)任制度在我國立法中雖然有規(guī)定，但仍存在許多的缺陷和不足亟待完善。發(fā)起人作為公司設(shè)立過程中的決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，明確和細(xì)化其責(zé)任對于成立后的公司乃至整個經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)運(yùn)行都至關(guān)重要。目前關(guān)于發(fā)起人責(zé)任的立法不足主要體現(xiàn)在配套制度不完善、發(fā)起人協(xié)議內(nèi)容規(guī)定的立法缺失、可操作性不強(qiáng)、責(zé)任類型缺失和責(zé)任體系失衡等方面。隨著立法的不斷完善和全體法律人的共同努力，發(fā)起人責(zé)任制度將會日益明確和精細(xì)，這對于經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)運(yùn)行來說無疑是件好事。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）