張忠

摘 要：梳理了我國目前大量發(fā)生的建筑行業(yè)訴訟和仲裁糾紛案件，著重從合同風險防范的角度對我國建筑企業(yè)日常經(jīng)營管理活動中的合同風險形式及其防范措施進行了探討。

關鍵詞：建筑企業(yè);合同風險;防范

中圖分類號：F407;D923.6? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）05-0185-03

隨著近年來我國建筑市場的持續(xù)繁榮和高歌不斷，我國建筑企業(yè)也迎來了難得的快速發(fā)展。但是，無論何種形式的企業(yè)，只要是市場占有、開拓和鞏固行為都是以營利為目的的行為。經(jīng)濟學的理論和實踐告訴我們，任何以市場占有、擴展和營利為目的的行為都是有風險的，而且贏利越多，風險也就越大，風險和贏利不一定非要成正比的關系，但風險的累積卻是不可缺位的。風險就是因做某件事帶來（引發(fā)）對自身利益受損不利后果的可能。風險是一種客觀存在的可能性。正因為是一種可能，故會讓人產(chǎn)生一種僥幸心理。但風險又是可以避免和預防的，有時也是可以化解的。所謂化解，就是把握住風險從可能變?yōu)楝F(xiàn)實的條件，然后想辦法采取措施不讓條件因素發(fā)生，也就是改變風險變?yōu)楝F(xiàn)實的條件，使風險不再成為可能。

一、建筑企業(yè)合同締約的風險與防范

大量的建筑合同訴訟、仲裁表明，由于企業(yè)締約當事人的選擇不當而引起的糾紛已呈直線上升趨勢，譬如無資質、未獲得規(guī)劃許可、施工許可等。我們知道，合同當事人可以是公民 （自然人）、法人，也可以是其他經(jīng)濟組織。合同當事人范圍的擴大帶來的一個不可否認的問題，就是合同主體的締約風險與防范對策。合同主體的締約風險與防范對策，主要集中在對合同主體的締約能力即民事權利能力和民事行為能力的審查方面。比如，對法人民事權利能力的審查，則應體現(xiàn)在對其民事權利能力的范圍即在核準登記的經(jīng)營范圍的審查，也包括其注冊資本與對外負債（包括對外擔保）的合理比例的審查等。

二、表見代理的風險與防范

建筑企業(yè)大量案件的另外一種形式就是項目經(jīng)理是些風華正茂的年輕經(jīng)理人，其在正常辭職以后還簽字、授權等行為的大量存在以及帶來的諸如表見代理一系列法律問題，這種現(xiàn)象無論對承包人還是發(fā)包人還是第三人都有重大的影響。所謂表見代理，就是行為人沒有代理權、超越代理權，或者原來有代理權，但在代理權終止后還以被代理人的名義訂立合同，如果合同相對人有理由相信其有代理權，則這些代理行為視為有效的代理。表見代理的規(guī)定，從立法者的本意來看，是為了保護善意相對人的利益，維護市場交易的安全。產(chǎn)生上述情況時，相對人可以催告被代理人在一定期限內予以追認，因為在實際的經(jīng)濟來往過程中，很多情況下被代理人是有過錯的。例如，被代理人知道行為人以他的名義訂立合同而不作否認表示，或者在委托代理書中對委托權限沒有寫清楚等行為導致的表見代理情況;再如，行為人本來是代理人，但后來被代理人不要他做代理人了，卻沒有及時通知長期有來往的客戶。在這幾種情況下，相對人有理由相信行為人有代理權，是善意的合同當事人，從而產(chǎn)生了表見代理為有效代理的法律確認。《合同法》對表見代理的規(guī)定，對企業(yè)及其子公司，特別是建筑企業(yè)的項目經(jīng)理提出了一個迫切的防范措施，即及時解決對原來有代理權后來又因故終止代理權的代理人的表見代理問題，特別是對那些長期的企業(yè)客戶的表見代理問題。企業(yè)的代理人產(chǎn)生方式主要有法人授權委托書和一次性法人委托書等形式，方法也包括對單位印章、合同章的有效管理以及代理人更換后要迅速通知所有客戶等。

三、合同形式的風險與防范

《合同法》規(guī)定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。鑒于建筑企業(yè)所簽訂的大部分合同都是標的金額比較大、工程量也多、質量、技術要求也較高等特點。我們提倡企業(yè)與合同對方當事人所簽訂的合同應主要采取書面形式，其主要目的就是，一旦合同發(fā)生爭議或糾紛時，合同當事人必須舉證證明合同的存在及合同關系的內容，而書面合同是能夠證明合同存在和合同內容的最為有力的證據(jù)之一。同時，書面形式的合同也是明確合同雙方權利義務關系的有力鑒證，也最有利于合同糾紛的迅速解決。所謂合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子&據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。換句話說，合同的書面形式就是以文字表現(xiàn)當事人所訂立合同內容的合同形式。合同書以及任何記載當事人要約、承諾權利和義務內容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。隨著社會的發(fā)展和科學技術的進步，合同的書面形式必將越來越豐富和呈多樣化發(fā)展趨勢，為此我們還應密切關注合同形式的發(fā)展和變化。

四、格式合同的風險與防范格式合同

格式合同的風險與防范格式合同問題實際上是早已存在的問題。例如，建筑企業(yè)大都經(jīng)歷過的在發(fā)包方提前準備好的合同上簽字的情形，讓你無法或者不敢與業(yè)主討價或者還價。所謂的低價中標、高價結算大抵就是這么來的。《合同法》明確規(guī)定，格式合同的免責條款不得與法律相違背。當格式合同在雙方當事人之間發(fā)生爭議時，應當按照最為通常的理解予以解釋。當對格式合同有兩種或兩種以上的解釋時，應當作出不利于提供格式合同一方的解釋。很明顯，立法者的目的就是要防止格式合同損害另外一方當事人的利益，充分保護接受格式合同的一方，也可以說是簽訂合同時地位較弱的一方的利益。因此，格式合同也就是定式合同，是指當一方為了重復使用而預先擬定，在訂立合同時未與對方協(xié)商，并最終為對方當事人接受同意的合同。具體到建筑企業(yè)，在格式合同方式的風險和防范應主要來自業(yè)主、銀行、材料供應商提供的合同版本。建議企業(yè)對合同相對方提供的格式合同逐一進行明確和調整，其中特別要注意免責條款的修改。

五、合同內容的風險與防范

合同內容的不同決定了合同的種類和合同的性質的異同。由于合同內容的差異，決定了合同當事人訂立合同的目的以及當事人權利義務內容的不同。因此，如何確定合同內容，是合同成立、生效的最為重要的一個問題，不能有半點疏忽。

一般來講，所有合同的主要內容，其共性包括以下一些必備條款：（1）當事人的名稱或姓名和住所。此項條款是要解決合同的主體問題。如果一份合同沒有這項內容，即合同的當事人無法確認，合同的權利義務關系以及合同本身也就不復存在。（2）標的即當事人權利義務共同指向的對象。此項條款主要是解決合同當事人訂立合同的目的。（3）數(shù)量和質量。（4）價款或者報酬。（5）合同的期限、履行地點與方式。（6）違約責任、解決爭議的辦法。

建筑企業(yè)在訂立合同時，首先要明確自身訂立合同的目的、合同的種類、性質，這樣在簽訂合同時就可以根據(jù)不同的合同確定合同的內容。如在建筑合同中，當事人除了按照上述條款進行約定以外，還應當將承包人的工程內容、范圍、工程量及其簽證、保修期、質量、工程驗收、工程索賠、工程發(fā)生爭議進行訴訟或仲裁管轄等做出必要的約定。其次，企業(yè)在訂立合同時，也應根據(jù)《合同法》及其他法律規(guī)定的有關合同的條款進行約定，盡可能地將合同內容訂得細致周到一些，防止那些容易發(fā)生的、又難以處理的不必要的糾紛發(fā)生。

六、“同時履行抗辯權”的行使風險與防范

合同成立并生效以后的風險主要來自于合同履行中的各種風險。大量的案例表明，合同履行中的風險是最為突出也是最難防范的風險?？蓮乃膫€不同的角度對合同在履行過程中存在的風險加以敘述。

在合同成立生效進入履行階段后，合同對方不履行合同或不完全履行合同應是我們首先應當關注的。這里主要強調一下行使“同時履行抗辯權”來加以防范違約情況。所謂“同時履行抗辯權”是指雙方合同的一方當事人在他方未為對待給付之前有拒絕自己履行的權利?？罐q權就是對抗請求權或能夠阻止請求權即請求他人為或不為一定行為的權利的權利。導致對方請求權消滅的抗辯權是消滅的抗辯權，導致對方請求權延緩生效的抗辯權為延緩生效的抗辯權。就工程例子來講，在一起工程承包合同中，某建筑公司作為工程承包人負有按發(fā)包人的要求完成工程的義務，發(fā)包人則有向承包人交付報酬的義務。發(fā)包人支付報酬的期限通常是承包人交付工作成果的期限，也就是說，如果合同沒有特別約定，發(fā)包人通常在承包人完成工程并交付工作成果時支付報酬。在這種情況下，承包人沒有完成工程并交付工作成果，發(fā)包人則可以依據(jù)“同時履行抗辯權”拒絕支付報酬。承包人交付的工作成果不符合質量要求的，發(fā)包人或者業(yè)主可以請求重新返工并相應地減少報酬。及時地行使“同時履行抗辯權”，就必須對“同時履行抗辯權”的具體條件進行細致的研究并在實踐中加以總結。

七、“不安抗辯權”的行使與防范

合同履行風險的另外一種表現(xiàn)形式就是，當合同一方按照約定先履行合同規(guī)定的義務時，發(fā)現(xiàn)合同對方有不能或不完全履行其合同義務的可能時出現(xiàn)的風險。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時合同的一方當事人就可以行使“不安抗辯權”來對這種風險加以防范?！安话部罐q權”就是因雙方合同承擔債務并應先履行債務的當事人，在他方締約后財產(chǎn)狀況明顯惡化，可能難以履行債務，危及先行履行一方的債權時，有權中止自己的履行，直到對方提供適當?shù)膿r才恢復自己的義務履行。例如，甲公司約定向乙公司交付貨物，雙方在買賣合同中約定，甲方先向乙公司交付貨物，乙公司收到貨物7日后向甲方支付貨款。后甲方發(fā)現(xiàn)乙公司經(jīng)營狀況嚴重惡化，不能交付貨款。這時甲方就有權根據(jù)《合同法》關于“不安抗辯權”的規(guī)定，拒絕或中止自己的義務履行，可以不交付貨物。直到乙公司提供相應的擔保時，甲方才恢復自己的履行，向乙公司交付貨物。

可以說，“不安抗辯權”是合同履行中，合同當事人預防風險最為重要的措施之一。因此，運用“不安抗辯權”，必須熟悉適用的條件，主要有：（1）雙方當事人因同一雙方合同而互負債務;（2）后履行義務人財產(chǎn)狀況惡化，喪失或可能喪失履行債務的能力;（3）后履行義務人未提供適當擔保。

八、代位權的行使與防范

在合同履行中，合同主體大都有過這么一種經(jīng)歷，即一個公司如A 公司負有另外一個公司如B公司的債務，但同時第三個公司，假設為C公司又負有A公司的債務，即形成了所謂的“三角債”。在這種債權債務關系中，如果A公司不行使或怠于行使對C 公司的債權，不向C公司索要債務，因而也就不能向B公司清償債務。此時B 公司就可以按照《合同法》關于代位權的規(guī)定行使代位權，代A公司向C公司實現(xiàn) A公司的債權。所謂代位權，就是指債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保護自己的債權而以自己的名義行使債務人對第三人之權利的權利。

代位權的規(guī)定對解決合同關系當事人的債權債務的意義是顯而易見的，但如何行使代位權卻是我們進一步應重點關注的?！逗贤ā访鞔_規(guī)定了代位權的行使必須以債權人自己的名義主張權利，而不是以債務人的代理人的名義行使債權;代位權的實現(xiàn)還應當通過訴訟程序才能行使，即當債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權。也就是說，代位權的行使必須通過訴訟程序。立法者的意圖是明確的，一是要防止債權人濫用代位權，通過訴訟程序可以把握代位權的具體實施要件，規(guī)范債權人代債務人行使債權的行為;二是有利于保證債權人行使代位權所獲利益能在各債權人之間平均分配，防止用其充抵行使代位權之債權人的債務;三是有利于更好地協(xié)調有關各方利益，防止糾紛頻繁發(fā)生。

九、合同訴訟時效的風險與防范

在大量的建筑工程案例中，我們經(jīng)常可以看到有相當多的案件法律關系很明確，訴訟標的也比較大，但因訴訟時效已過。究其根本原因，就是因為這些案件的當事人出于種種原因，沒有將訴訟時效期間中斷，而導致了在法律上無法再尋求支撐。

訴訟時效是一種法律制度，它是指當事人在法定期間內不向人民法院或仲裁機構請求保護其民事權利。訴訟時效期間是權利人向人民法院或仲裁機構請求保護民事權利的法定有效期間。在這個法定期間內，權利人行使其合同權利的，法律就予以保護;超過了法定期間的，權利人的合法權益就不再受法律的保護，即權利人失去了勝訴權。也就是說，負有義務的當事人就可以根據(jù)訴訟時效期間屆滿而拒絕履行其義務。具體到建筑企業(yè)，因業(yè)主或發(fā)包方的種種原因不能及時且有效地收回工程款項時，應注意的訴訟時效可主要把握如何將時效不斷地中斷?？梢酝ㄟ^掛號郵寄、公證、發(fā)Email等不同方式予以中斷。

參考文獻：

[1]? 國家統(tǒng)計局.2018年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL].http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201902/t20190228_1651265.html，2019-02-28.

[2]? 公維才，王嫻嫻.居家社區(qū)養(yǎng)老服務：問題反思與發(fā)展建議[J].聊城大學學報：社會科學版，2019，（4）：116-121.

[3]? 郜凱英.PPP模式應用于中國社區(qū)居家養(yǎng)老服務研究[J].現(xiàn)代管理科學，2015，（9）：82-84.

[4]? 李斌，李雪，王依明.社區(qū)綜合養(yǎng)老設施類型劃分和服務內容[J].建筑學報，2017，（16）：54-58.

[5]? 王美瑛，唐珊，王愛珍.我國護理人力資源現(xiàn)狀分析及管理對策[J].中國醫(yī)學創(chuàng)新，2013，（4）：153-155.

[6]? 周建軍.人口老齡化背景下的養(yǎng)老住宅與養(yǎng)老社區(qū)設計——以萍鄉(xiāng)麓林湖養(yǎng)老社區(qū)為例[D].南昌：南昌大學，2018.

[7]? 成海軍.我國居家和社區(qū)養(yǎng)老服務發(fā)展分析與未來展望[J].新視野，2019，（4）：78-83.