摘? 要：近幾年，隨著被告人訴訟主體地位不斷上升，被告人的憲法性權(quán)利得到了理論界的普遍關(guān)注，最新刑事訴訟法修改的相關(guān)內(nèi)容也從側(cè)面反映了刑事訴訟法對憲法基本人權(quán)保障的落實。但與學(xué)界和立法形成鮮明對比的是，司法實踐中對被告人權(quán)利的漠視和保護機制的有限運用。以刑事訴訟的偵查階段為例，偵查所天然具有的保密性、突擊性，很容易侵犯偵查對象的權(quán)利，尤其是對特定犯罪可以采取技術(shù)偵查，對于偵查對象而言更是巨大的威脅。從追訴犯罪的角度而言，公民是讓渡了部分權(quán)利，對國家行為予以一定的容忍，但是在何種程度內(nèi)的容忍是合理且合法的并沒有明確的標準，尤其是現(xiàn)在智能設(shè)備的廣泛使用，使得很多個人隱私的暴露，并且無處可逃。對于這一類偵查中的隱私權(quán)保護相關(guān)問題，域外的規(guī)定各不相同，就針對公民隱私權(quán)的保護而言，域外的很多國家在較早的階段就注意到了這一問題，并且通過判例確定了相關(guān)的規(guī)則，而我國對這一問題還未足夠重視，并不嚴格區(qū)分技術(shù)偵查與公民隱私權(quán)保護的界限。因此，本文主要通過美國著名的卡茲案，從域內(nèi)和域外探討技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查;隱私權(quán);被告人權(quán)利;卡茲案

一、卡茲案—美國隱私權(quán)保護第一案

20世紀60年代，美國著名的“卡茲訴合眾國案”轟動一時。案中被告人卡茲在加州洛杉磯某地公共電話亭向佛羅里達、邁阿密以及麻州波士頓等地之簽賭人發(fā)賭訊（俗稱“報明牌”）。法院將調(diào)查局探員擅自在該公用電話亭上安裝了竊聽器取得錄音納為證據(jù)，判處被告賭博罪。被告不服原判，上訴至聯(lián)邦最高法院，認為錄音證據(jù)違反聯(lián)邦憲法第四增修條款之規(guī)定，應(yīng)當予以排除。最終，聯(lián)邦最高法院以七比一壓倒性意見判決：“未經(jīng)授權(quán)之電子監(jiān)聽，即使錄得的是無體的對話，而且警員未侵入他人住宅竊錄，仍屬于違憲之搜索、扣押，其竊錄之錄音無證據(jù)資格?！迸c此同時，最高聯(lián)邦法院在判決中附帶宣稱：“本案監(jiān)聽如先經(jīng)司法程序斟酌其必要性并限縮其監(jiān)聽目的僅在確定被告Katz有否涉嫌通報賭訊后，始準予執(zhí)行，則該監(jiān)聽即合法。”卡茲案使美國放棄了司法判例長久以來所確立的財產(chǎn)所有權(quán)理論而改采隱私權(quán)理論，并確立了隱私的合理期待理論，促進了美國隱私權(quán)保護，也讓人們開始反思公共場所隱私權(quán)是否應(yīng)該受到保護以及予以何種程度上的保護，是否適用合理隱私權(quán)期待的保護規(guī)則。這一系列問題都將隱私權(quán)的保護推入了司法話題中心。不可否認，技術(shù)偵查讓偵查機關(guān)獲得偵破案件的捷徑的同時，也負擔(dān)了更多的人權(quán)保障義務(wù)。權(quán)利和權(quán)力的界限，有時候就如同卡茲案中的透明電話亭，彼此透明，但是越過就是侵犯。如何使偵查行為在公民和法律都承認的范圍內(nèi)實施追蹤犯罪，需要法律的明確界定。

二、技術(shù)偵查與隱私權(quán)的沖突

所謂技術(shù)偵查，是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。將科學(xué)技術(shù)手段運用于刑事案件的偵查，是科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展與進步在刑事訴訟領(lǐng)域的反映，也是實現(xiàn)刑事程序控制犯罪與保障人權(quán)的價值目標的客觀需要。

《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十五條第一款規(guī)定：技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責(zé)技術(shù)偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。

技術(shù)偵查伴隨著隱私權(quán)被侵犯的可能而誕生，不論是國外還是我國，技術(shù)偵查對于隱私權(quán)的侵犯一直以來都備受爭議。在公民權(quán)利保障和刑事司法效率兩者中，很難兩全。美國憲法修正案雖然明確規(guī)定了對公民隱私權(quán)的保護，但立法和司法的銜接還需要漫長的時間過渡。在我國的偵查中，對于技術(shù)偵查等的規(guī)定較少。只強調(diào)了適用范圍和相關(guān)程序，但對于犯罪嫌疑人和被告人的隱私權(quán)等個人權(quán)利保障并未提及。在技術(shù)偵查中，電子監(jiān)控設(shè)備的使用等所獲取的信息遠大于案件所需的事實和證據(jù)，例如電話監(jiān)聽，犯罪嫌疑人與犯罪相關(guān)的事實，犯罪嫌疑人的個人信息都會成為被監(jiān)聽的對象，嚴重侵害了被告人的隱私權(quán)。再如，被告人在看似是公共場合的電話亭被監(jiān)聽，也是對隱私權(quán)的侵犯。技術(shù)偵查的合理限度是決定偵查行為侵權(quán)與否的關(guān)鍵，如何能讓技術(shù)偵查的行為不超越隱私權(quán)保護的屏障，這首先要對于隱私權(quán)進行合理的界定，明確在何種場合和條件下應(yīng)受到保護，何種情況下合理隱私權(quán)期待不存在。

三、隱私權(quán)的合理界定

（一）隱私權(quán)的定義

我國刑事訴訟中涉及的隱私利益大體包括以下三類：①人身隱私。公民個人享有人身隱私權(quán)，意味著個人有權(quán)決定在什么情況下，在多大程度上展示自己的身體或者與他人相處，有權(quán)保持自己身體（包括體表與體內(nèi)）的完整性。②空間隱私?？臻g隱私權(quán)是自然人享有的個人生活私密領(lǐng)域不受他人侵入、窺視、騷擾的權(quán)利。③信息隱私。信息隱私權(quán)意味著自然人的私人信息受法律保護，不被他人非法知悉、搜集、利用、公開等。這一界定表明了隱私權(quán)的保護關(guān)注的是人自身，其所保護的利益是人作為獨立個體，獨立于他人，不被他人所打擾的一種私密權(quán)利。因此，場所不應(yīng)該是隱私權(quán)的核心，公共領(lǐng)域不應(yīng)該是排除隱私權(quán)的標準。是否具有隱私權(quán)期待，要結(jié)合行為人當時所處的環(huán)境和心態(tài)，不可一概而論。

（二）卡茲案中的隱私權(quán)合理期待

在Katz v.United States一案中，Harlan大法官提出了隱私權(quán)合理期待理論的具體內(nèi)容：其一是公民對其隱私表現(xiàn)出了真實的、主觀的期待;其二，公民所表現(xiàn)出的此種真實的、主觀的隱私期待被社會認為是合理的隱私期待。這也為之后法官判斷公民是否具有隱私合理期待提供了判斷標準。但在結(jié)合具體案例進行判斷時，仍在存在很多爭議。美國刑事偵查中的隱私權(quán)保護，源于卡茲案。筆者認為卡茲案中的電話亭是否是透明不是判斷是否有合理隱私期待的關(guān)鍵，我們認為電話亭中使用者的隱私在于通話內(nèi)容，而非以可視化的方式看到的行為人的舉動。被告人在相對封閉的空間內(nèi)有合理的隱私權(quán)期待，但電話監(jiān)聽這一偵查行為明顯侵入到了被告人自以為安全的封閉空間。正如代表最高法院撰寫卡茲案判決的波特·斯圖爾特大法官在判決中指出：“憲法第四修正案保護的是人們的正當隱私權(quán)，主要目的在于保護人而不是場所。一個人即使在家，但他有意將自己的行為或者文件暴露給公眾，那么這些財產(chǎn)和信息也不是第四修正案保護的對象。相反，一個人即使身處公共場所，但他不想將自己的物品或信息暴露給公眾，那么，他的這種隱私權(quán)仍然可能受到憲法第四修正案保護。”

人對自己的私人生活有所謂的隱私和不公開的權(quán)利。那么與別人的通話以及通信也應(yīng)該是私人生活中的隱私部分。按照Harlan大法官提出的隱私合理期待的標準，其一是公民對其隱私表現(xiàn)出了真實的、主觀的期待，卡茲案中，警方在其經(jīng)常使用的電話亭安裝竊聽器，雖然是公用電話亭，但被告人卡茲的使用是頻繁的，而按照以往多次的經(jīng)歷，被告人應(yīng)該默認在這個電話亭里的行為是安全的，不被人所知曉的。并且，公共場所可能存在攝像頭，警察等執(zhí)法人員，但是對于在電話亭內(nèi)打電話這一行為實質(zhì)上不會受到公共場所暴露帶來的困擾。因為按照生活的常識，公共場所只配備攝像頭而不會有竊聽器，尤其是在電話亭內(nèi)。被告人卡茲的隱私權(quán)期待是自己的談話內(nèi)容不被發(fā)現(xiàn)，而非本人出現(xiàn)在電話亭這一事實。因此，從這一點而言，卡茲應(yīng)該有真實主觀的期待。隱私權(quán)合理期待的第二個標準，此種真實的、主觀的隱私期待被社會認為是合理的隱私期待。筆者認為，一個公民在公共電話亭講話不受監(jiān)聽，是大家的共識，也是底線。就如同，公共廁所不能安裝攝像頭一樣，即便為了犯罪偵查，也不能侵入到這一私密的空間。公共電話亭的公共性，體現(xiàn)為在不同時間為公眾所任意使用，但在特定時間特定人使用時，筆者認為這相當于是一個私人空間，其公共的特性就大打折扣，因為在這透明罩外的人并不能知曉使用者正在進行的談話內(nèi)容，這就是一種保護。

（三）公共場所隱私權(quán)爭議

公共場所一般被認為無隱私，但涉及私人事務(wù)時，這種隱私權(quán)又是存在的。筆者認為，公共場所的隱私權(quán)依然需要運用合理隱私權(quán)期待的理論判斷。即隱私權(quán)的保護是具體的，判斷是否具有隱私權(quán)就是看你所做的事和所處地方的性質(zhì)，如果在公開的場所進行非私人事務(wù)，那自然沒有隱私權(quán)，但如果公共場所中的行為仍然是很私密，不想被人知曉的，我們有理由判斷這種情況下隱私權(quán)的存在。場所只是行為人進行活動的一個介質(zhì)或者載體，用來幫我們整體區(qū)分，但不是絕對標準。有觀點說，公共領(lǐng)域內(nèi)的行蹤是可以被人肉眼可識得，因此不具有合理的隱私權(quán)期待。雖然，公共場所不像住宅一樣具有天然的隱私性，但是對于某些行為的內(nèi)容，如果不采取特定的手段，行為人之外的第三人很難知曉。比如你在公共場所寫信，打電話的內(nèi)容，如果不借助近距離的高清鏡頭或者竊聽器，恐怕無法獲取。公共場所是一個大概念，但是其公共場所中又區(qū)分了很多單獨的空間，比如商場的試衣間、衛(wèi)生間、公共電話亭等，行為人在這些相對封閉和暫時私人占有的空間，其隱私權(quán)應(yīng)該受到保護。

四、我國技術(shù)偵查的問題所在

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，“經(jīng)過嚴格的批準程序”才可采取技術(shù)偵查。但立法并未明確“批準程序”是法院的司法審查，還是偵查機關(guān)的內(nèi)部行政審批。實踐中，技術(shù)偵查都是由偵查機關(guān)經(jīng)內(nèi)部行政審批來決定。在普通案件中，公安機關(guān)在技術(shù)偵查中承擔(dān)申請、審查、決定、執(zhí)行等多項職權(quán)。在自偵案件中，檢察院適用技術(shù)偵查除內(nèi)部行政審批外，往往還需根據(jù)調(diào)查對象的行政級別報請不同級別的政法委批準。行政化審批方式有利于打擊犯罪的社會需求，卻不利于個人隱私權(quán)保護。缺乏中立及超然者的審查，偵查機關(guān)會基于自身便利性考量來決定是否適用技術(shù)偵查。我國刑事訴訟長期以來的偵查中心主義，使得偵查機關(guān)很難在技術(shù)偵查和隱私權(quán)保護中中立選擇，往往是犧牲犯罪嫌疑人的權(quán)利獲取偵查便利。這與域外的法律保留、司法令狀相差甚遠。相比之下，我國的監(jiān)控系統(tǒng)是很發(fā)達的，公安機關(guān)對犯罪嫌疑人的控制也是相對高效及時的，所以在當前的司法背景下，偵查機關(guān)完全可以發(fā)揮充分主觀能動性，減少以對公民權(quán)利侵害的方式去獲得證據(jù)線索。最為關(guān)鍵的還是要強化權(quán)利保障意識，才可以在關(guān)鍵時刻保持偵查的謙抑性。

此外，我國《刑事訴訟法》規(guī)定通過技術(shù)偵查收集的材料可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，但并未明確違法技術(shù)偵查侵犯個人隱私權(quán)所收集的證據(jù)材料是否應(yīng)當予以排除?！搬槍珯?quán)力的程序性制裁，不是對偵查機關(guān)一般意義上的譴責(zé)，而是一種實實在在的法律制裁。”缺乏程序性制裁，侵犯個人隱私、違法收集的證據(jù)被法官所采信作為定案依據(jù)，就等于在審判中承認了違法技術(shù)偵查的合法性，弱化了技術(shù)偵查。法庭審判對偵查證據(jù)的采納度，是影響偵查行為的重要因素。出于天然的追訴職能，偵查機關(guān)很難自己排除一些有利于查明犯罪，但在程序或者其他方面有瑕疵或違法的證據(jù)。因此，需要借助法官的裁判，對證據(jù)的排除，從而達到保障被告人權(quán)利的目的。

五、結(jié)語

現(xiàn)代刑事訴訟理念，人權(quán)保障已成為了不可忽視的一部分，因為當國家機器的暴力一旦開始作為，作為普通公民其實是無處可逃的，無論你是有罪還是無罪，罪輕還是罪重，都必須承受偵查人員對你一系列合法或者非法的偵查行為。技術(shù)偵查中適用范圍的模糊性和審批程序的行政化，為偵查機關(guān)隨意啟動技術(shù)偵查、侵犯個人隱私留有了巨大空間。當然，任何權(quán)利和義務(wù)都是相對的，公民享有隱私權(quán)也要在合理的范圍內(nèi)。如果這種隱私權(quán)的保護是用作侵害別人權(quán)利的保護傘，那么就應(yīng)該承擔(dān)偵查機關(guān)對其隱私披露的后果。信息網(wǎng)絡(luò)時代，對于公民而言，隱私權(quán)無疑有著不可言喻的重要性。與之相對，證據(jù)和犯罪事實更能吸引偵查人員的眼球，偵查中心主義很難一時轉(zhuǎn)變，獲取一份有利的證據(jù)和剝奪被告人的一項權(quán)利，往往選擇了前者。通過隱私權(quán)推進中的一些典型案例，也看到了判例法國家對待法律問題的態(tài)度，我們總以為判例法像是套公式，適用簡單，殊不知他們對于個案的研究和探討是如此的精致，遠遠超過了個案裁決所需花費的時間和精力，從類型化的案例中抽離出的細微差別足以使案件判決結(jié)果截然不同。或許，我們的司法精密化也應(yīng)該在這些方面多做努力，在偵查與被告人權(quán)利保護的法律規(guī)制這一方面，還有很大的提升空間。技術(shù)時代，隱私權(quán)如何安放，我們的司法和偵查又該向哪一步前進，這都是我們當下值得思考的問題。

參考文獻

[1]龔穎欣，李堯.偷拍偷錄視聽資料的證據(jù)資格合法性問題初探——以“卡茲訴合眾國案”和“天津寇某某受賄案”為分析對象[J].載《江西警察學(xué)院學(xué)報》（第4期，總第195期）

[2]宋英輝.刑事程序中的技術(shù)偵查研究[J].載《法學(xué)研究》，2000（03）.

[3]趙秉志，孟軍.我國刑事訴訟中的隱私權(quán)保護——以刑事被追訴人為視角[J].載《法治研究》，2017（02）.

[4]張民安.公共場所隱私權(quán)研究[M].中山大學(xué)出版社，2016.

[5]孟軍.艱難的正義：影響美國的15個刑事司法大案評析[M].中國法制出版社，2015：191-192.

[6]謝登科.論技術(shù)偵查中的隱私權(quán)保護[J].載《法學(xué)論壇》第3期（第31卷，總第165期）.

[7]高詠.程序性辯護的困境——以非法證據(jù)排除規(guī)則的適用為切入點[J].載《當代法學(xué)》，2012（01）.

作者簡介

孫雨軒（1996.09—），女，山西省長治人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)，碩士研究生。

四川大學(xué)? 四川? 成都? 610207