辛 楊,范凱文

(太原理工大學 文法學院,山西 太原 030024)

2017年11月4日,第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂通過《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》),并自2018年1月1日起施行。修訂后的《反不正當競爭法》很好地回應了實踐中出現(xiàn)的一些新情況和新問題,進一步完善了不正當競爭行為規(guī)制。然而,在對不正當競爭行為一般條款的界定上,新法延續(xù)了舊法“違反本法規(guī)定”的用語,顯然沒有彌合理論和實踐中對此認識的固有分歧。那么如此修訂背后有著怎樣的立法意圖?面對不斷翻新的競爭行為,適用一般條款進行正當性判斷時又該如何理解其構成要件?一般條款還存在哪些不足并做出怎樣適時的應對?本文將就這些問題展開討論,并試圖給出詳盡的分析和解答。

一、不正當競爭行為一般條款修訂前后對比

(一)不正當競爭行為一般條款的含義和功能

一般條款是指在成文法中居于重要地位的,能夠概括法律關系共通屬性的,具有普遍指導意義的條款[1]。一般條款具有統(tǒng)率性、概括和抽象性、開放和基礎性。就其功能而言,更多地體現(xiàn)在其開放性上。所謂開放性,是指一般條款的內(nèi)涵與外延不是封閉的,可以應社會的發(fā)展而不斷變化。因此,在立法技術上,一般條款在許多情況下往往可以與例示性規(guī)定合并運用,從而可以彌補例示性規(guī)定的不足。由此可知,一般條款的設置具有兜底條款的作用[2]。不正當競爭行為一般條款[注]在涉及競爭法或反不正當競爭法的著作或教材中有的直接使用“一般條款”進行指代。是認定未列舉行為的開放性依據(jù)。它能夠確保法律對于新發(fā)展和新需求的適應性,確保法律調(diào)整的靈活和及時。法律實施的時間越長、社會經(jīng)濟情勢的變化越大,一般條款的適用空間也就越大。一般條款不是純粹空洞抽象的行使裁量權的名目,而是具有指引和約束裁量權行使的實質(zhì)性內(nèi)涵和要素。一般條款的適用模式是判斷競爭行為正當性的最基本范式,承載、體現(xiàn)和貫徹著反不正當競爭和認定不正當競爭行為的基本理念、思維方式和構成要素[3]。一般條款也是評估一種商業(yè)行為正當與否的最后一步[4]144。

由于立法背景、文化、思維習慣和利益基點等方面的差異,一般條款雖然都可以叫作定義性規(guī)范,但在各種國際文件和各國相關法律中的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)容卻各不相同。《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》(1925年海牙版本)第10條第2款規(guī)定:“凡違反工商業(yè)領域誠實慣例的競爭行為構成不正當競爭行為。”此條對“不正當”的解釋是“違反工商業(yè)領域誠實慣例”,著重強調(diào)“不正當”的“不誠實性”。歐盟委員會于2005年5月通過了《不正當商業(yè)行為指令》(UCPD),根據(jù)UCPD第5條第1項和第2項,如果一種行為違背專業(yè)上的勤勉注意,并嚴重扭曲或可能嚴重扭曲一般消費者的經(jīng)濟行為則構成不正當?？梢?UCPD重點關注消費者經(jīng)濟行為的自由度,將“不正當”限定為“違背專業(yè)上的勤勉注意,并嚴重扭曲或可能嚴重扭曲一般消費者的經(jīng)濟行為”。歐盟成員大多與這樣的規(guī)范保持了一致,如德國于2008年在其修改后的《德國反不正當競爭法》第3條第2款將“與消費者關系”的“不正當”闡述為“違反專業(yè)上的勤勉注意”,不過,在第3條第1款還是可以找到另一種不一樣的一般條款規(guī)定:“如果一種商業(yè)行為損害競爭者、消費者或者其他市場參與者的利益,則此行為構成不法?！憋@然這里的“不法”可以理解為“不正當”,是從競爭行為的后果或競爭行為侵害的客體來判斷“不正當”的。我國的《反不正當競爭法》也有一個“中國特色”的一般條款,那就是第2條第2款的規(guī)定,即“本法所稱的不正當競爭行為,是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為”。這條規(guī)定在這個修訂中備受矚目,但修訂結果多少有些令人失望,因為并沒有如之前眾所期待的對“不正當”的具體內(nèi)涵做出規(guī)定,還是依然如故使用了籠統(tǒng)的令人產(chǎn)生多種想像和理解的“違反本法規(guī)定”。由于下面將會對此進行具體分析,此處就不再贅述。

(二)《反不正當競爭法》第2條修訂解析

1.《反不正當競爭法》第2條規(guī)定修訂前后對比?！斗床徽敻偁幏ā返?條修訂前后均包含三個條款,第1款規(guī)定了經(jīng)營者應遵循的競爭原則,第2款是不正當競爭的定義性規(guī)范,第3款對經(jīng)營者進行了界定(見表1)。

表1 《反不正當競爭法》第2條修訂前后對比表

2.《反不正當競爭法》部分改變及相應解釋。第一,在第1款關于經(jīng)營者的競爭原則中有兩處變化:一是經(jīng)營者的活動范圍用語,即由原來的“市場交易”變?yōu)榱恕吧a(chǎn)經(jīng)營活動”。市場交易通常是指有明確相對方的經(jīng)營活動,某種程度上說這是經(jīng)營者通過競爭希望達到的一種結果,如上下游經(jīng)營者簽訂合同、經(jīng)營者和消費者完成買賣等,其實就是經(jīng)營者的銷售活動。然而,競爭充斥著從購買原料、生產(chǎn)產(chǎn)品到經(jīng)營銷售的所有環(huán)節(jié),更何況,本款關注的主要是經(jīng)營者的行為,至于是否達成最后的交易,不在考量范圍內(nèi)。鑒此,“生產(chǎn)經(jīng)營活動”所指更為廣泛,含義也更為準確。二是在經(jīng)營者應當遵守的原則方面在原來“商業(yè)道德”的基礎上增加了“法律”。守法是民法對民事主體做出的基本要求,也是作為民事基本主體的經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中應當遵守的原則。此次修訂明確提出了經(jīng)營者應“遵守法律”,但修訂草案并沒有做過多的說明。依筆者之見,立法者可能就是想重復強調(diào)守法的重要性,因為一個競爭行為若同時違反《反不正當競爭法》和其他法律,會帶來一個法律適用的競合問題,從競爭法的角度來看,《反不正當競爭法》應為基本法,其他法律為特殊法,按照特殊法優(yōu)先適用的法學原理,自然適用其他法律予以規(guī)制。如此,《反不正當競爭法》此處的規(guī)定除了象征意義,似乎沒有其他作用。

第二,第2款是本法對關鍵的詞語“不正當競爭”做出的界定,變化相對較多:一是增加了“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中”的用語,顯然是為了和第1款保持一致。二是在不正當競爭行為侵害的法益中增加了“消費者”的合法權益,并以“或者”與“經(jīng)營者”的合法權益相并列。這一點與立法目的[注]《反不正當競爭法》第1條規(guī)定:“為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經(jīng)營者和消費者的合法權益,制定本法。”此條規(guī)定在修訂前后雖有變化,但對消費者合法權益的保護前后一致,這點沒變。遙相呼應,而且也實現(xiàn)了《反不正當競爭法》的現(xiàn)代化[注]孔祥俊教授認為：“將消費者納入保護對象和以特殊的方式保護消費者,乃是反不正當競爭法現(xiàn)代化的標志?！?參見孔祥俊作《論反不正當競爭法修訂的若干問題——評〈中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)〉》,《東方法學》,2017年第3期,第2-17頁。)依此觀點,早在1993年中國《反不正當競爭法》就已經(jīng)實現(xiàn)了“現(xiàn)代化”,因為那時的立法目的中也保護消費者的合法權益。(修訂前的《反不正當競爭法》第1條規(guī)定:“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經(jīng)營者和消費者的合法權益,制定本法。”)但依筆者之見,1993年的《反不正當競爭法》只能說實現(xiàn)了“半個現(xiàn)代化”,沒有實現(xiàn)“完全的現(xiàn)代化”,原因是對不正當競爭行為的法律界定中沒有把消費者的合法權益同時作為構成要素納入其中。。三是把“秩序”前邊定語部分由原來的“社會經(jīng)濟”變?yōu)榱恕笆袌龈偁帯?這樣用語更準確。原因是社會經(jīng)濟秩序除了競爭秩序以外,還包括其他方面,如國家的宏觀調(diào)控秩序、行政執(zhí)法秩序、企業(yè)的用工秩序、社會保障秩序等?？s小了調(diào)整的秩序范圍,反而突出和強調(diào)了反不正當競爭法的針對性。四是把不正當競爭行為造成的兩個后果順序進行了調(diào)整,“擾亂市場競爭秩序”置于了“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”之前。這一變化彰顯了對兩種法益的重視程度有所不同,前者代表的是社會公共利益,后者代表的是個體利益,可見,本法主要維護社會公共利益,個體利益只是一種副產(chǎn)品[4]4。所以,這次修訂做出這樣的調(diào)換也使得反不正當競爭法名符其實地落入了公法的范疇。

第三,在第3款中對經(jīng)營者的界定共有三處變化:一是在“經(jīng)營”前加“生產(chǎn)”二字,如上款一樣,是為了在整個條款中保持競爭范圍和適用上的統(tǒng)一。況且,“經(jīng)營”和“生產(chǎn)”也的確不同,“經(jīng)營”是指“籌劃和管理”,而“生產(chǎn)”是指人們使用工具來創(chuàng)造各種生產(chǎn)資料和生活資料。“生產(chǎn)”是經(jīng)營者經(jīng)濟活動的邏輯起點,是不可忽視的一部分。二是把“服務”前的“營利性”改為了“提供”,意義則大不一樣。其實質(zhì)是去掉了“營利性”的限制,擴大了對經(jīng)營者的界定范圍,即對提供服務者,不管目的是否在追求營利抑或最終是否獲得了利潤或利益的結果,一律為經(jīng)營者。這一點與《中華人民共和國反壟斷法》對經(jīng)營者的定義相一致。三是對各類經(jīng)營者的表述換了一種說法,即由原來的“法人、其他經(jīng)濟組織和個人”改為了“自然人、法人和非法人組織”。其目的在于:一方面,與新頒布的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)對民事主體的表述保持一致;另一方面,擴大了除自然人和法人之外的社會組織的范疇,對經(jīng)營者不再局限于“其它經(jīng)濟組織”,而是所有“非法人組織”。如此,避免了重復定義用語的啰嗦,因為“從事生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務”就是“經(jīng)濟”,同時,使得經(jīng)營者的判定不再依據(jù)其組織性質(zhì),而是直接依據(jù)其行為特點。

二、一般條款的構成要件

不正當競爭行為是一種應受法律責難性的競爭行為,一旦符合法律規(guī)定的特征,主體則要承擔不利的法律后果。和其他大陸法系國家一樣,我國《反不正當競爭法》也采取了一般條款和典型列舉的方式對不正當競爭行為進行界定。該法在第二章列舉了七種典型不正當競爭行為[注]這七種不正當競爭行為分別規(guī)定在第六條至第十二條當中，包括市場混淆行為、商業(yè)賄賂行為、不當商業(yè)宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不當有獎銷售行為、商業(yè)詆毀行為及網(wǎng)絡不正當競爭行為，雖然學界對這些行為的稱呼有些差別，如商業(yè)詆毀行為有時被稱為商業(yè)誹謗行為、損害商譽行為、商譽詆毀行為、詆毀商譽行為、商業(yè)信譽詆毀行為等等，但基本大同小異，對理解行為的內(nèi)涵并無大礙。,也是經(jīng)營者慣常使用的不正當競爭手段,如果經(jīng)營者的競爭行為符合這些具體規(guī)則的要件,則可界定為不正當并予以處罰和規(guī)制,否則,就應該按照一般條款去評價是否正當[注]從體系解釋角度來看，七種典型不正當競爭行為應符合一般條款的構成要件。。所以,了解一般條款的構成要件對市場主體避免法律風險是有積極意義的。

關于不正當競爭行為的構成要件下面將以《反不正當競爭法》第2條第2款為主,結合第1款和第3款規(guī)定從主體、行為及后果三個方面加以討論。

(一)主體:經(jīng)營者

不正當競爭行為的主體指的是實施不正當競爭行為的經(jīng)營者,即參與市場競爭者。《反不正當競爭法》第2條第3款對此做出了界定:本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。

從法律的組織形式來看,包括自然人、法人和非法人組織,這種用語與民法主體保持了一致。其中的自然人,主要是指個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和其他領有營業(yè)執(zhí)照的個人,包括提供知識商品的個人[5]28。其中的法人,是指具有民事權利能力和民事行為能力,獨立享有民事權利和承擔民事義務的社會組織。法人既包括營利性法人,也包括非營利性法人。在我國,營利性法人主要是指各類企業(yè)法人,包括全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等企業(yè)法人;非營利性法人是指實行企業(yè)化經(jīng)營,依法具有從事經(jīng)營活動資格的事業(yè)單位法人和社會團體,如醫(yī)療機構法人等。其中的非法人組織是指不具備法人資格,但依法可以從事經(jīng)營活動的社會組織。根據(jù)有關司法解釋,這些組織有:依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè);依法登記領取中國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè);企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構;中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構;中國人民保險公司設在各地的分支機構;經(jīng)核準領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道和村辦企業(yè)[5]27。另外,個人獨資企業(yè)也屬于非法人組織的范疇。

判斷一個主體是否屬于本法規(guī)定的經(jīng)營者,關鍵在于其是否作為法律上和經(jīng)濟上獨立的行為主體參與市場活動[6] 7,即其是否從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的行為,只有行為才能決定其主體的適格性問題。

在現(xiàn)實生活中,有一些因素往往會讓人們陷入對經(jīng)營者認定的誤區(qū),應引起警惕和注意。

一是經(jīng)營者主體資格的認定與組織形式無關。重要的是行為,只要一個市場主體從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動,向他人提供服務,那他就是經(jīng)營者。

二是經(jīng)營者的認定與是否營利無關。經(jīng)營者都有趨利性,獲利是經(jīng)營者進入市場競爭的初衷和目的。然而,并非所有進入市場的競爭者都能如愿以償,獲得豐厚可觀的利潤。優(yōu)勝劣汰的機制使得一些經(jīng)營者顆粒無收,最后只得悵然退出市場;或時而營利時而虧本,這都是市場經(jīng)濟的常態(tài)。因此,市場主體不能因為自身沒有營利而否認自身的經(jīng)營者資格,一旦實施不正當競爭行為就應該受到處罰,不能以虧損作為擋箭牌。

三是經(jīng)營者的認定與是否具有合法經(jīng)營資格無關。如果經(jīng)營者不具有合法資格,如不具有施工資質(zhì),沒有得到礦業(yè)開采許可證等,在此情況下又進行了不正當競爭行為,這則構成雙重違法,應該受到雙重處罰。假如以不具有合法經(jīng)營資格從而認為不符合不正當競爭行為的主體要件為由,認定其不構成不正當競爭行為,從而沒有使其受到相應的處罰,那就貽笑大方了。顯然,這是一種荒唐的狡辯,不符合法理,也不符合邏輯。所以,實施不正當競爭行為的經(jīng)營者并沒有把不合法的經(jīng)營者排除在外。

四是經(jīng)營者的認定與不正當競爭行為受害者是否為其競爭對手無關。傳統(tǒng)上,一般僅將生產(chǎn)、銷售相同或相似商品或服務的經(jīng)營者認定為競爭對手[7]39。他們之間的關系被稱為是直接的競爭關系。修訂前的《反不正當競爭法》第5條和第14條規(guī)定要求適用時必須是具有直接的競爭關系[注]修訂前的《反不正當競爭法》第五條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易,損害競爭對手:(一)假冒他人的注冊商標;(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品;(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品;(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志,偽造產(chǎn)地,對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！逼渲袑W者們對“競爭對手”的理解一般認為就是要求不正當競爭行為的實施者與受到侵害者具有直接的競爭關系。。修訂后的《反不正當競爭法》只有第11條出現(xiàn)了“不得……損害競爭對手的……”的用語,除了這一條,其他不正當競爭行為均不要求不正當競爭的實施者和受害者具有直接的競爭關系。其實,關于競爭關系,現(xiàn)在的理解也比原來要寬泛得多,不再局限于直接的競爭關系,間接的競爭關系對其他經(jīng)營者和整個市場競爭環(huán)境的影響也比較大。換句話說,即使經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的商品或服務不相同、不相似,但具備相似功能、可以相互替代,也可能成為競爭對手,如錄音機、CD機、MP3播放器生產(chǎn)者和音樂手機生產(chǎn)者可能成為音樂播放工具的競爭對手。甚至商品或服務的功能也不相同、也不具有替代性,但是,當他們面對同一群客戶時,也可能成為競爭對手。如網(wǎng)絡游戲提供者、社交軟件提供者、視頻網(wǎng)站可能因爭奪消費者的上網(wǎng)流量、廣告機會而成為競爭對手;房地產(chǎn)企業(yè)和金融企業(yè)可能因爭奪社會資金流向而成為競爭對手[6]39-40;煙草商和家具商可能為爭取與同一個客戶的交易機會而成為競爭對手。所以,對競爭對手應作更加廣義的理解,相應地,對競爭關系也應作廣義的理解。

五是經(jīng)營者的認定與經(jīng)營的期限和次數(shù)無關。有人認為偶爾進入市場經(jīng)營的,不能認定為經(jīng)營者。如,在網(wǎng)上銷售自己用過的舊書,出售自己保存的古董等。筆者對此不能茍同。假如就在這唯一的一次銷售中,該賣家采取了不正當競爭手段,是否就可以以此為由不認定其為經(jīng)營者而毋須承擔責任呢?當然不能,否則,其他經(jīng)營者的利益和競爭秩序?qū)⒑我钥?

綜上所述,一個主體是否為《反不正當競爭法》上的經(jīng)營者,根本上是指是否參與了市場競爭活動,是否有爭取市場交易機會的情形。當然,前提是以其生產(chǎn)、銷售的商品或提供的服務來參與市場競爭。此處的商品和市場不僅僅指有形的傳統(tǒng)意義上的商品和流通市場,隨著社會的發(fā)展,還應包括眾多新興市場及其商品。從這個意義上來講,只要形成一定的市場并參與市場競爭,對其提供的商品或市場就應作盡可能廣義的理解。正如法官在“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案”中所指出的那樣:“現(xiàn)階段,我國除了傳統(tǒng)的商品流通市場外,還形成了文化市場、技術市場等新興市場。在這些新興市場中,競爭仍是市場主體調(diào)整關系的基本方式,因此這些新興市場中的競爭秩序,應當適用《反不正當競爭法》去規(guī)范。作者通過出售作品的出版發(fā)行權,從文化市場中換取等價物,這時的作品即成為作者經(jīng)營的商品?！盵注]原告王躍文與被告葉國軍、王躍文(原名王立山)、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社的著作權侵權、不正當競爭糾紛一案，湖南省長沙市中級人民法院(2004)長中民三初字第221號。毋庸置疑,作家是經(jīng)營者。因此,主體提供了商品并參與市場競爭,通過這樣的行為即可認定其為反不正當競爭法上的經(jīng)營者[注]需要注意的是：2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過了關于修改《中華人民共和國建筑法》等八部法律的決定,其中包括對《中華人民共和國反不正當競爭法》中涉及商業(yè)秘密的四個條款的修改,其中新增一款規(guī)定,即“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的,視為侵犯商業(yè)秘密?！边@是對《反不正當競爭法》不正當競爭行為主體的突破,不過,在對未列舉不正當競爭行為進行判定時,依然要求主體是經(jīng)營者。。

(二)行為:在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定

該行為要件又被稱為客觀要件或表現(xiàn)形式?！斗床徽敻偁幏ā返?條第2款規(guī)定:本法所稱的不正當競爭行為,是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。據(jù)此,經(jīng)營者若實施了不正當競爭行為必定是“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定”,這是本法對不正當競爭行為的表現(xiàn)形式的描述,也是認定不正當競爭行為的依據(jù)之一。通常對“生產(chǎn)經(jīng)營活動”較易認定,關鍵在于對“違反本法規(guī)定”該作何理解?本來學界和司法界對此在修訂前就有不同的看法,由于這種表述延續(xù)了修訂前的用語,可知這次修訂并無意解決這種分歧。歧見主要有三種。第一種觀點為法定主義說,該觀點認為:“違反本法規(guī)定”是指違反本法第二章規(guī)定的典型不正當競爭行為,這符合立法者的意圖。行政機關在法律明文規(guī)定的不正當競爭行為之外無權認定其他不正當競爭行為。第二種觀點為有限的一般條款說,該觀點認為:“違反本法規(guī)定”的內(nèi)涵應該根據(jù)不同的主體來定。對行政機關而言,“違反本法規(guī)定”是指違反本法第二章規(guī)定的典型不正當競爭行為,因為對于《反不正當競爭法》沒有列舉的不正當競爭行為,即使賦予行政機關認定權也毫無意義,畢竟缺乏進行行政處罰的法律依據(jù)。這一點與上述第一種觀點無異。但對司法機關而言,“違反本法規(guī)定”是指違反本法第二章的規(guī)定內(nèi)容,也指違反本法第2條第1款關于經(jīng)營者的競爭原則的規(guī)定。即,對于受害人請求損害賠償而《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為,法院可以根據(jù)個案將其確認為不正當競爭行為,判令行為人承擔民事責任。所以,第2條第2款的規(guī)定充其量只能是一項有限的一般條款,僅僅對司法機關來說是一般條款,對行政機關來說則不是一般條款[7-8]。第三種觀點為一般條款說,該觀點認為:從文意解釋和客觀解釋的角度出發(fā),對“違反本法規(guī)定”中的“本法”二字,并不必然解釋為《反不正當競爭法》第二章第5條至第15條的規(guī)定,而應解釋為整部《反不正當競爭法》。因此,違反“本法”規(guī)定,不僅指經(jīng)營者違反第二章各項禁止性規(guī)定的不正當競爭行為,而且還應包括經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的其他規(guī)定,特別是自愿平等、公平競爭、誠實信用的原則以及公認的商業(yè)道德而實施不正當競爭行為[9]69。因而,對行政機關和司法機關沒有區(qū)別,他們都可以據(jù)此就《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為進行認定。行政機關雖然不能給予行政處罰,但也不影響其認定某項行為是不正當競爭。換言之,認定某項行為屬于不正當競爭,與對此項行為予以處罰,并不是一回事。在許多情況下,在經(jīng)營者從事的競爭行為有違自愿、平等、誠實信用或公認的商業(yè)道德時,由監(jiān)督檢查部門出面予以指出、認定、勸告乃至制止,對經(jīng)營者及時糾正其不當行為或“擦邊球行為”,是具有重要的積極意義的[9]67。

在上述三種觀點中,有限的一般條款說比較符合實際,我國反不正當競爭法司法實踐對一般條款說的普遍接受和實際適用已是不爭的事實。不過,依筆者之見,“違反本法規(guī)定”中的“本法”準確地應指第2條第1款。

1.由該條變化過程透視立法者的意圖。先來看參與立法者對1993年《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的解讀,而對于該條解讀的關鍵是對“違反本法規(guī)定”的理解。不妨先看看“違反本法規(guī)定”的來歷。1993年《反不正當競爭法》通過前,國務院提交全國人大常委會審議的《反不正當競爭法(草案)》中,本沒有這幾個字,其第三條規(guī)定:“本法所稱不正當競爭,是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中,違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德,損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權益的行為?！睋?jù)參與立法的人士介紹:“草案的規(guī)定和外國有關不正當競爭行為的規(guī)定大體一致,這一規(guī)定的好處是彈性大,除法律明確規(guī)定的幾種不正當競爭行為外,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展新出現(xiàn)的不正當競爭行為,可以依據(jù)這一規(guī)定的精神加以認定,進行處理。缺點是給執(zhí)法部門的授權太大,對同一行為可能處理不一。根據(jù)我國的實際情況,特別是眼前和近期的狀況,在全國人大常委會審議《反不正當競爭法(修訂草案)》過程中修改了草案的規(guī)定。修改的核心是增加了‘違反本法規(guī)定’幾個字。這樣,就使《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為的定義和第二章規(guī)定的不正當競爭行為一致。因此,依照《反不正當競爭法》的規(guī)定,市場競爭中的不正當競爭行為就是第二章規(guī)定的11種行為?！盵5]29同時對相反的觀點進行了駁斥:“由于不正當競爭行為的具體表現(xiàn)形式是極其復雜多樣的,我國《反不正當競爭法》不可能將所有的不正當競爭行為一一詳細列舉。因此,在執(zhí)法中遇到分則中沒有規(guī)定的不正當競爭行為,需要根據(jù)總則的規(guī)定去認定。這種講法與立法的本意不一致。在《反不正當競爭法》中,總則與分則的關系不是這樣的一個關系?！斗床徽敻偁幏ā返诙滤忻鞯母黜棽徽敻偁幮袨榫褪潜痉ㄋ姓J的不正當競爭行為,也就是說,不正當競爭行為需依法制裁的只限于第二章列明的各項,除非另有法律規(guī)定,是不允許執(zhí)法機關隨意認定的?！盵10]是故,“所謂違反本法規(guī)定,是指經(jīng)營者有反不正當競爭法第二章規(guī)定的不正當競爭行為”[11]。

2017年《反不正當競爭法》第2條第2款的修訂過程與前如出一轍。2016年11月23日國務院第155次常務會議討論通過并提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》第2條第2款規(guī)定為:“本法所稱不正當競爭行為,是指經(jīng)營者違反前款規(guī)定,以不正當手段從事市場交易,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂競爭秩序的行為?！蓖瑫r增加第15條作為兜底認定條款或限定性質(zhì)的程序條款[注]《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》第十五條規(guī)定:“對經(jīng)營者違反本法第二條規(guī)定,且本法第二章第六條至第十四條和有關法律、行政法規(guī)未作明確規(guī)定,嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為,由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見,報國務院決定?！?以嚴格限制行政機關的權限,但全國人民代表大會法律委員會于2017年10月17日第二次審議的結果還是又將其修改為現(xiàn)在的模樣:“本法所稱的不正當競爭行為,是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為?！庇纱丝梢?行政部門意欲改弦更張,使其成為能夠認定沒有列舉的不正當競爭行為的一般條款[12],目的是為查處未來可能出現(xiàn)的不正當競爭行為提供法律依據(jù),并將修訂草案第2條規(guī)定的所有不正當競爭行為都納入本法規(guī)制范圍[13]。然而,立法機關仍然想要維持現(xiàn)狀,對傳統(tǒng)表述的刻意回歸說明不想給執(zhí)法部門過多授權的意圖也就不言而喻了。從另一方面也說明,我國正在從立法上激發(fā)市場主體的創(chuàng)新和競爭熱情,盡量減少行政干預。

2.對“違反本法規(guī)定”的法理分析。立法者的意圖是人們理解法律條文的一條很重要的途徑和參考,但立法原意畢竟沒有直接表達成法律條文,因此,對“違反本法規(guī)定”的理解需要從法律規(guī)定本身出發(fā)進行體系分析。

從字面上來看,“違反本法規(guī)定”是指違反《反不正當競爭法》的全部32條規(guī)定,但究其實質(zhì),并非如此。如若這樣,沒有意義。因為此處所指是經(jīng)營者的行為,而且是競爭行為,如果一個行為不屬于競爭行為,更談不上不正當競爭行為。如《反不正當競爭法》第30條規(guī)定:“監(jiān)督檢查部門的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密的,依法給予處分。”這一條既不是關于經(jīng)營者的規(guī)定,更非關于其競爭行為的規(guī)定,類似的條文不在少數(shù),這些條文理應被排除在“違反本法規(guī)定”之外。因此,第2條第2款的“違反本法規(guī)定”并非指全部法律條文,只是指對經(jīng)營者的競爭行為做出要求的那些規(guī)定。綜觀整部法律,“違反本法規(guī)定”應當包括兩部分,一是第二章關于不正當競爭行為的各項具體規(guī)定,即本法列舉的典型不正當競爭行為,二是第2條第1款關于競爭原則的規(guī)定。前者是禁止性義務規(guī)定,即不得為而為之,是不正當競爭行為;后者是肯定性義務規(guī)定,即當為而不為,亦是不正當競爭行為。因為第二章的名稱為“不正當競爭行為”,且每一條的用語都使用了“不得”字眼,所以顯然屬于明確無誤的禁止性義務條款。即使沒有第2條第2款的定義,該章亦可獨立發(fā)揮其禁止性功能。況且,第二章的具體不正當競爭行為和第2條第2款的定義在內(nèi)涵實質(zhì)上應該是一致的。因此,依筆者之見,“違反本法規(guī)定”更多地是指違反競爭原則,即第2條第1款。從嚴格意義上說,第2條全部三款內(nèi)容共同發(fā)揮著一般條款的作用,否則其沒有存在的必要和意義,這樣的理解也符合條文之間的邏輯關系。

3.經(jīng)營者的市場競爭原則。經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中應當遵循的競爭原則根據(jù)第2條第1款的規(guī)定包括自愿、平等、公平、誠信,遵守法律和商業(yè)道德。這六項原則是民法對民事主體做出的基本要求,適用于一切市場中的競爭行為,適用于一切市場經(jīng)濟的主體,既是衡量市場經(jīng)濟主體競爭行為的善惡、是非、美丑的道德標準,也是帶有法律強制性的法律準則。唯有遵循這些基本原則的市場競爭行為,才是合法的正當?shù)母偁幮袨?凡是違背這些基本原則的競爭行為,當屬不正當競爭行為。

《民法總則》第5條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應當遵循自愿原則,按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系?！痹趥鹘y(tǒng)民法中自愿原則被稱為“意思自治”,其核心是充分尊重當事人在民事活動中對外表達的合法的內(nèi)心真實意思。在市場競爭中,自愿原則是指經(jīng)營者有權依自己的意愿進行市場交易和競爭,不受一切非法的干預,同時要求經(jīng)營者尊重交易相對方按照自己的意思行事的權利,不得以欺詐、脅迫或者利用對方處于危困狀態(tài)等手段迫使交易相對方接受違背自身意愿的交易。自愿原則是經(jīng)營者在市場交易活動中的自主權的體現(xiàn),它表現(xiàn)為交易主體在法定范圍內(nèi)自主地進行交易活動,如自愿地進入、退出競爭市場、自主地選擇交易對象、自主地確定和變更交易內(nèi)容及形式等,因此,本質(zhì)上,自愿原則是一項市場交易原則,主要保護在市場交易中處于劣勢一方的利益和權利,如消費者、小企業(yè)的權益。它也是平等原則的一種體現(xiàn)。

《民法總則》第4條規(guī)定:“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等?！痹谑袌龈偁幹?平等原則是指經(jīng)營者在市場競爭關系中所處的法律地位平等,其所為的相同的競爭行為會受到法律一視同仁的對待。不會因為經(jīng)營者相互之間所有制、大小、強弱、所處區(qū)域、存在時間長短等不同而有所區(qū)別。表面上看,平等原則處理的是法律和經(jīng)營者的關系,其實質(zhì)還是強調(diào)經(jīng)營者之間的彼此獨立性,即經(jīng)營者都享有意志上的獨立,不受他方意志的支配。其中的他方,既可能是其他經(jīng)營者,也可能是政府及其人員。平等原則要求經(jīng)營者在市場競爭中要尊重交易相對方的平等地位,在平等協(xié)商的基礎上達成交易條款,不得利用自己的優(yōu)勢地位向?qū)Ψ绞┘硬划攭毫?。當?平等原則只能保證形式上的平等、機會上的平等、起點的平等,而不可能保證結果的平等。競爭結果是由市場機制自身決定,否則就會與人們期望的優(yōu)勝劣汰的初衷背道而馳。它也是公平原則的內(nèi)在要求。

《民法總則》第6條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應當遵循公平原則,合理確定各方的權利和義務。”“公平”與公正、合理、正義的概念相近,是人們崇高的理念,也是基本的法律價值理念。在市場競爭中,公平原則是指在平等良好的市場環(huán)境中,依據(jù)平等適用每一個市場主體的共同規(guī)則進行市場交易活動[14]。公平原則要求經(jīng)營者公正、平允地確定自身及交易相對方的權利、義務、責任,各自對等,不能相差懸殊[6]5。如果說平等原則強調(diào)的是形式上的平等,那么,公平原則注重的則是結果上的具體化的平等。

《民法總則》第7條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應當遵循誠信原則,秉持誠實,恪守承諾?！标P于誠信原則的含義,學界說法不一[注]誠實信用原則是民法中的一項重要原則,學者對此有不同的解釋,主要觀點有三種。1.主觀判斷說。此種觀點認為應從主觀的角度來確定誠實信用的內(nèi)容。例如，德國學者施塔姆勒(Stammler)認為,法律應以社會的理想,即愛人如己的人類最高理想為標準,誠信原則亦應依據(jù)這一理想作為判斷標準。如果法律或契約與人類最高理想不合,則應排除法律或契約而直接適用誠信原則。(參見史尚寬著的《債法總論》，中國政法大學出版社2009年出版，第330頁。)2.利益平衡說。此種觀點認為誠實信用原則的宗旨在于謀求當事人之間的利益平衡。如中國學者徐國棟認為,誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡,以及當事人利益與社會利益平衡。(參見徐國棟著的《誠實信用原則研究》，中國人民大學出版社2002年出版，第119頁。)3.惡意排除說。此種觀點認為非惡意的即是善意的。如美國學者薩莫斯(Enger)認為誠信原則只是一個不能定義的短語,它是與特定的惡意概念相對應的,誠信的含義并不意味著“善意”行為是什么,而意味著哪些特定的“惡意”行為是法律所禁止的。凡是不具有惡意的命題誠信。(Summers “Good Faith” in General Contract Law and the Sales of the Uniform Commercial Code, 54VA.L REV.1968年版，第95頁。)。以上主要觀點轉(zhuǎn)自王利明著的《合同法新問題研究》,中國社會科學出版社2003年出版,第52-56頁。。在市場競爭中,誠信原則是指經(jīng)營者應誠實守信,以善意的方式正當?shù)匦惺箼嗬吐男辛x務,維持當事人之間及當事人與社會之間的利益平衡。如不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務、不故意曲解合同條款、不為欺詐行為、尊重交易習慣、尊重社會利益和他人利益等。誠信原則作為一項重要的民法原則,常常被稱為“帝王規(guī)則”[15]。在《反不正當競爭法》規(guī)定的各項基本原則中占有特殊的地位。其他原則基本上都是約束和規(guī)范經(jīng)營者外部表現(xiàn)形式的市場行為的,而這項原則卻是約束經(jīng)營者主觀心理狀態(tài)的,如果經(jīng)營者不遵循誠信原則,爾虞我詐,那么就根本談不上自愿、平等和公平。由于內(nèi)在的心理狀態(tài)是隱蔽的,行為人的表示并非其真實意思,所以,衡量經(jīng)營者是否遵守誠信原則,不應簡單地從他的口頭或書面做出的表示來判定,而主要從他的一系列行為來判斷。不僅要聽其言,還要觀其行,察其所由,還要用恰當?shù)男问竭m時地揭發(fā)那些以偽善面目出現(xiàn)在市場上的形形色色的欺詐行為。

《民法總則》第8條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗?！痹谑袌龈偁幹?經(jīng)營者應當遵守法律和商業(yè)道德的基本原則，其要求與民法是一致的。遵守法律,即是依照法律行使權利、履行義務,以法律為自己的行為準則,不得違反法律的規(guī)定,不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。法律不僅僅指《反不正當競爭法》,還包括其他與競爭行為密切聯(lián)系的相關法律規(guī)范。經(jīng)營者以違法取得的競爭優(yōu)勢或經(jīng)濟利益理應受到法律的否定。

在上述所說競爭原則中,唯有商業(yè)道德與民法上的“公序良俗”表述不同?！肮蛄妓住卑ü仓刃蚝蜕屏硷L俗兩個方面,善良風俗是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德[16]?？磥?商業(yè)道德與善良風俗相對應,范圍應小于公序良俗。那么何謂“商業(yè)道德”?自愿、平等、公平、誠信等原則即為公認的商業(yè)道德,但均由法律所認可,上升為法律規(guī)范,具有了國家強制性。此處的商業(yè)道德應指除了上述原則之外,其他的還沒有由法律認可,但在長期的市場交易活動中形成的,為社會所普遍承認和遵守的商事行為規(guī)范,是以公平、誠信為基礎所形成的各種具體的商業(yè)慣例。商業(yè)道德是在市場競爭領域的社會公德,不是法律,但卻被公認為是約束經(jīng)營者競爭行為的一種不成文的調(diào)整規(guī)則?！胺墒浅晌牡牡赖?道德是內(nèi)心的法律,法律和道德都具有規(guī)范社會行為、維護社會秩序的作用?！盵注]習近平在中共十八屆四中全會第二次全體會議上的講話(參見習近平著的《習近平談治國理政》(第二卷)，外文出版社2017年出版，第116頁)。當然,確定商業(yè)道德應該依據(jù)具體情形而定,要考慮地域、時間、民族等有關因素，具體問題具體分析。

上述各項基本原則當中,只要經(jīng)營者違反了其中的一項,就可能構成不正當競爭,但以對誠信、公平原則違反的較多。

(三)后果:擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或消費者的合法權益

后果要件又被叫作客體要件。根據(jù)第2條第2款的規(guī)定,不正當競爭行為的后果是擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或消費者的合法權益。那么,是否所有的不正當競爭行為同時具備以上后果要件?也就是既擾亂市場競爭秩序,又損害其他經(jīng)營者或消費者的合法權益?依筆者之見,擾亂市場競爭秩序是后果要件中的必備要件,損害其他經(jīng)營者或消費者的合法權益是或然性選擇要件。換句話說,只要實施了違反競爭原則的行為,通常造成的后果至少就是擾亂了市場競爭秩序,只不過嚴重程度不同而已。這有點類似于高速路上的逆行或倒車,逆行或倒車的行為也許不會造成交通事故,不會損害其他車主的合法權益,然而,這種行為存在極高的安全隱患,如果稍有不慎,可能造成追尾或車毀人亡的災難，實實在在擾亂了交通正常秩序。因此,由于不正當競爭行為違反了經(jīng)營者應該遵守的基本競爭原則,毫無疑問擾亂了市場競爭的基本秩序,這是不正當競爭行為必然導致的后果。同時,也有可能損害其他經(jīng)營者或消費者的合法權益。這種可能性包括三種情形:其一可能只損害其他經(jīng)營者的合法權益,如侵害同業(yè)競爭者的商業(yè)秘密行為;其二可能只損害消費者的合法權益,如不當有獎銷售行為;其三可能同時損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益,如商業(yè)詆毀行為、虛假宣傳行為。當然,從嚴格意義上來講,損害消費者合法權益的不正當競爭行為一般會間接影響到其他經(jīng)營者的合法權益,這是因為假如消費者購買的是剛需商品時,實施不正當競爭行為的經(jīng)營者掠奪了其他經(jīng)營者的交易機會。因此,此處的“合法權益”當指直接的、顯性的、不能容忍且可量化的 “合法權益”。

值得說明的是,經(jīng)營者損害消費者合法權益的行為并不一定是不正當競爭行為,唯有當此行為涉及競爭關系、競爭秩序時,才可能構成不正當競爭行為。以有獎銷售行為舉例說明,同樣的產(chǎn)品,不同的經(jīng)營者出售時,有的采取有獎銷售方式,有的沒有設獎。如果由于該產(chǎn)品的缺陷損害了消費者利益,則有獎銷售的商家除了賠償消費者損失外,還涉嫌不正當競爭。因為有獎銷售就是憑借提供的獎項獲得更多消費者的青睞和光顧,增加交易機會,獲得了競爭優(yōu)勢。這種損害消費者合法權益的行為就構成不正當競爭行為,還應受到相應的行政處罰。而沒有進行有獎銷售的商家只是損害了消費者的合法權益,只給予合理的損害賠償,不會因不正當競爭行為受到行政處罰。還需注意的一點就是,雖然不正當競爭行為將損害消費者合法權益作為一項構成要件,《反不正當競爭法》的立法目的也是保護消費者利益,但消費者只能依據(jù)《消費者權益保護法》維護自己的合法權益,《反不正當競爭法》沒有賦予消費者以訴權。

另外,也有人認為不正當競爭行為的構成要件還包括主觀要件：一是行為人主觀上有過錯;二是以排擠競爭對手為目的。筆者認為,這兩個條件是不正當競爭行為的應有之義,“不正當”是對經(jīng)營者表現(xiàn)出來的行為隱含的主觀心理、認識的否定,“不正當”本身就含有主觀惡意在內(nèi);競爭的目的本來就是排擠競爭對手,獲得更多的交易機會,這是市場經(jīng)濟的本質(zhì)所在。因此大可不必將二者作為構成必備要件。否則,實踐中經(jīng)營者會以此來為自己的行為辯解從而逃避法律的制裁,徒增法律適用的煩惱。

三、對未列舉不正當競爭行為的認定權與訴權的分配

當競爭行為不能在《反不正當競爭法》第二章列舉的典型不正當行為中對號入座時,那么就會尋求一般條款的幫助,據(jù)此可得出是否正當?shù)慕Y論。

(一)行政機關沒有對未列舉不正當競爭行為的認定權及其影響

如前所述,司法機關可以直接依據(jù)一般條款對一些法律未列舉不正當競爭行為做出正當性判斷,以處理不正當競爭民事糾紛。但是,行政機關沒有類似的認定權[注]雖然行政執(zhí)法機關不能依據(jù)第2條一般條款認定未列舉不正當競爭行為,但可以對已經(jīng)列舉的一些不正當競爭行為中的具體行為類型進行認定。如《反不正當競爭法》第六條中的“(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”,以及第十二條中的“(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”,這兩條實際上是在特定不正當競爭行為中賦予了行政執(zhí)法機構有限的認定權。。這樣的認識符合立法者的意圖,也是學界的共識。即使賦予行政機關認定權,也沒有實際意義。因為按照《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”,《反不正當競爭法》沒有針對違反“一般條款”設定相應行政處罰手段,所以行政機關不能運用“一般條款”查處未列舉的不正當競爭行為。

那么,為何不賦予行政機關不正當競爭行為的認定權?原因是為了避免行政機關執(zhí)法的隨意性,維護法律的穩(wěn)定性,從而使市場主體對自己行為是否違法有一個確定的預期。否則,經(jīng)營者每一步競爭行為的創(chuàng)新都會擔心會不符合行政執(zhí)法人員心中的公平正當性標準,畏首畏尾,不利于市場競爭,不利于經(jīng)濟發(fā)展。

然而，另一方面,在對市場主體不正當競爭行為列舉以后,等于明確劃出來一塊禁區(qū),如此會促使那些心懷叵測的經(jīng)營者實施許多不正當?shù)[秘的競爭行為,打法律的擦邊球,明明擾亂市場競爭秩序,執(zhí)法機關卻奈何不得,苦于沒有執(zhí)法依據(jù);而法律又不能隨時修改更新。這的確是一個問題。目前的解決辦法是:當越來越多的受害者向法院起訴同一種性質(zhì)的不正當競爭行為尋求司法救濟時,說明這種行為已然成為了市場經(jīng)濟健康發(fā)展的障礙,立法者才會考慮修法,作為一類新型的不正當競爭行為加以列舉,從而授予行政機關認定權。就像2017年《反不正當競爭法》增加網(wǎng)絡不正當競爭行為一樣,這也正如法諺所云:法規(guī)是針對那些最常出現(xiàn)的情況制定的[17]。這種處理方式固然比較穩(wěn)妥,也符合實際和法理,但是,隨著信息傳播技術的快速發(fā)展,一旦出現(xiàn)一種不正當競爭行為,經(jīng)營者會在短時間內(nèi)相互效仿,產(chǎn)生規(guī)模性影響,當修法不能及時跟進時[注]《反不正當競爭法》從1993年制訂后,到2017年才得以修訂,中間經(jīng)過了漫長的近24年時間。,會導致法律適用上的不公平。經(jīng)營者若實施了法律列舉的不正當競爭行為,就既要承擔民事責任,也要承擔行政責任;而對于經(jīng)營者實施了未列舉的不正當競爭行為,當受害者起訴時,其會承擔民事責任,但并不需要承擔行政責任。兩相對比,實施未列舉不正當競爭行為的經(jīng)營者所付出的違法成本要低得多,如若受害者麻木、大度或者無力起訴時,他們所付出的代價甚至幾乎為零。鑒于資料的有限性,下面僅以兩個網(wǎng)絡不正當競爭行為[注]網(wǎng)絡不正當競爭行為就是指經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺采用專業(yè)網(wǎng)絡技術實施的違反誠信和商業(yè)道德的競爭行為。從法律適用的角度可將網(wǎng)絡不正當競爭行為分為兩類:一類屬于傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域的延伸;另一類屬于網(wǎng)絡領域特有的、利用專業(yè)網(wǎng)絡技術手段實施的不正當競爭行為。(參見辛楊著的《中華人民共和國反不正當競爭法修訂解析及適用》,知識產(chǎn)權出版社2019年出版,第165頁。)本文專指后者。民事案例進行說明。

依照《反不正當競爭法》第12條規(guī)定,可將網(wǎng)絡不正當競爭行為理解為：經(jīng)營者利用技術手段,通過影響用戶選擇或其他方式實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為[18]。據(jù)此,認定網(wǎng)絡不正當競爭行為應該滿足相應的構成要件:一是主體須為經(jīng)營者；二是客觀方面應是利用了專門的網(wǎng)絡技術手段；三是導致妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的正常運行的結果。如果不符合以上三個要件則不能認定為網(wǎng)絡不正當競爭行為。

案件一:優(yōu)酷公司和碩文公司案[注]參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2018)浙01民終231號。。

原告優(yōu)酷公司提交證據(jù)證明被告碩文公司開發(fā)并向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供“樂網(wǎng)-廣告攔截,視頻廣告過濾、應用、網(wǎng)頁廣告屏蔽神器”App(以下簡稱樂網(wǎng)軟件),且引誘用戶安裝。用戶使用該軟件可以跳過優(yōu)酷視頻前廣告,損害了優(yōu)酷公司的合法權益。故優(yōu)酷公司提起訴訟,請求判令碩文公司立即停止向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供及運營“樂網(wǎng)-廣告攔截,視頻廣告過濾、應用、網(wǎng)頁廣告屏蔽神器”App,在相關網(wǎng)站主頁上刊登聲明,消除影響,并賠償相應的經(jīng)濟損失以及合理費用,共計人民幣106萬元。被告碩文公司對此進行了抗辯。

本案發(fā)生在2017年,正好是新舊法交接時期,不過,法院還是主要援引適用舊法,同時,在法院的判決中也引用了新法關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的內(nèi)容,而且從認定上也基本上依據(jù)新法規(guī)定的邏輯,從主體、客觀及結果方面進行了分析。法院認為,碩文公司利用屏蔽優(yōu)酷公司視頻廣告的軟件,通過向用戶免費提供的方式,妨礙、破壞優(yōu)酷公司合法提供的網(wǎng)絡視頻按照既定的模式正常運行和獲取收益,這是一種典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的表現(xiàn)。只不過,法院是依據(jù)舊法第2條第1款認為碩文公司違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,在未能證明優(yōu)酷公司違法的情形下,也不能提供其他正當理由,碩文公司的行為屬損人利己的不當競爭行為。法院在綜合考慮各種因素后,酌情確定賠償數(shù)額及合理費用為32萬元。

案件二:谷米公司與元光公司的不正當競爭糾紛案[注]參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書(2017)粵03民初822號。。

原告谷米公司(全稱為深圳市谷米科技有限公司)認為,自2013年6月起,原告發(fā)布并運營一款名稱為“酷米客”的實時公交APP。該實時公交APP的運行需要后臺大量汽車實時公交位置數(shù)據(jù)的支持。為此,原告通過與公交公司合作在公交車上安裝定位器以獲得海量數(shù)據(jù)。由于原告的“酷米客”APP后臺擁有強大的數(shù)據(jù)服務支持,因而具有定位精度高、實時誤差小等明顯優(yōu)勢,使得原告的“酷米客”APP在短時間內(nèi)即在實時公交領域異軍突起。2015年11月左右,被告元光公司(全稱為武漢元光科技有限公司)為了提高其開發(fā)的智能公交“車來了”APP在中國市場的用戶量和信息查詢的準確度,公司法定代表人授意幾名員工利用網(wǎng)絡爬蟲軟件獲取原告公司服務器內(nèi)的公交車行駛信息、到站時間等實時數(shù)據(jù)。原告認為,原告的“酷米客”APP與被告的“車來了”APP都是為客戶提供實時公交信息服務的實時公交數(shù)據(jù)系統(tǒng),因此雙方存在直接競爭關系。原告后臺的汽車實時位置數(shù)據(jù)是其花費巨大的人力、時間和經(jīng)濟成本獲得的信息,具有巨大的商業(yè)價值,能給原告帶來明顯的競爭優(yōu)勢?，F(xiàn)被告通過技術手段非法獲取原告的海量數(shù)據(jù),勢必削減原告的競爭優(yōu)勢及交易機會,攫取其相應市場份額,并給其造成了巨大經(jīng)濟損失。被告的行為違背了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則,構成不正當競爭。故原告向廣東省深圳市中級人民法院提出訴訟請求,請求判令被告立即停止獲取、使用原告實時公交位置數(shù)據(jù)的不正當競爭行為、連帶賠償原告經(jīng)濟損失及因制止不正當競爭行為所支付的合理費用人民幣3100萬元,并向原告賠禮道歉,以消除影響、恢復名譽等。被告對此進行了抗辯。

由于本案所涉行為發(fā)生在2015年前后,舊的《反不正當競爭法》仍處于有效期,而舊法并沒有關于網(wǎng)絡不正當競爭行為的相關規(guī)定,所以,無論當事人還是法院都在適用舊法的一般條款。法院認為,谷米公司系“酷米客”軟件著作權人,相應地,也就對該軟件所包含的信息數(shù)據(jù)的占有、使用、收益及處分享有合法權益。未經(jīng)谷米公司許可,任何人不得非法獲取該軟件的后臺數(shù)據(jù)并用于經(jīng)營行為。被告元光公司利用網(wǎng)絡爬蟲技術大量獲取并且無償使用原告谷米公司“酷米客”軟件的實時公交信息數(shù)據(jù)的行為,實為一種“不勞而獲”“食人而肥”的行為,具有非法占用他人無形財產(chǎn)權益,破壞他人市場競爭優(yōu)勢,并為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意,違反了誠實信用原則,擾亂了競爭秩序,構成不正當競爭行為。最后,法院經(jīng)過綜合考慮確定被告元光公司賠償原告谷米公司經(jīng)濟損失及合理維權費用共計50萬元,并駁回原告的其他訴訟請求。

依照新法,上述案件一中被告碩文公司的行為破壞了原告公司產(chǎn)品的正常運行,屬于網(wǎng)絡不正當競爭行為,按照規(guī)定其應該同時承擔民事責任和行政責任[注]行政責任的承擔也有一定的條件,比如違法行為實施后的兩年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)會被施以處罰,否則,行為主體不會承擔行政責任。案件一中的被告未能承擔行政責任有諸多原因,本文僅從理論上進行分析,認為其應該承擔行政責任。；案件二中雖然被告元光公司利用技術手段竊取了原告谷米公司的數(shù)據(jù),但其并沒有妨礙、破壞原告合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行,目的或結果要件不符合,因此仍須依據(jù)第2條一般條款的原則規(guī)定來判定元光公司行為的不正當性。如前所述,違反一般條款但不符合典型不正當競爭行為特征的經(jīng)營者無須承擔行政責任,元光公司當然只需要承擔谷米公司提出的民事責任即可。由此可以得出一個結論:如果經(jīng)營者的網(wǎng)絡不正當競爭行為符合第12條規(guī)定的構成要件,則既要承擔行政責任,又要承擔民事責任;否則就只承擔民事責任。眾所周知,市場經(jīng)濟的核心是競爭,競爭的機制是優(yōu)勝劣汰,而優(yōu)勝劣汰的實現(xiàn)有賴于正當競爭秩序。然而,同為破壞網(wǎng)絡競爭秩序的網(wǎng)絡不正當競爭行為,于法律的適用方面卻顯失公平,且有違《反不正當競爭法》維護市場正當競爭秩序的初衷。因為民事責任實行的是“填平”原則,損失多少賠償多少,當經(jīng)營者實施不正當競爭行為的收益遠遠大于受害者的損失時,該經(jīng)營者當然會選擇鋌而走險,而此時正當?shù)氖袌龈偁幹刃蛞讶槐粺o情地破壞殆盡。如果嚴格的行政責任能夠被及時強加到所有不法經(jīng)營者的身上,包括法律列舉的典型不正當競爭行為經(jīng)營者和適用一般條款的經(jīng)營者,則經(jīng)營者的不當競爭行為應該有所收斂和遏制,正當競爭秩序會得到適時維護。因此,行政執(zhí)法機關的查處和權限就變得十分重要。

(二) 行政執(zhí)法機關可被賦予訴權

社會發(fā)展有賴于個人創(chuàng)新,個人創(chuàng)新又有非正當?shù)奈ｋU,為了最大限度減少二者之間博弈的負面影響,也為了解決法律適用上的公平問題,法律可做出一些平衡安排。筆者認為,可以賦予行政機關對未列舉的不正當競爭行為以訴權,相當于間接賦予行政機關認定權,只不過這種認定權最終要獲得法院的認可。具體實施過程包括兩步:第一步,當行政機關發(fā)現(xiàn)一種競爭行為有不正當?shù)南右蓵r,可向競爭對手、行業(yè)協(xié)會及上下游企業(yè)、相關政府部門等進行調(diào)查取證。第二步,向法院提起訴訟,請求法院對該競爭行為進行正當性認定;同時可要求做出對這種行為的處罰判決。這種制度設計一方面可以激發(fā)行政機關主動作為的積極性,以期及時制止那些新出現(xiàn)的不正當競爭行為,并使實施者受到相應的行政處罰,從而實現(xiàn)法律對所有不正當競爭行為的同等對待;另一方面,通過法院的最終認定可以有效摒除行政機關執(zhí)法的隨意性。更重要的是,對一種新出現(xiàn)的商業(yè)競爭行為經(jīng)過了行政和司法的雙重拷問之后得出正當與否的一個結論,既保護了經(jīng)營者的創(chuàng)新性及其合法權益,又有效地維護了市場競爭的良好秩序和社會整體利益,促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。