聶立澤， 劉林群

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

一、現(xiàn)狀：對《刑法》第294條第4款的成見與誤判

我國《刑法》第294條第1款規(guī)定了“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”，第2款規(guī)定了“入境發(fā)展黑社會組織罪”，第3款規(guī)定了“包庇、縱容黑社會性質組織罪”，第4款規(guī)定了“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰”的處罰原則；第5款規(guī)定了黑社會性質組織的四個特征：即組織特征、經濟特征、行為特征及危害性特征。雖然《刑法》第294條的規(guī)定清晰完備，但理論界與實務界關于黑社會性質組織的本質特征問題卻依舊存在爭論，而對于將第1款“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”與第4款“數罪并罰”的處罰原則是否違反禁止重復評價原則的問題也莫衷一是。

當前，雖然司法實務部門按照《刑法》第294條第4款的明文規(guī)定對于黑社會性質組織犯罪采取數罪并罰的原則，但理論界的多數觀點均認為我國《刑法》第294條第4款的規(guī)定違反了禁止重復評價原則，如有學者認為“將黑社會性質組織犯罪的所有犯罪行為以黑社會性質組織犯罪與子罪名數罪并罰，明顯違背了禁止重復評價原則”[1]；有學者指出“從整體上講，1997年《刑法》第294條第4款的規(guī)定違背了禁止重復評價原則”[2]；有學者提出《刑法》第294條第4款的規(guī)定有違禁止重復評價原則，亦與刑法的共同犯罪規(guī)定相沖突，應取消數罪并罰的規(guī)定[3]。而這些學者在認定《刑法》第294條第4款違背了禁止重復評價原則的前提下也紛紛提出了相應的建議與解決方案：如有學者提出“數罪并罰范圍限制說”認為對黑社會性質組織實施的敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪與故意傷害罪不應與“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”數罪并罰，而應當僅以“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”論處，僅當黑社會性質組織實施了該四項行為之外的犯罪行為時才數罪并罰[1]；也有學者主張“數罪并罰廢除說”認為應當將《刑法》第294條第4款改為“犯前3款罪又有其他犯罪行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪，并從重處罰”[2]。這些學者立論的前提都是認為《刑法》第294條第4款違反了禁止重復評價原則，并在此基礎上構建所謂的學說框架，似乎這一前提是不證自明的公理。但是，《刑法》第294條第4款關于黑社會性質組織犯罪數罪并罰的規(guī)定是否當真違反了禁止重復評價原則，還是部分學者對該條款的內容與性質存在誤解呢？

按照我國的通說觀點，刑法上的重復評價是指將一個定罪量刑事實反復進行評價，所得出的結論可能違背罪刑相適應原則，使被告人承擔明顯不利的后果，因而，在刑法解釋和適用上應該被禁止[4]。申言之，所謂重復評價表面上是在定罪量刑時對存在論上的同一犯罪行為進行了重復使用,但本質上是對其所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量,結果導致重復處罰。事實上，“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”有其獨立的實行行為與法益侵害性，而《刑法》第294條第4款關于黑社會性質組織犯罪數罪并罰的規(guī)定正是在對黑社會性質組織犯罪中的行為與保護法益進行正確定性的基礎上作出的，不僅不違反禁止重復評價原則，還能確保在罪刑法定原則的基礎上實現(xiàn)罪刑均衡。相反，認為《刑法》第294條第4款違反了禁止重復評價原則的觀點是在沒有正確理解“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”的犯罪行為、保護法益與我國刑事政策的基礎上得出的成見與誤判。

二、黑社會性質組織犯罪：復數行為與復數法益侵害

(一)黑社會性質組織犯罪中的行為復數

德國的烏爾斯·金德霍伊澤爾教授認為，行為單數既包括自然意義上的行為，也包括自然的行為單數與構成要件的行為單數[5]。所謂的“自然意義上的行為單數”指從自然的角度上看，行為人在一個罪過的支配下實施了一個行為，亦即事實上的一個自然行為。所謂的“構成要件上的行為單數”是指行為人雖然實施了多個自然意義上的行為，但是法律出于特定目的的考量而將其擬制為法律意義上的一個行為并以一罪論處。如果行為人實施的行為既不能認定為“自然意義上的行為單數”，也不能認定為“構成要件上的行為單數”，則屬于行為復數，此時應當將數個行為各自構成的犯罪進行數罪并罰。對此，我國學者亦指出，只要確定行為屬于復數，就成立數罪即實質競合[6]。換言之，對復數行為進行數罪并罰本來就是罪刑法定原則的體現(xiàn)，并不存在違反禁止重復評價原則的問題。只有在對“自然意義的行為單數”或“構成要件的行為單數”進行非法拆分并按照“行為復數”進行數罪并罰時，才違反了禁止重復評價原則。

刑法條文中“同時構成其他犯罪”與“又有其他犯罪行為”的規(guī)定存在本質上的不同。“同時構成其他犯罪”意味著：一個自然意義上的行為單數可能因為觸犯了數個法條或者侵害了數個法益而出現(xiàn)法條競合或者想象競合的情況，此時因為只有一個自然意義上的行為單數，在法條競合的情況下應采取特殊法優(yōu)于一般法的原則，而在想象競合的情況下應采取重法優(yōu)于輕法的原則，最終均只能按照一罪處斷。而“又有其他犯罪行為”則意味著：一個自然意義上的行為單數構成了一個犯罪，又有該行為以外的另一個自然意義上的行為還觸犯了其他的犯罪，在牽連犯或者吸收犯的場合下可能因為刑法上將數個“自然意義上的行為單數”擬制為一個“構成要件上的行為單數”而出現(xiàn)按照一罪處斷的情況；反之，就必須將數個行為各自構成的犯罪進行數罪并罰，而不能違反罪刑法定原則一概按照一罪處斷或者批評數罪并罰的規(guī)定違反了禁止重復評價原則。

比如，《刑法修正案(九)》增設了第120條之二“準備實施恐怖活動罪”，其第1款規(guī)定：有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產：(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動或者積極參加恐怖活動培訓的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的；(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。毫無疑問，這四種行為均屬于自然意義上的行為單數，其單獨實施已經足以構成“準備實施恐怖活動罪”。但在兩種情形下造成的法益侵害性已經超出了“準備實施恐怖活動罪”的評價范圍，因此需要進一步分析。第一種情形是這四種行為本身觸犯了“準備實施恐怖活動罪”以外的其他犯罪，比如為準備實施恐怖活動而購買爆炸物的行為可能同時觸犯“準備實施恐怖活動罪”與“非法買賣爆炸物罪”，為準備實施恐怖活動而與境外恐怖組織或成員聯(lián)絡的可能同時觸犯“準備實施恐怖活動罪”與“為境外非法提供國家秘密罪”等，但由于客觀上只有一個自然意義上的行為而只能以一罪處斷，故《刑法》第120條第2款對這種情形規(guī)定了“擇一重罪”的處斷原則。第二種情形是行為人在實施了恐怖活動犯罪的預備行為并觸犯了“準備實施恐怖活動罪”之后還實施了具體恐怖活動犯罪的實行行為?！皽蕚鋵嵤┛植阑顒幼铩睂嶋H上是恐怖活動犯罪的預備犯，其第1款所列舉的四種行為均是恐怖活動犯罪的預備行為，只是立法上將預備行為予以實行行為化，即將預備犯予以正犯化并進行定罪量刑。

立法上之所以將部分預備犯予以正犯化主要是出于兩方面的考量：其一，預備行為本身已經具有相當的危險性，或者等到實行行為出現(xiàn)時所造成的損害已經過大或者不可恢復，因而需要在行為人尚未實施實行行為時便提早進行打擊；其二，行為人所實施的預備行為已經有相當的法益侵害性，為了避免由于行為人尚處于預備階段而按照《刑法》第22條“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”從而導致刑罰過輕現(xiàn)象，需要對預備犯予以正犯化的打擊。比如“準備實施恐怖活動行為”本來是實施恐怖活動行為的預備行為，但刑法將“準備實施恐怖活動行為”這一預備行為予以實行行為化，即便行為人尚未真正實施恐怖活動行為，但只要行為人實施了恐怖活動行為的預備行為，即構成“準備實施恐怖活動罪”的既遂。而在行為人已經實施了恐怖活動犯罪的實行行為之時，由于之前實施的恐怖活動犯罪的預備行為與其后的實行行為存在手段行為與目的行為的關系，而客觀上也只有一個法益侵害結果，故為具體所實施的恐怖活動罪所吸收，按一罪處斷。而如果“準備實施恐怖活動行為”同時觸犯了其他犯罪，按照《刑法》第120條第2款的“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，在這種情況下，只有“準備實施恐怖活動犯罪”這一自然行為，只是由于這一自然行為涉嫌觸犯多個罪名，此時構成法條競合，按照《刑法》第120條第2款的規(guī)定應當從一重罪處斷。因此，在只有一個自然意義上行為的情況下，將這個“準備實施恐怖活動犯罪行為”按照所實際觸犯的罪名中擇一重罪進行定罪處罰，在避免重復評價的同時還保證罪刑均衡原則的實現(xiàn)。

但是，“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”并非黑社會性質組織犯罪的預備犯的正犯化，其在性質上有別于“準備實施恐怖活動罪”。首先，恐怖活動犯罪有著特定的政治目的，其犯罪形式與范圍相對具有特定性；而黑社會性質組織犯罪卻沒有定型性，拋開“黑社會性質組織”的特征之后，所謂的黑社會性質組織犯罪實際上就是一般的違法犯罪行為，其犯罪形式也幾乎涵蓋了所有的罪名。因此，一方面，“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”并非其后所實施的違法犯罪行為所必備的預備行為或者說并非實施有組織犯罪的必經階段；另一方面，正是由于添加了“黑社會性質組織”這一特征，使得其后所實施的違法犯罪行為的性質完全發(fā)生了改變，從普通的共同犯罪轉化為涉黑犯罪，從而具備更大的社會危害性與刑事違法性，這也意味著“黑社會性質組織”的存在有其自身的法益侵害性，有別于其后實施的違法犯罪行為的法益侵害性。其次，“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”的實行行為是“組織、領導、參加黑社會性質組織的行為”，有別于其后實施的違法犯罪行為，系獨立于其后實施的違法犯罪行為的有著獨立的構成要件意義上行為。據此，黑社會性質組織犯罪中存在多個自然意義上的行為單數：既存在“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”這一自然意義上的行為單數，也存在其后實施的違法犯罪行為所構成的另外的自然意義上的行為單數。此時，“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”與“其后實施的違法犯罪行為”屬于不同的自然意義上的行為，也屬于“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”與“其他違法犯罪”的不同的構成要件行為。一方面，由于存在多個自然意義上的行為單數，因此并不涉及法條競合從一重罪處斷的情況；另一方面，在立法上沒有將這多個自然意義上的行為單數擬制為一個構成要件上的行為單數的情況下，黑社會性質組織犯罪中的多個自然意義上的行為單數便應當獨立評價從而構成實質競合，即數行為侵犯數法益從而數罪并罰。因此，《刑法》第294條第4款規(guī)定了“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰”的處罰原則，而不是規(guī)定了與“準備實施恐怖活動罪”所規(guī)定的“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的處罰原則。

(二)自身的犯罪：獨立的法益侵害性

黑社會性質組織罪在國際視野中屬于有組織犯罪的范疇，其存在甚至被稱之為“世界三大犯罪災難之一”。有組織犯罪的社會危害性首先來自犯罪組織本身的危險性[7]。因此，組織、領導、參加黑社會性質組織罪是一種獨立的犯罪，與其后實施的具體的違法犯罪行為并非簡單的預備與實行關系、手段與目的關系、原因與結果關系。

在我國的立法體系中，組織、領導、參加黑社會性質組織罪作為一種妨害社會管理秩序罪，其侵害的法益是社會管理秩序與公共安寧，其法益侵害性在于黑社會性質組織本身的產生、維系與發(fā)展上，而并非取決于其后實施的具體的違法犯罪行為的法益侵害性。因此，任何有助于黑社會性質組織的建立、維系與發(fā)展的行為即組織、領導、參加黑社會性質組織行為本身已經具有獨立的法益侵害，構成獨立的犯罪。由于作為一個以犯罪為主要目的的團伙的成員，其本身就被看作是對法律秩序和社會安寧所構成的顯著危險，因而被我國刑法采取許多國家對此的立法通例，即將加入黑社會組織行為本身視作一種“自身犯罪”[8]。在普通的刑事犯罪中，共同犯罪的整體社會危害性要比單純個人犯罪更為嚴重；犯罪集團所實施的犯罪，其社會危害性顯然又要比結伙型或者聚眾型的共同犯罪嚴重。而作為犯罪集團高級形式的帶有黑社會性質組織實施的有組織犯罪，其社會危害性顯然要更為嚴重[7]。

只有少數學者認識到了“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”自身的行為與法益侵害性，但似乎也難以徹底擺脫對黑社會性質組織犯罪的成見。如有觀點認為：“對于組織、領導黑社會性質組織的首要分子而言，由于其對組織的建立、鞏固、維持及發(fā)展發(fā)揮關鍵作用，即使這種組織不實施具體的犯罪行為，組織的存在本身對公共秩序、公共安全也具有一定的抽象危險性，故而，對于組織、領導者而言，應當堅持數罪并罰。但就一般參加者而言，由于其存在對于組織的建立、維持與發(fā)展并不發(fā)揮關鍵性作用，其作為組織成員的作用，正是體現(xiàn)在其聽從組織安排所實施的具體犯罪行為上。對于其受組織、領導者指使從事具體活動，若從事的僅為一般違法活動，則可能認為其‘參加’這種組織的犯罪性正是體現(xiàn)在實施這類違法活動上，因而能以參加黑社會性質、恐怖組織罪進行評價；如果其聽從指揮所實施的行為本身構成犯罪，原則上只能成立參加黑社會性質組織罪、參加恐怖組織罪與其所實施的具體犯罪的想象競合犯，從一重罪處罰即可?！盵9]該觀點正確指出了“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”的危險犯性質，并指出該罪的法益侵害性在于“組織的存在本身對公共秩序、公共安全所具有的一定的抽象危險性”，即黑社會性質組織本身的法益侵害性。

但是，上述觀點在肯定“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”獨立于其后實施的違法犯罪活動的行為與法益侵害性的同時，也存在混淆了“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”與其后實施的違法犯罪活動的行為與法益侵害性的問題，導致其觀點在邏輯上難以自洽。具體而言，存在以下兩個值得商榷的問題。其一，既然肯定了“組織、領導黑社會性質組織行為”對于組織的建立、鞏固、維持與發(fā)展發(fā)揮作用，并肯定“組織本身的存在已經對公共秩序、公共安全造成抽象危險”，故對于組織、領導者而言應當堅持數罪并罰，但是對于參加者卻認為無論其參加后實施的是普通違法行為抑或犯罪行為均不能數罪并罰。而事實上，“參與黑社會性質組織行為”同樣也是對于黑社會性質組織的建立、鞏固、維持與發(fā)展發(fā)揮作用，如果黑社會性質組織建立初期沒有成員的“參與”，組織、領導者只能是“光桿司令”，根本難以成立黑社會性質組織；而黑社會性質組織在維系過程中，如果不是參加者的持續(xù)性參與，也無法得到鞏固與維持；在黑社會性質組織的存在過程中，如果沒有新成員的參與，組織也難以得到發(fā)展。因此，成員的參與行為也是組織維系的重要因素，換言之，參與行為使得組織得以存在從而使得對社會產生抽象危險。因此，即使成員參與后既未實施違法行為也未實施犯罪行為，其參與行為本身就使得組織存在與發(fā)展，而組織得以存在與發(fā)展本身對于社會便具有抽象的危險性，因而具有獨立的法益侵害性與可罰性。此外，該學者認為“一般參與者并不發(fā)揮關鍵性作用”，但在刑法已經明文將“參與黑社會性質組織行為”入刑的立法模式下，“并不發(fā)揮關鍵性作用”不能掩蓋“參與行為”的客觀存在。再者，在《刑法》明文規(guī)定“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”與“其后實施的違法犯罪”進行數罪并罰的情況下，自行將“參加黑社會性質組織罪”排除出黑社會性質組織犯罪“數罪并罰”這一處斷原則的管轄范圍存在違反罪刑法定原則的嫌疑。應當說，“并不發(fā)揮關鍵性作用”的說辭只能在引用《刑法》第13條“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”或者在主從犯認定時發(fā)揮作用，而不能掩蓋“參與行為”的客觀存在，否則便有違反罪刑法定原則的嫌疑。其二，該學者關于“參與者參與后從事的僅為一般違法行為才以參加黑社會性質組織罪進行評價”的觀點明顯將參與者實施的違法犯罪行為混同于對黑社會性質組織的參與行為。我國有學者指出：“當一個組織實施的所有行為都為違法行為時，并不能構成黑社會性質組織犯罪。”[1]黑社會性質組織是犯罪集團一種特殊形態(tài)，其應當滿足一般犯罪集團的全部構成要件，依據《刑法》第26條的規(guī)定，一般的犯罪集團尚且要以共同犯罪為基本條件，那么只有違法行為而沒有犯罪行為，顯然不能認定為黑社會性質組織[10]。因此，在認定黑社會性質組織時考慮的是組織本身實施的行為是違法行為還是犯罪行為，而組織內個人具體從事的行為并不是判斷黑社會性質組織存在與否的依據。換言之，只要組織內其他成員實施了犯罪行為并作為判斷依據認定了黑社會性質組織的存在，行為人客觀上的參與行為本身便因維系組織的存在與發(fā)展而具有獨立的法益侵害性，而與自身具體實施的行為到底是違法行為或者犯罪行為無關，只是在行為人未實施具體的犯罪行為時因為不存在“他罪”無法數罪并罰而僅以參與黑社會性質組織罪論處而已。如果按照該學者的觀點，參與者參與后從事的為普通的違法行為便已構成參加黑社會性質組織罪，而從事的是犯罪行為的也僅僅只是從一重罪處斷，即存在僅成立參加黑社會性質組織罪的可能，這無異于鼓勵參加者在加入黑社會性質組織后實施犯罪行為，也存在違反罪刑均衡原則的嫌疑。

綜上所述，正是由于“黑社會性質組織”的存在便已具備獨立的法益侵害性，因而，“組織、領導、參加黑社會性質組織的行為”本身因為維系黑社會性質組織的存在與發(fā)展而具有獨立的法益侵害性與可罰性，而其后的違法犯罪行為有其自身的法益侵害性與違法性，在立法未將黑社會性質組織犯罪中的多個自然意義上的行為單數擬制為構成要件上的行為單數的立法模式下，應當按照“實質競合”對黑社會性質組織犯罪數罪并罰。因此，對“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”與“其后實施的違法犯罪行為”采取數罪并罰原則并不違反禁止重復評價原則。

(三)“實施違法犯罪活動”的詮釋與區(qū)分

黑社會性質組織犯罪中存在多個自然意義上的行為單數，在法律沒有將其擬制為一個構成要件上的行為單數的情況下，黑社會性質組織犯罪中便存在“實質競合”應當數罪并罰。這一原理本應當是顯而易見的，但由于《刑法》第294條第5款將“實施違法犯罪活動”作為認定黑社會性質組織的“行為特征”，這導致了諸多學者據此認為“實施違法犯罪活動”作為一個行為既在認定獨立的違法犯罪活動中被進行了評價，也在認定黑社會性質組織中進行了評價，從而違反了禁止重復評價原則。如有學者指出：“如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關不可能將其認定為黑社會性質的組織。在此意義上，本罪具有重復評價的性質。從立法論上來說，其合理性值得研究?！盵11]也有學者認為：“其他犯罪行為實際上是組織、領導、參加行為中不可或缺的組成部分，因而從整體上講，刑法第294條第4款的規(guī)定違背了禁止重復評價原則。”[2]

要厘清這一問題，則需要對“實施違法犯罪行為”在作為“認定黑社會性質組織的行為特征”與作為“認定其他具體的犯罪行為”中的地位與性質進行詮釋與區(qū)分。禁止重復評價原則表現(xiàn)為禁止對反映同一不法內涵和同一罪責內涵的同一犯罪行為進行重復使用。事實上，作為認定黑社會性質組織特征之一的“實施違法犯罪行為”與在認定具體的違法犯罪行為中的“實施違法犯罪行為”存在本質上的不同，因此也不存在對同一行為進行重復使用導致重復處罰的問題。

作為認定黑社會性質組織特征之一的“實施違法犯罪行為”只是作為判斷該組織是否屬于黑社會性質組織的判斷依據，而黑社會性質組織實施的具體的違法犯罪行為卻直接影響到個罪的認定，二者存在本質的、明顯的不同。詳見表1。

表1 作為行為特征的“實施違法犯罪行為”與“具體違法犯罪行為”差異對比表

正因為“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”所懲罰的是“組織、領導、參加行為”，而“黑社會性質組織”的認定在性質上只是作為一種需要查明的客觀事實，因此不管黑社會性質組織實施的違法犯罪行為類型的法益侵害性再大、數量再多，在作為認定黑社會性質組織的行為特征上并無不同，并不會影響到法定刑的升格與降格。由于“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”中的“組織、領導、參加行為”指的是對黑社會性質組織的成立、存續(xù)與發(fā)展的組織、領導、參加行為，而不是指在具體的黑社會犯罪中起的組織、領導、參加行為；而在具體犯罪中的組織、領導、參加行為所起的僅僅是在具體犯罪中認定主從犯的作用。因此，組織者、領導者、參加者加入已經足以被認定為黑社會性質組織的組織中，即使加入后該組織并未實施任何違法犯罪行為，組織者、領導者、參加者也構成“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”。

正是由于作為認定黑社會性質組織特征之一的“實施違法犯罪行為”僅僅只是作為判斷該組織是否屬于黑社會性質組織的依據，與黑社會性質組織實施的具體的違法犯罪行為存在本質的不同，所以，對黑社會性質組織犯罪進行數罪并罰是針對“組織、領導、參加行為”與“具體的違法犯罪行為”而實施的并罰，并不存在對“實施違法犯罪行為”這一行為進行重復評價、進而違反禁止重復評價原則的問題。

在黑社會性質組織犯罪認定中將“實施違法犯罪行為”視為一行為同時觸犯數法條的學者不僅無視作為在“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”中認定黑社會性質組織行為特征之一的“實施違法犯罪行為”與具體黑社會性質組織具體實施的違法犯罪行為之間的區(qū)別，也混淆了黑社會性質組織犯罪中的行為單數與行為復數問題，并進而認為《刑法》第294條第4款規(guī)定的數罪并罰的處罰原則既將“實施違法犯罪活動”作為認定“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”中“黑社會性質組織”的條件而進行了一次評價，又在認定其他違法犯罪活動本身的成立中進行了第二次評價，從而違反了禁止重復評價原則。

如前所述，作為認定黑社會性質組織行為特征之一的“實施違法犯罪行為”僅僅只是為了懲治“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”而需要查明的客觀事實，與黑社會性質組織具體實施的違法犯罪行為有著本質上的不同。因此，將“實施違法犯罪行為”用于評價“組織、領導、參加黑社會性質組織”與評價“其他違法犯罪行為”并不會違反禁止重復評價原則。相反，將“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”及實施的其他犯罪行為進行數罪并罰能確保在堅持罪刑法定原則的基礎上實現(xiàn)罪刑均衡。

三、刑事政策與刑法體系視野下的黑社會性質組織犯罪

(一)風險社會下的刑事政策

在過去的近半個世紀中，面對風險社會的來臨，刑法的謙抑圖像正在發(fā)生結構性轉向[12]。社會的轉型與劇烈發(fā)展為社會的治理帶來了諸多新的問題，而隨著民眾生活水平的上升，對于安全的需求也隨之上升，對于犯罪的容忍程度也越來越低，這些都意味著風險社會的來臨，也對傳統(tǒng)的社會治理方式提出了新的挑戰(zhàn)。為了應對風險社會，各國紛紛采取增加危險犯，擴大犯罪圈的立法導向，從而轉向了“法益保護的前置化”的立法模式。我國也不例外，如《刑法修正案(九)》在強調刑法要堅持正確的政治方向，堅持問題導向和寬嚴相濟刑事政策的同時，創(chuàng)造性地提出要“堅持創(chuàng)新刑事立法理念，進一步發(fā)揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領和推動作用”(1)參見全國人大常委會法制工作委員會主任李適時于2014年10月27日在第十二屆全國人大常委會第十一次會議所作《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》。。但是，我國擴大犯罪圈的立法模式現(xiàn)狀引起了不少爭議，支持者從社會發(fā)展和學習歐美立法等角度論證了擴大犯罪圈的現(xiàn)實性和合理性，并主張從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的立法模式轉化；反對者呼吁力戒刑法修正，也有論者甚至指責我國擴大犯罪圈的立法模式“完全是出于重刑主義的觀念和嚴打的刑事政策的考量”[13]。但是，比較有趣的現(xiàn)象是，學界往往只停留在呼吁層面或批判層面，未能從立法原理上指出造成犯罪圈擴張的深層原因是什么[14]。

事實上，刑法體系的構建與解釋，并不能脫離刑事政策。梁根林教授指出，刑事政策是導引刑事立法，同時刑事政策又應當在刑法的框架之內，起機制性的作用[15]。風險社會觀念以及積極的一般預防理念的出現(xiàn)，使得刑法對法益的保護提前，無須等到法益受侵害的結果發(fā)生，只要有法益侵害的危險，哪怕是抽象的危險，也認為是犯罪。在黑社會性質組織犯罪中則體現(xiàn)在“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”的入罪化。面對為應對社會轉型與社會劇烈發(fā)展中出現(xiàn)的問題而活躍化的刑事立法，一味地指責似乎并不妥當，刑法作為社會治理的方式之一，也應當發(fā)揮其在社會治理與規(guī)制中應有的作用。伴隨著危險犯的大量出現(xiàn)，刑法的預防機能被重視，但預防刑法作為一項整體性的國家刑事政策，則形成于晚近各國與新類型犯罪的斗爭中[12]。隨著風險社會的到來，采取更加積極的刑事政策以更好地維持社會的秩序與安全成為一種趨勢。全國正如火如荼開展的掃黑除惡專項斗爭，是中央為了維護社會治安穩(wěn)定、促進和諧社會建設而作出的一項重要決策，對于遏制刑事犯罪高發(fā)態(tài)勢、提高人民群眾安全感、維護社會主義市場經濟秩序、創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、加強政權建設、鞏固黨的執(zhí)政根基，都具有十分重大的意義[16]。在全國掃黑除惡的刑事政策背景下，應當重視刑事政策與刑法體系的結合，在遵循罪刑法定原則的基礎上正確認定黑社會性質組織犯罪的罪數與罪名，實現(xiàn)與貫徹罪刑均衡原則。

此外，從刑罰對犯罪的反向制約作用的角度而言，決定實施的刑罰勢必要考慮預防未來犯罪的需要，因此，對黑社會性質組織犯罪予以數罪并罰的刑法體系也在立法上凸顯了黑社會性質組織的存在自身所具有的危險性以及“組織、領導、參與黑社會性質組織行為”本身的法益侵害性。

(二)罪刑法定原則的實質判斷

更加積極的刑事政策勢必也影響到刑法體系的構建與刑法的解釋。隨著我國在風險社會背景下加快危險犯的設立以及對犯罪圈的擴大，亟須在罪刑法定原則的基礎上通過刑法的解釋實現(xiàn)刑法體系的自洽。依據通說，刑法以保護法益為主要任務，整部刑法實際上就是一部法益保護法。因此，對黑社會性質組織犯罪罪數的判斷也在行為數量與法益侵害數量的基礎之上進行實質判斷。在法治國家，罪刑法定原則是刑事司法不可逾越的藩籬，但是若司法過于僵化理解罪刑法定，只重視刑法適用的形式合法性，很可能得出與國民正義直覺激烈沖突的結果……因而，刑法適用的妥當性，光有罪刑法定原則的形式理性約束顯然是不夠的，在任何時候都不應該忽視實質判斷的重要性[17]。

因此，鑒于我國《刑法》出于打擊黑社會性質組織犯罪需要的刑事政策，著眼于黑社會性質組織本身存在的危險性，將“組織、領導、參加黑社會性質組織行為”予以入罪化的立法模式下，應當對罪刑法定原則進行實質性判斷，從實質上判斷黑社會性質組織犯罪中的“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”與“其他違法犯罪行為”的行為個數與法益侵害個數，并在此基礎上正確認定罪數與罪名，實現(xiàn)罪刑均衡。反之，如果還僵化地糾結于“實施違法犯罪行為”的字面含義去進行文理解釋，勢必得出“實施違法犯罪行為”被重復使用了兩次而得出《刑法》第294條第4款違反了禁止重復評價原則的結論，但是這一結論不僅缺乏事實基礎，也因違背了罪刑法定原則而喪失合法基礎。