冉彬 潘寧

摘 要 文章以papitube博主“bigger研究所”侵權案為例，討論短視頻背景音樂發(fā)展現狀，梳理賠償方法，并給出詳細的算法，為以短視頻為代表的新興產業(yè)版權侵權案賠償提供思路。

關鍵詞 短視頻；侵權；現狀；損害賠償

中圖分類號 G2 文獻標識碼 A 文章編號 2096-0360（2020）23-0047-04

本文以原創(chuàng)音樂版權商業(yè)發(fā)行平臺VFine起訴短視頻MCN機構papitube旗下自媒體博主賬號“bigger研究所”制作的視頻廣告背景音樂，侵犯了日本獨立音樂廠牌Lullatone的錄音錄像制作者權案為例，討論短視頻MCN背景音樂的侵權背景、合理賠償價格以及規(guī)避侵權的方法。

1 “bigger研究所”侵權案

2018年，Lullatone發(fā)現自己的原創(chuàng)音樂《Walking on the Sidewalk》被papitube簽約博主Bigger研究所用作商業(yè)短視頻廣告的BGM，授權VFine公司進行維權。

Papitube是短視頻MCN頭部公司，papi醬是整個MCN行業(yè)頭部IP。面對這個頭部公司旗下平臺博主的侵權案，VFine發(fā)現Bigger研究所使用侵權曲子總共制作了7個商業(yè)視頻，于是提出總金額8.8萬元的和解侵權賠償額度。其中包括侵權賠償費用8.2萬元加上維權成本費用5 600元。1 500美元是Lullatone原創(chuàng)音樂《Walking on the Sidewalk》的商業(yè)許可授權價，則賠償金額8.2萬元≈1 500美元×7個視頻×6.9匯率×（1+50%較低的賠償比例）×75折（數量多溢價折扣）；5 600元=音頻檢測費1 400元+取證公證費1 400元+律師服務費2 800元。但雙方因為賠償價格談不攏，和解無果。

2019年7月23日，VFine向北京互聯網法院起訴papitube旗下自媒體賬號侵犯Lullatone錄音錄像制作者權，要求papitube賠償音樂版權方經濟損失及維權開支。法院一審判決判令被告papitube公司構成侵權，判決被告罰款賠償7 000元，其中侵權補償4 000元，維權成本3 000元[ 1 ]。此案被稱為短視頻MCN背景音樂侵權第一案。

理解目前短視頻MCN盈利模式是判斷合理賠償額度的前提。目前短視頻MCN盈利模式主要如圖1所示，主要由三部分組成[ 2 ]，分別是平臺分成、網紅經濟和服務抽成。本案中涉及網紅經濟中的廣告和電商方式，目前廣告主要有貼片廣告、原生廣告和植入廣告三種形式，品牌方支付廣告費用并提出拍攝要求，借助KOL（關鍵意見領袖）的流量和發(fā)布渠道進行宣傳推廣。本案中Bigger研究所由于網絡知名度較高，其廣告定價高達29萬/一支視頻；電商模式在視頻中直接鏈接到自媒體平臺的店鋪，結合視頻內容進行推廣，也是Bigger研究所最主要的盈利模式。

本案涉案雙方社會影響力較大，因此，兩家公司的訴訟案，客觀上起到了推動新興互聯網產業(yè)在知識付費時代樹立版權意識、尊重他人智力成果的積極作用。

2 導致侵權的原因和避免侵權的辦法

短視頻發(fā)布者使用的背景音樂來源有兩類：平臺提供的音樂和用戶自行上傳的音樂[3]。隨著UGC用戶自主生產短視頻的發(fā)展，大量UGC短視頻平臺應運而生，這些平臺為短視頻發(fā)布者提供版權合法化的音樂素材。但在實踐中，很多用戶在剪輯視頻的同時自主進行背景配樂，這類自主配樂的音樂來源渠道復雜，很容易出現侵權問題。

短視頻背景音樂的侵權使用有其現實必然性。短視頻種類多樣性和背景音樂來源的復雜性，導致短視頻背景音樂侵權難以被認定。我國《著作權法》法定許可的相關內容及“避風港原則”[4]，讓大量侵權者誤認為自己的行為不用承擔侵權后果，繼續(xù)進行侵權行為。還有，短視頻節(jié)奏快、內容多的特點使得其使用音樂的數量較多，且使用每一首音樂的片段較短，按照市場上單首歌收費的話，制作一個短視頻購買其背景音樂是一筆不小的支出，且UGC短視頻的發(fā)布者為個人用戶，較難承擔購買音樂版權的費用。

因此，在以短視頻和直播為代表的新媒介成為互聯網“新貴”的當下，若沒有做好版權合作，短視頻平臺方以及MCN機構勢必會面臨越來越多的侵權糾紛。避免侵權糾紛的對策也提上議事日程：

第一，可以使用原創(chuàng)音樂平臺提供的樂庫，作為沒有特殊音樂剪輯需求的個人用戶，使用平臺提供的音樂是避免音樂侵權的最好選擇。平臺利用技術手段來加強對自己平臺作品的著作權保護，例如對作品進行實時監(jiān)控、研發(fā)音樂作品的加密手段[5]等。為了方便用戶的使用，短視頻平臺通常都會有自己的樂庫，樂庫中都是獲得版權、可以任用戶使用的音樂。

第二，對于有更高音樂剪輯要求的用戶，可以選擇與音樂平臺進行合作。相較于UGC短視頻，PGC短視頻發(fā)布者擁有更為專業(yè)的團隊和系統的管理制度，盈利方式比較明確，音樂版權的管理也較為成熟，大多積極尋求與大型音樂平臺的合作，例如“二更”視頻和凱叔講故事都與音樂平臺Vfine有兩年以上的合作伙伴關系，Vfine為他們提供音樂資源，解決他們的音樂訴求。然而短視頻MCN的出現，也為音樂要求更高的UGC短視頻發(fā)布者提供了另一個選擇，他們作為短視頻MCN的加盟者，享有短視頻MCN合作的音樂平臺的各種資源，除音樂資源以外，還提供包括字體、圖片等其他資源，這也同時推動了短視頻MCN的發(fā)展。

第三，平臺方可利用科技加強版權維護。隨著技術的發(fā)展，各個平臺建立起完善的制度體系，來有效的管理音樂等版權，減少侵權問題的出現。世界上訪問量最高的視頻網站YouTube早就開通了視頻音樂版權服務，無論是版權方作品、返廠或是視頻同步使用，都有詳細的音樂版權署名、版權集體管理組織信息及使用規(guī)則[6]。對短視頻音樂版權的管理，有利于推動以短視頻音樂版權為代表的新興產業(yè)法規(guī)的普及和完善，有利于推動產業(yè)規(guī)范化，引導其正確的發(fā)展方向。

3 判例爭議的焦點

判例爭議的焦點在于賠償價格是否合理。發(fā)生侵權事件后，合理高效的賠償機制對著作權保護有著不可忽視的重要作用。VFine公司發(fā)起二審，是為尋求合理的侵權賠償額度。對于4 000元的賠償，VFine表示無法認同，認為國內流媒體平臺等機構在侵權事件上的一般最低賠付標準為千次點擊一元，而侵權視頻播放量近600萬次，按照千次點擊一元的賠付標準，也不止本案一審判罰結果。

在實際的司法實踐中，我國主要采取以被侵權人的實際損失為依據、以侵權人的違法所得為依據、法定賠償、精神損害賠償，以及其他賠償方法的做法進行賠償。

3.1 以被侵權人的實際損失為依據

從概念邏輯上看，“被侵權人的實際損失”為侵權前后的利潤之差，即假設“侵權人的實際損失”為D，侵權行為未發(fā)生時被侵權人獲利為a1，侵權行為發(fā)生后被侵權人獲利為a2，則D= a1-a2。

在本文討論的“Bigger研究所侵權案”中，原告VFine公司通過售賣原創(chuàng)音樂版權獲利，以單首音樂或曲庫的形式收費，因此，此案中被侵權人的D值較為明確——由侵權行為造成的被侵權人憑借侵權作品獲得利潤的減少部分和因訴訟案件而產生的其他費用兩部分構成，其他費用包括聘請律師產生的費用以及為合法獲得侵權證據或者阻止侵權行為而產生的費用等。

關于利潤減少部分，本案中的原告VFine公司表示，被侵權曲目在其他國家和地區(qū)的零售授權價為1 500美金。參考2019年5月國內音樂平臺酷狗音樂公開發(fā)布的標準，原創(chuàng)音樂作者可以10 000元/首向平臺轉讓詞曲版權以及錄音版權，由此推斷，國內音樂行業(yè)“買斷”一首原創(chuàng)音樂在一萬元左右是有市場的。假設侵權曲目《walking on the sidewalk》以1 500美元的商業(yè)授權價許可Papitube，則其價格接近國內音樂行業(yè)“買斷”一首原創(chuàng)音樂的市場價格。

然而在大量實際原創(chuàng)音樂侵權事件中，由于a2并未發(fā)生，且音樂作品的獲利不像書籍出版可以通過利潤=銷售量×單價獲得，因此難以計算出。這種情況下，可以運用“行業(yè)內相似性判斷方法”，通過行業(yè)內相似水平企業(yè)的獲利平均標準來計算出個案中的被侵權人的實際損失。例如在VFine提供的音樂版權購買平臺上隨機檢索原創(chuàng)音樂《這就是HERO》，選擇購買用途為“連續(xù)劇/動畫/綜藝”，使用方法為“電視”，授權地域為“全球”，授權期限為“永久”，其最終顯示價格為4 032元。

但被侵權人的實際損失又不能完全參考《這就是HERO》的價格。因為原創(chuàng)音樂作品的價格與創(chuàng)作者的知名度，以及由于知名度帶來的作品商業(yè)價值有更重要的因果關聯?？峁芬魳菲脚_曾公開按照詞曲作者及樂器錄制等制作因素評級定價的《歌曲制作參考標準》，其對作詞人的評級，按照所作詞的演唱者流量等級及業(yè)內認知來定價，如黃偉文這類為周杰倫等作詞的作品參考價值大于10萬，新人、只發(fā)過少量作品的人、主播作詞的作品，定價在2 000～5 000元。

若依據潘達測試[7]，原創(chuàng)音樂侵權事件并不完全適用“以被侵權人的實際損失為依據”這種方式。“潘達測試”標準包括：1）被侵權產品是否確實存在市場需求？2）市場是否存在非侵權的替代品？3）權利人是否有滿足市場的能力？4）損害是否可被量化？由于音樂作品的特殊性，對于第二個問題“侵權作品的可被代替性”具有較大的主觀性，并且第四個問題“是否可被量化”也與權利人售賣作品的方式有關。因此，被侵權人的實際損失還與被侵權作品的市場需求、市場是否有替代品、滿足市場需求的程度和能力，以及被損害的作品價格是否可量化等角度來思考，而這些角度也適用與判斷侵權人的違法所得。

3.2 以侵權人的違法所得為依據

從概念上來看，“以侵權人的違法所得為依據”是侵權發(fā)生前后的利潤之差，與“以被侵權人的實際損失為依據”不同的是，“以侵權人的違法所得為依據”主要著眼于侵權人，即假設侵權事件未發(fā)生時侵權人獲利為b1，侵權事件發(fā)生后侵權人獲利為b2，那么侵權人的違法所得G=b2-b1。

與計算“實際損失”時出現的問題一樣，假設侵權事件未發(fā)生，侵權人是否使用音樂、如何使用音樂都會導致b2值不同，這也直接影響最終對于“實際損失”的判定。

在本案中，涉及侵權的視頻發(fā)布在“酷燃視頻”上，“酷燃視頻”等視頻平臺對上傳視頻的用戶有一定的獎勵機制，且涉及侵權的短視頻為“商用廣告視頻”，需要注意的是這支視頻的所有廣告收入并不都是“違法所得”，因此，本案中的“違法所得”由涉及侵權視頻在網站點擊量收益和廣告收益中依靠侵權所獲收益部分構成。

關于網站點擊量收益，不同平臺收費不同。按照目前國內流媒體平臺在侵權事件上1元/千次點擊的最低賠付標準，涉案視頻播放量為5 479 510次，那么該視頻在網站點擊量方面的賠付金額為5 479.51元；關于廣告收入中依靠侵權所獲收益部分，假設VFine公司依靠該原創(chuàng)音樂作品獲利為PV，Bigger研究所依靠未使用侵權背景音樂的視頻獲利為PB，則“廣告收入中依靠侵權所獲收益部分”為PV。借鑒專利侵權中判定分攤比例的“專利數量比例法”，侵權視頻時長約240秒，其中使用《walking on the sidewalk》的為20秒，根據官方報價，侵權方bigger研究所廣告視頻刊例價29萬，因此PV=290 000×（20/240）≈24 166.67元，因此，“以侵權人的違法所得為依據”，侵權方應賠付共計約2.9萬元。

然而這種方法也存在著一定的賠償誤差，沿用上文對PV和PB的定義，Bigger研究所使用侵權音樂后的收益為PVB，由于視頻和音樂的互補性，會產生PVB>PV+PB的效果，假設S為視頻和音樂的互補性而產生的利潤，即S=PVB-（PV+PB）[7]，上述原則只賠付了PV部分，卻忽略了對S部分的劃分，因此，用這樣的方式很可能會導致賠償額偏低。

3.3 法定賠償

《著作權法》[8]第四十九條第二款規(guī)定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。由此可見，“法定賠償”是優(yōu)先度最低的賠償計算方法，相比于被侵權人的實際損失賠償、侵權人的違法所得賠償，法定賠償方法的科學性較低，考驗法官考慮各方面因素綜合判斷能力，包括考驗法官對新興的短視頻MCN盈利模式的理解能力、對短視頻MCN原創(chuàng)背景音樂商業(yè)價格的判斷能力、對知識付費時代原創(chuàng)著作權的保護意識和對降低大眾原創(chuàng)音樂消費門檻、推動廣告娛樂消費產業(yè)發(fā)展的評估能力，以及衡量訴訟雙方的利益，等等，因此對法官職業(yè)素養(yǎng)和所涉行業(yè)專業(yè)人士均要求較高。

法官還需具體考慮的因素包括：第一，案件涉及金額。在侵權行為中，涉及金額較大的案件侵權行為相應更加惡劣，涉及的利益方更多，應當給予被侵權方更大的賠償；第二，涉案雙方社會地位。若雙方社會地位較高，具有普遍的知名度，則案件對大眾的影響也較大，應當判定更高的賠償金額；第三，案件的社會影響。侵權問題近年來廣受關注，無論是國家還是行業(yè)內都亟需樹立標桿，隨著互聯網行業(yè)的興起，相應的版權問題將更加復雜多樣，新興行業(yè)中出現的版權問題應當謹慎判定。

在本文討論的“Bigger研究所侵權案”中，北京互聯網法院最終采取的就是法定賠償的方法[ 1 ]，原因也正是該案件中原告VFine公司對“合理支出”的證明不足以及對被告Bigger研究所“違法所得”的計算環(huán)節(jié)出現困難，最終判決被告罰款賠償7 000元（侵權補償4 000元+維權成本3 000元）。

3.4 精神損害賠償

在侵權案中還會涉及到對被侵權人人身權的傷害，例如對名譽、心理等造成損失的賠償，精神損害賠償的數額應考慮的因素包括被告的過錯程度、侵權情節(jié)、影響范圍、侵權獲利以及被告的經濟承受能力等。精神損害賠償一般不低于2 000元、不高于5萬元[8]。在此案中，維權代理VFine公司可運用“精神損失賠償”的原因有以下幾點：1）被告“Bigger研究所”利用自己的社會影響力，污蔑原告“蹭熱度”“拉老板papi醬下水”，在網絡平臺造成較大負面影響；2）被告隨意泄露雙方商討細節(jié)，將原告訴求中“涉及侵權的七個視頻共賠付8.8萬”曲解成“一個視頻要求賠償8.8萬”，并且將合理的合作可能性討論歪曲成原告要求花十萬元購買曲庫，使得原告無論在行業(yè)內還是網絡上，都受到了名譽上的損害。因此，若從以上四個角度分析，即使是為了降低用戶使用原創(chuàng)音樂的門檻，7 000元的賠償數額仍然偏低。

4 弊端及建議

4.1 判定標準存在較大主觀性

侵權原創(chuàng)音樂“是否能被代替”以及“藝術價值的多少”“原創(chuàng)音樂人的心血多少”等問題都存在較大主觀判斷性，無法依據侵權人或被侵權人的一面之詞來下定論。因此，若以“潘達測試”判定侵權案件是否適用于“以被侵權人的實際損失為依據”的賠償方法，以及計算精神損失賠償時，會因為其含有的主觀判斷而造成結果的偏差。因此，咨詢獨立第三方意見十分重要，獨立第三方的身份可以是行業(yè)內其他企業(yè)，可以是具有一定藝術鑒賞能力、商業(yè)價值判斷能力和一定社會地位的機構，聽取第三方的意見，從而做出更加公正客觀的判斷。

4.2 執(zhí)法標準難以統一

由于證據的不足和實際出現的難以計算“實際損失”與“違法所得”的問題，大量案件更偏向于優(yōu)先度最低的“法定賠償”，然而比起科學的計算，法定賠償更加依靠法官意志，法官對新媒體商業(yè)模式的了解程度、法官的知識背景和個體差異是客觀存在且無法達到完全統一的，導致侵權案件的判定結果天差地別，甚至出現影響大、情節(jié)嚴重的案件賠償低于影響小、情節(jié)相對不嚴重的案件[9]。因此，為了盡可能避免這樣的情況產生，首先，應規(guī)范細化賠償計算方法，根據新興互聯網行業(yè)的盈利方式采取多樣的計算模型，使計算更加靈活從而適應多樣復雜的情況；其次，應該提高法官的個人專業(yè)素養(yǎng)，推動新興互聯網行業(yè)法律人才隊伍建設。

4.3 賠償無法彌補維權人的損失

近年來，我國著作權法侵權案中的最終賠付金額大多處于一個中低水平，而案件涉及金額往往巨大。我國新興互聯網行業(yè)產業(yè)鏈復雜，所涉及利益團體也較為復雜，原創(chuàng)音樂人、作家等處于利益鏈底端，維權成本高、所獲賠償低的現狀使得大量被侵權人寧可被侵權，也不愿維權，這在一定程度上縱容了音樂著作權上的侵權行為。因此，《著作權法》中“十年未改”的賠償金額標準已經不適應如今高速發(fā)展的數字經濟發(fā)展現狀。關于最高限額的設定，我們可參考其他國家，同時借鑒近年來我國的相似案件，從而設定一個更為合理的最高限額。

綜上，在目前短視頻MCN版權侵權問題頻發(fā)、執(zhí)法難度大的情況下，建立完整的侵權賠付體系、厘清合理的賠付思路和賠付價格計算公式，幫助法官科學行使自由裁量權，很有必要。同時，短視頻平臺通過建立全國統一快速授權系統、原創(chuàng)視頻維權系統，可提供更加精準的權屬證明材料，幫助原創(chuàng)者維權。隨著對短視頻MCN行業(yè)盈利模式的理解逐漸深入，隨著媒介技術水平的不斷進步，短視頻侵權維權問題以及商用背景音樂合理的賠償額度，會有更完善的解決方案。

參考文獻

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