蘇亞博

（華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200042）

2014年5月1日實施的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）率先在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域引入了懲罰性賠償制度，此舉被認為“在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度史上具有里程碑意義”[1]。2019年《商標法》修法又擴大了懲罰性賠償金的倍數(shù)，2019年《商標法》第63條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。古人有云：“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！盵2]40立法效果如何要通過法律的運行來檢驗。根據(jù)案例檢索，筆者發(fā)現(xiàn)權(quán)利人獲得懲罰性賠償救濟的案例非常罕見。①筆者在“知產(chǎn)寶”裁判文書數(shù)據(jù)庫中以“商標侵權(quán)”“懲罰性賠償”作為關(guān)鍵字進行初步檢索，總共得到261篇案例，法院支持的只有8個案件，支持率僅有3%。檢索日期截至2019年8月23日。經(jīng)過歸納，筆者發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償適用較少的原因有以下兩點：一是裁判依據(jù)上，因缺乏認定懲罰性賠償?shù)木唧w裁判標準，導致權(quán)利人無法準確舉證；二是事實認定上，法院無法準確查明懲罰性賠償金計算基數(shù)。②雖然商標許可使用費是一個確定的數(shù)值，但在司法實踐中依照商標許可使用費來確定懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)依然存有爭議。參見（2015）湘高法民三終字第82號、（2015）甬鄞知初字第3號民事判決書；法定補償是否具備懲罰性質(zhì)的爭議也歸在了此項。針對規(guī)則缺位的問題，有學者曾呼吁司法機關(guān)應當對懲罰性賠償規(guī)則的適用條件、程序以及賠償數(shù)額等予以明確限定。[3]

從立法條文可知，懲罰性賠償僅適用于“惡意侵犯商標專用權(quán)”而且“情節(jié)嚴重”的情形，不符合上述要件的案件不應適用懲罰性賠償。因此是否適用、如何適用懲罰性賠償?shù)年P(guān)鍵在于如何界定“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”這兩個構(gòu)成要件。在這兩個要件之間，存在著先此后彼的適用順序：惡意侵權(quán)的認定屬于是否適用懲罰性賠償?shù)亩ㄐ原h(huán)節(jié)，如果侵權(quán)人具有侵權(quán)的惡意，就應適用懲罰性賠償；情節(jié)嚴重的認定是對賠償性賠償金倍數(shù)定量的環(huán)節(jié)，法官通過認定個案中具體的侵權(quán)嚴重情節(jié)，確定懲罰性賠償?shù)木唧w倍數(shù)檔次。[4]因此如何認定“惡意侵權(quán)”是適用商標侵權(quán)懲罰性賠償首先要解決的問題，本文將對此展開探究。

一、惡意的定義

在對某一法律概念進行解釋時，應當優(yōu)先適用文義解釋。[5]277根據(jù)《元照英美法詞典》對惡意（malice）的解釋，惡意有以下兩層含義：“1.明知自己的行為違法，或會對他人的利益造成損害，但由于對法律或公民合法權(quán)利的漠視，仍實施該行為的心理狀態(tài)；2.以損害他人的利益為目的，無合法或正當理由故意違法，或者法律在特定情況下推定具有惡意的心理狀態(tài)?！盵6]887因為“惡意”一詞作為商標法規(guī)范中的專業(yè)術(shù)語，其本身就是針對法律規(guī)范而創(chuàng)設的，具有特殊的意圖和存在的理由，所以專業(yè)術(shù)語在解釋上具有優(yōu)先的效力，不能用其表面的含義進行解釋。[5]277

《商標法》第63條“惡意”的引入是為了適用懲罰性賠償，懲罰性賠償（punitive damages）指“當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，法庭為了通過處罰做壞事者，或以被估計的損傷作例子，對其他潛在的侵犯者產(chǎn)生威懾所判處的超過實際損害的部分”[7]418。懲罰性賠償是一種在補償性賠償責任之外施加于侵權(quán)人的額外負擔，“其目的在于懲罰過去的過錯并以此作為一個樣板遏制未來的過錯”[8]116。如果侵權(quán)法以威懾、制裁為其基本功能，則過錯就是道德觀念在法律上的反映。[9]263

美國哲學家漢姆普藤（Hampton）認為，基于人人平等的理念，道德要求我們每個人應當尊重其他人作為人的尊嚴。如果某行為導致了人價值的降低，就會產(chǎn)生道德?lián)p害。[10]惡意侵權(quán)反映出侵權(quán)人認為，被侵害人不具有作為人本應具有的值得被尊重的權(quán)利，“表現(xiàn)了一種侵權(quán)人對權(quán)利人作為人的價值的蔑視，傳達出了一種自我優(yōu)越和自我重要的意思，它否認了人與人之間的道德平等性和每一個人所擁有的自主獨立這種人類價值。所以故意、邪惡和惡意的侵權(quán)行為人對受害人造成了一種道德?lián)p害，侵害了受害人在侵權(quán)法上的道德責任利益”[11]。為補償受害人的道德?lián)p害，法律規(guī)定通過懲罰性賠償擊敗惡意侵權(quán)人的自我優(yōu)越性，消除當事人之間的不平衡性，從而產(chǎn)生一種實現(xiàn)對受害人的真正完整補償。[11]

針對道德?lián)p害的懲罰性賠償與針對一般過錯侵權(quán)損害的普通填補性賠償?shù)膮^(qū)別在于：前者道德?lián)p害則是當侵權(quán)人惡意地或毫不顧及他人權(quán)利地侵害他人時受害人所受到的一種道德地位的貶低；而后者通常在物理上是可被證實的；[11]前者相對于后者，更加強調(diào)主觀惡性的判斷，即在主觀上體現(xiàn)了侵權(quán)人對受害人合法權(quán)利的漠視或無動于衷。我國傳統(tǒng)道德觀念也有類似的表述，如“無心非，名為錯；有心非，名為惡”（無心之過稱之為錯誤；若是明知故犯，那就是罪惡）。[12]142所以“惡意”在法律上系指行為人明知某種事情的存在或不存在而故意做出相反或違反一般觀念的行為，一般它是針對明知故犯情形的。[13]

二、惡意侵權(quán)的主觀狀態(tài)：直接故意

過錯是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價，傳統(tǒng)民法將過錯分為故意和過失兩種，惡意不屬于獨立的過錯類型。[9]263根據(jù)行為人對損害結(jié)果發(fā)生意愿的不同，故意可以分為直接故意與間接故意。直接故意是行為人明知其行為必將產(chǎn)生某一后果而追求該后果的發(fā)生。間接故意是指行為人明知行為可能發(fā)生某種后果卻放任該后果的發(fā)生。依據(jù)過錯的程度不同，過失可以分為重大過失、一般過失和具體過失三種。重大過失是指行為人連最普通人的注意都沒有盡到而導致了損害結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。一般過失的判斷標準采取的是相對客觀的標準，比如“善良管理人”的標準。具體過失又稱“輕微過失”，采取的是通常在自己事務上應盡的注意作為判斷過失的標準。[9]264-270為消除懲罰性賠償適用的隨意性，確保社會交易安全與公民行動自由，宜在現(xiàn)有的主觀過錯類型中界定惡意。

學界對于惡意應歸屬何種過錯類型已有諸多討論：有學者認為一般過失不可認定為惡意；[14，15]有學者認為重大過失不可認定為惡意；[16]有學者認為惡意就是故意；[17]有學者認為惡意僅指直接故意。[4]，[18,19]筆者認為惡意應屬于直接故意。理由如下：

（一）過失、間接故意不屬于惡意

結(jié)合上文分析可知，惡意首先表現(xiàn)在行為人對行為后果有明確的認識，即準確了解自身行為將會導致何種不利后果仍要為之。當行為人處于過失或間接故意的主觀過錯時，由于其不能完全認識到自身行為所導致的不利后果，無法體現(xiàn)出行為人對他人合法權(quán)利的輕蔑與視而不見，因此無法滿足惡意中明確認知的要求，故不宜將過失與間接故意認定為惡意。

其次，出于公平原則和維護交易安全的需要，不宜過分苛求行為人的注意義務。[15]如果立法上將過失歸屬進惡意的范疇，法律將無限度提高每個人的注意義務。對商家而言，如果其動輒就要為商標的模仿性使用行為承擔懲罰性賠償責任，則商家在市場經(jīng)營活動中不免人人自危，其自由競爭的空間將可能會受到極大壓縮，不利于社會經(jīng)濟的整體發(fā)展；[20]此外，從謹慎適用懲罰性賠償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，不宜將所有的故意侵權(quán)行為都適用懲罰性賠償。因為間接故意的主觀惡性小于直接故意，[21]158如果間接故意侵權(quán)構(gòu)成惡意侵權(quán)，那么從體系上舉輕以明重地解釋，直接故意侵權(quán)也一定屬于惡意侵權(quán)。此時故意就是惡意，故意侵權(quán)就是惡意侵權(quán)，這將無法體現(xiàn)侵權(quán)人在道德上的卑劣，進而造成概念上的混亂與適用懲罰性賠償?shù)姆簽E。

最后，從過錯嚴重程度角度分析，不宜對所有主觀過錯都進行最高程度的譴責。過錯的認定是懲罰性賠償適用的先決條件，主觀過錯內(nèi)部又存在著嚴重程度的排序。如果對侵權(quán)人的主觀過錯無差別地適用懲罰性賠償，責任承擔將與侵權(quán)人的主觀過錯相錯位，亦不符合比例原則。①“比例原則”是公法上的概念，是指行政機關(guān)在采取行政行為時，應當全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個人權(quán)益，采取對公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政目的相適應，又稱為禁止過度原則或者最小損害原則。筆者認為懲罰性賠償帶有公法色彩，可參考公法上的概念原則對其進行限定。參見馬懷德主編的《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2015年版，第47頁。

（二）惡意應屬于故意中的直接故意

通過上文分析，惡意應被限定在最嚴重的主觀過錯類型，即行為人明知自己的行為會給他人造成損害，堅持從事侵權(quán)行為的直接故意。[9]266這亦符合商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎康摹?/p>

我國2013年修正的《商標法》首次增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，提高侵權(quán)賠償額是“針對實踐中權(quán)利人維權(quán)成本高、往往得不償失的現(xiàn)象”[22]，2019年修法提高惡意侵犯商標專用權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的倍數(shù)是為了“進一步加重侵權(quán)成本，懲罰惡意侵權(quán)人，嚴格保護商標專用權(quán)，給予權(quán)利人更加充分的補償”[23]。

立法者對惡意侵犯商標權(quán)人適用懲罰性賠償有著現(xiàn)實的考量。因為商標權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其指向的客體具有無形性，商標權(quán)人很難對商標進行事實上的占有，這導致商標權(quán)人在維權(quán)時會遭遇很多障礙，以至于知識產(chǎn)權(quán)成為了熱門的侵權(quán)對象。[24]例如由于商標侵權(quán)行為的隱蔽性，商標權(quán)人無法及時發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)行為，進而無法阻止侵權(quán)行為的持續(xù)擴大；即使權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了商標侵權(quán)行為，也無法證明及精確計算其遭受到的損失；[24]即使權(quán)利人可以準確計算其遭受的損失，侵權(quán)人往往通過商標侵權(quán)獲利頗多，僅要求侵權(quán)人賠償權(quán)利人遭受的實際損失，就會產(chǎn)生侵權(quán)成本小于侵權(quán)收益的情況，造成救濟不充分；即使權(quán)利人積極維權(quán)并獲得充分救濟，侵權(quán)人仍然有可能再次實施侵權(quán)行為，且由于侵權(quán)的隱蔽性，權(quán)利人很難及時發(fā)現(xiàn)。因此，明知自己的行為將侵害他人商標權(quán)，而“明知故犯”的行為，充分體現(xiàn)了侵權(quán)人道德上的卑劣與可譴責性。對直接故意侵犯商標權(quán)的惡意侵權(quán)適用懲罰性賠償與立法目的是契合的。

三、惡意侵權(quán)的構(gòu)成要件：明知故犯

侵權(quán)人的主觀過錯需要外在行為來進行體現(xiàn)，司法實踐中存在對惡意侵犯商標權(quán)認定的典型案例，筆者梳理如表1。

對惡意的認定可分為“明知”和“故犯”兩個構(gòu)成要件，只有同時具備上述兩個要件才可認定侵權(quán)人惡意侵犯商標專用權(quán)，應適用商標侵權(quán)懲罰性賠償。

（一）明知侵權(quán)的認定標準

明知侵權(quán)要求侵權(quán)人確定無疑自己在實施商標侵權(quán)行為，明知的行為應該是具體的，不應是抽象的。

侵權(quán)人從事過商標侵權(quán)行為，可明知其該行為侵權(quán)。侵權(quán)認定的依據(jù)可以是人民法院作出的民事調(diào)解書、民事判決書或刑事判決書，或是行政機關(guān)作出的侵權(quán)處理決定，或雙方就侵權(quán)自行達成的處理協(xié)議、停止侵權(quán)保證書等；②因當事人事實調(diào)查能力不及于法院、行政機關(guān)等專門機構(gòu)，故在認定重復侵權(quán)時上述雙方自行達成的協(xié)議對首次侵權(quán)的判定只具有推定效力，可以被法院或有關(guān)行政機關(guān)推翻。當事人曾因注冊與權(quán)利人商標相同或近似的商標被駁回后，應知悉使用該標識侵權(quán)；侵權(quán)人與權(quán)利人或其被許可人之間的代理、許可、合作關(guān)系終止后，侵權(quán)人應該知道未經(jīng)許可使用權(quán)利人所有商標的所有行為侵權(quán)；當侵權(quán)人與權(quán)利人為同行業(yè)經(jīng)營者，且涉案商標在訴訟中被認定為馳名商標，可認定侵權(quán)人明知侵權(quán)。

從法律效果來看，只有法院作出的判決書、仲裁機構(gòu)作出的仲裁決定、行政機關(guān)作出的行政處罰書等生效的法律文書才具有確認商標侵權(quán)的效力。律師函、警告函等民事主體發(fā)出的通知文件，沒有確認商標侵權(quán)的法律效力，被通知人在獲得通知后只是“涉嫌商標侵權(quán)”，故收到“侵權(quán)通知”不屬于明知侵權(quán)的情形；行為保全裁定書也沒有確認商標侵權(quán)的法律效力，故也不應該被納入明知侵權(quán)的范疇。

侵權(quán)人采取措施掩蓋其侵權(quán)行為的，不宜認定為明知侵權(quán)。既然認定惡意侵權(quán)人主觀卑劣，就不能苛求其道德上有高的標準，否則就會陷入自相矛盾的境地。此外，民事訴訟法對妨害民事訴訟設置了強制措施，故不宜對此行為再次評價。③參見2017年《中華人民共和國民事訴訟法》第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”。同理，經(jīng)法庭傳喚拒不到庭亦不可認定其明知侵權(quán)。

因分公司不具備獨立的法人地位，故總公司與分公司有一方明知侵權(quán)，另一方應知悉；因為母子公司之間存在著實際控制的特殊聯(lián)系，當母公司或子公司有一方明知侵權(quán)，另一方應知悉；公司雖在法律上具有獨立的主體地位，但其仍由自然人來運行，故若兩公司的法定代表人、實際控制人、大股東相同時，當其中有一方明知侵權(quán)，另一方應知悉，此認定標準可以制止侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)，不斷變換公司名稱或新設立公司實施侵權(quán)的行為。

（二）故犯的認定標準

故意為之的侵權(quán)行為包括不執(zhí)行法院侵權(quán)判決，不執(zhí)行行政機關(guān)侵權(quán)處理決定，不履行侵權(quán)調(diào)解協(xié)議、不侵權(quán)保證等繼續(xù)實施侵犯商標專用權(quán)的行為。

表1 對惡意侵犯商標權(quán)認定的典型案例

四、小結(jié)

總之，是否適用、如何適用懲罰性賠償?shù)年P(guān)鍵在于如何界定“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”這兩個構(gòu)成要件。惡意侵權(quán)的認定屬于是否適用懲罰性賠償?shù)亩ㄐ原h(huán)節(jié)，如果侵權(quán)人具有侵權(quán)的惡意，就應適用懲罰性賠償。惡意應屬于直接故意，在侵權(quán)人明知侵權(quán)的前提下，實施侵犯權(quán)利人商標的行為，可認定為惡意侵權(quán)，應適用懲罰性賠償。在知識產(chǎn)權(quán)嚴保護的環(huán)境下，應出臺相應司法解釋，規(guī)定惡意侵犯商標權(quán)的適用條件。此舉不僅有助于加強懲罰性賠償?shù)囊?guī)范適用，引導法官就是否存在“惡意侵權(quán)”作出令人信服的裁判，還可以產(chǎn)生穩(wěn)定的社會預期，防止懲罰性賠償濫用。