張艾

自2017年10月1日《民法總則》實(shí)施以來(lái)，監(jiān)護(hù)制度有了很大的創(chuàng)新與發(fā)展，受到了社會(huì)廣泛的關(guān)注。

一.《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定

《民法總則》實(shí)施之前，依據(jù)《民法通則》，我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度主要有：法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)指的是監(jiān)護(hù)人的范圍、被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)順序都是由法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度。法定監(jiān)護(hù)可由一人或多人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睹穹ㄍ▌t》第十六條指出：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。第十七條指出：無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由配偶;父母;成年子女;其他近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人所在的單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。指定監(jiān)護(hù)是指有法定監(jiān)護(hù)資格的人之間對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議時(shí)，由監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)指定的監(jiān)護(hù)。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》）第22條指出：監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。因此，委托監(jiān)護(hù)是指通過(guò)委托監(jiān)護(hù)合同而設(shè)立的監(jiān)護(hù)，是由合同設(shè)立的監(jiān)護(hù)人，在一定程度上將監(jiān)護(hù)職責(zé)通過(guò)合同的方式由受托人承擔(dān)的一種監(jiān)護(hù)方式。

由此可見(jiàn)，《民法通則》中對(duì)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定還存在著很大的局限性，首先沒(méi)有考慮到在我國(guó)占有相當(dāng)大比重的老年人的監(jiān)護(hù)人的確定;其次，依據(jù)法定監(jiān)護(hù)制度為未成年人或者精神病人確定監(jiān)護(hù)人，在某些情況下并不能真正有利于被監(jiān)護(hù)人。最后，監(jiān)護(hù)人確定后，并沒(méi)有合法有效的監(jiān)督制度，監(jiān)督制約監(jiān)護(hù)人的行為，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

二.《民法總則》在監(jiān)護(hù)人制度方面的新發(fā)展

依據(jù)《民法通則》有關(guān)監(jiān)護(hù)人制度的規(guī)定，2017年10月1日實(shí)施的《民法總則》在監(jiān)護(hù)人制度方面有了新的發(fā)展。增加了遺囑指定監(jiān)護(hù)人和意定監(jiān)護(hù)制度。《民法總則》第二十九條：被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人。第三十三條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書(shū)面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

三.公證發(fā)展的新機(jī)遇

1.遺囑公證迎來(lái)新的發(fā)展機(jī)遇

《民法總則》新增的遺囑指定監(jiān)護(hù)人制度為遺囑公證業(yè)務(wù)帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇。依據(jù)《中國(guó)人民共和國(guó)繼承法》，我國(guó)公民訂立遺囑的方式有：公證遺囑、自書(shū)遺囑、代書(shū)遺囑、以錄音形式訂立的遺囑以及口頭遺囑。公證遺囑由公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，需要立遺囑人親自到公證機(jī)關(guān)辦理，不可委托他人代理。在公證遺囑沒(méi)有撤銷的前提下，公證遺囑的效力具有最高性。

隨著人們法治觀念的提高，結(jié)合本部門民事遺囑公證業(yè)務(wù)受案記錄，以及前臺(tái)接待當(dāng)事人對(duì)咨詢事項(xiàng)的解答，很明顯的發(fā)現(xiàn)，遺囑公證業(yè)務(wù)量較前幾年有了明顯的增加。但是，較公證處其他公證事項(xiàng)的業(yè)務(wù)而言，遺囑公證業(yè)務(wù)的增比相對(duì)緩慢。這主要是受我國(guó)傳統(tǒng)思想的影響，中國(guó)人民向來(lái)重生不重死，認(rèn)為生前交代后事犯忌諱，是一件不吉利的事情，可能會(huì)帶來(lái)壞運(yùn)氣。但是，中國(guó)有句古話“父母之愛(ài)子，則為之計(jì)深遠(yuǎn)”，中國(guó)家庭的父母總是愿意為子女事事安排妥當(dāng)。

因此，《民法總則》第二十九條的被監(jiān)護(hù)人父母遺囑指定監(jiān)護(hù)人制度，是一個(gè)更符合中國(guó)式家庭的制度，同時(shí)，作為被監(jiān)護(hù)人的父母為子女選定監(jiān)護(hù)人時(shí)會(huì)更加充分的考慮監(jiān)護(hù)人的選擇，這比法定監(jiān)護(hù)制度或者指定監(jiān)護(hù)制度更能起到監(jiān)督和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的作用，對(duì)被監(jiān)護(hù)人更加有利。同時(shí)，基于公證遺囑效力最高性這一特點(diǎn)，遺囑指定監(jiān)護(hù)人制度也開(kāi)啟了遺囑公證新篇章，為遺囑公證的發(fā)展帶來(lái)了新的機(jī)遇。

2.意定監(jiān)護(hù)制度開(kāi)啟了新的公證業(yè)務(wù)

《民法總則》第三十三條指出：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書(shū)面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。我認(rèn)為《民法總則》第三十三條的提出，是為了解決我國(guó)相當(dāng)比重的“空巢老人”的養(yǎng)老問(wèn)題?；诋?dāng)前老齡化逐漸嚴(yán)重、“空巢老人”數(shù)量逐漸增多的現(xiàn)象，老年人的養(yǎng)老問(wèn)題亟待解決。《民法總則》第三十三條的增加，更有益于解決老年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，老年人通過(guò)意定監(jiān)護(hù)的方式，確定監(jiān)護(hù)人，為老年人的養(yǎng)老問(wèn)題提供保障。

通過(guò)對(duì)《民法總則》第三十三條的解讀，老年人通過(guò)意定監(jiān)護(hù)制度確定監(jiān)護(hù)人需要滿足以下幾個(gè)條件。一是必須以書(shū)面形式確定監(jiān)護(hù)人，也就是說(shuō)當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商方式選定的當(dāng)事人需要通過(guò)書(shū)面形式確定下來(lái);二是協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人時(shí)的當(dāng)事人必須具有完全民事行為能力，也就是說(shuō)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的時(shí)候需要意思自治，并且具有意思自治的能力;三是選定的監(jiān)護(hù)人可以是近親屬、其他個(gè)人，也可以是組織。

《民法總則》第三十三條的意定監(jiān)護(hù)制度并沒(méi)有強(qiáng)制要求要求公證的介入，公證由于其具有公平、公正、公信的職能優(yōu)勢(shì)，以及公證公信力的不斷增強(qiáng)，必然會(huì)驅(qū)使更多的當(dāng)事人主動(dòng)尋找公證途徑來(lái)記錄自己關(guān)于選任監(jiān)護(hù)人時(shí)的真實(shí)意思表達(dá)、確定雙方協(xié)商結(jié)果并進(jìn)行證據(jù)的保全。因此，意定監(jiān)護(hù)制度為公證行業(yè)的發(fā)展帶來(lái)了新的機(jī)遇。

四.如何進(jìn)一步發(fā)揮公證的作用

1.對(duì)于遺囑確定監(jiān)護(hù)人制度

首先，依據(jù)《民法總則》第二十九條的遺囑確定監(jiān)護(hù)人制度，公證人員在辦理公證業(yè)務(wù)時(shí)，不僅要嚴(yán)格遵守《公證程序規(guī)則》第三十六條關(guān)于遺囑公證規(guī)定，公證處既要審查立遺囑人的立遺囑資格和民事行為能力，又要審查其意思表示是否真實(shí);既要保證遺囑內(nèi)容的完全真實(shí)，又要保證遺囑內(nèi)容的合法性，并且不損害國(guó)家利益、集體利益、他人合法權(quán)益以及不違背社會(huì)公德。既要保證遺囑的形式符合法律規(guī)定，又要遵守公證遺囑的程序。而且，公證處還應(yīng)該審查被監(jiān)護(hù)人父母通過(guò)遺囑為被監(jiān)護(hù)人確定的監(jiān)護(hù)人的基本情況。本著最有利于監(jiān)護(hù)人的原則，對(duì)遺囑確定的監(jiān)護(hù)人的民事行為能力、有無(wú)受過(guò)刑事處罰、受過(guò)何種刑事處罰、經(jīng)濟(jì)能力、生活狀態(tài)等進(jìn)行審查。

其次，健全相關(guān)的法律法規(guī)。無(wú)論是遺囑確定監(jiān)護(hù)人制度還是意定監(jiān)護(hù)制度，這對(duì)于公證而言，都是新的公證業(yè)務(wù)，我國(guó)法律要求政府工作人員在辦公時(shí)要做到“法無(wú)規(guī)定及禁止”?，F(xiàn)今，隨著公證事業(yè)的不斷改制，作為一個(gè)行使公證職能的事業(yè)法人機(jī)構(gòu)組織，并沒(méi)有嚴(yán)格的“法無(wú)規(guī)定及禁止”要求，但是公證人員在辦理公證業(yè)務(wù)時(shí)仍然要做到有法可依、有法必依，因此健全相關(guān)法律法規(guī)勢(shì)在必行。

最后，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公證人員的隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，公證人員素質(zhì)的高低，關(guān)系著公證事業(yè)的生存和發(fā)展，直接決定所承辦的業(yè)務(wù)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力的高低。因此，公證人員需要全面提高自身素養(yǎng)，適應(yīng)形勢(shì)的新發(fā)展，通過(guò)不斷地學(xué)習(xí)，深刻領(lǐng)會(huì)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)遺囑確定監(jiān)護(hù)人制度的遺囑公證的制度與辦證流程，理清辦證程序，讓當(dāng)事人享受的安心的服務(wù)。

2.對(duì)于遺囑確定監(jiān)護(hù)人制度

首先，對(duì)于意定監(jiān)護(hù)的當(dāng)事人的確定問(wèn)題，可以參考遺囑公證的當(dāng)事人的選定，確定民事行為能力，必要的時(shí)候可以要求出具精神健康證明，確保其具有完全的民事行為能力。

其次，有于被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間所簽訂的選任監(jiān)護(hù)人協(xié)議書(shū)，可以具體明確哪些內(nèi)容可以約定、哪些內(nèi)容必須約定，并據(jù)此制定統(tǒng)一的格式和模板，并且在協(xié)議書(shū)中明確監(jiān)護(hù)內(nèi)容、監(jiān)護(hù)人職責(zé)權(quán)限、權(quán)利、行使方式、對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督以及違約后果等條款。

最后，應(yīng)當(dāng)為意定監(jiān)護(hù)制度確立監(jiān)督機(jī)制。為了預(yù)防權(quán)利的濫用，更好的維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，保護(hù)弱勢(shì)群體，應(yīng)當(dāng)建立完備的監(jiān)督體系?？梢杂杀槐O(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人的親屬、所在的單位或者居民委員會(huì)。村民委員會(huì)等擔(dān)任監(jiān)督職責(zé)。公證人員在辦理意定監(jiān)護(hù)的公證時(shí)，也應(yīng)明確告知監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人監(jiān)督制度，以及違約后所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等。

在當(dāng)前形勢(shì)下，一些傳統(tǒng)的公證業(yè)務(wù)正受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而公證行業(yè)應(yīng)積極主動(dòng)的把握這個(gè)契機(jī)，依托各級(jí)司法局、公證管理處等公證管理部門，結(jié)合各種主題專項(xiàng)宣傳活動(dòng)，擴(kuò)大公證的社會(huì)影響，不斷提高公證行業(yè)的社會(huì)贊譽(yù)度。