段斌斌

學(xué)前教育界翹首以盼的《學(xué)前教育法》已進(jìn)入立法日程，正在緊鑼密鼓地研制。2020年6月，教育部在深入調(diào)研基礎(chǔ)上研究形成了《學(xué)前教育法草案（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》））并向有關(guān)單位征求意見?？偟膩碚f，《征求意見稿》提供了促進(jìn)學(xué)前教育規(guī)范發(fā)展的大體框架，但在立法技術(shù)、篇章結(jié)構(gòu)、權(quán)利保障、程序規(guī)范、法律責(zé)任、可操作性等方面仍有提升空間。本文無意就《征求意見稿》存在的問題作全景描繪，而僅從可操作性的角度談?wù)劇墩髑笠庖姼濉反嬖诘膯栴}，以期拋磚引玉，求教學(xué)界同仁。

一、可操作性：學(xué)前教育立法應(yīng)遵循的基本原則

可操作性是確保法律規(guī)范能夠有效實(shí)施的前提和基礎(chǔ)，是促使法律從“紙面”走向“生活”的必要條件。實(shí)踐證明，“針對(duì)性、操作性不強(qiáng)的法律規(guī)范，即使立法的出發(fā)點(diǎn)很好，條文寫得再好，也是一紙空文”。顯然，一部法律的立法質(zhì)量如何、能否得到貫徹執(zhí)行并最終實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，都取決于法律是否具有可操作性。正因如此，《行政法規(guī)制定程序條例》第六條規(guī)定：“行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)備而不繁，邏輯嚴(yán)密，條文明確、具體，用語準(zhǔn)確、簡(jiǎn)潔，具有可操作性”;《規(guī)章制定程序條例》第八條也強(qiáng)調(diào)“規(guī)章用語應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、簡(jiǎn)潔，條文內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有可操作性”。雖然《立法法》并未明確使用可操作性這一概念，但學(xué)界傾向于認(rèn)為該法第六條規(guī)定的“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性”，實(shí)際上指的就是可操作性，如有學(xué)者認(rèn)為“不管是法律法規(guī)的‘針對(duì)性還是‘可執(zhí)行性，其所指都是操作性問題”。由此可見，可操作性不僅是一部良法應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)在品質(zhì)，也是法律法規(guī)規(guī)章制定的基本要求。

盡管相關(guān)法規(guī)中明確提出了可操作性這一法律概念，但并未對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行界定，學(xué)界則從不同維度對(duì)可操作性的內(nèi)涵與標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了學(xué)理討論。有學(xué)者認(rèn)為，可操作性是“法律規(guī)則、法律具體制度的設(shè)計(jì)能夠得到具體執(zhí)行、遵守，它決定于法律規(guī)則設(shè)計(jì)的合理、周詳、協(xié)調(diào)等”;有學(xué)者進(jìn)一步指出：“可操作性的要義是要有現(xiàn)實(shí)針對(duì)性、切實(shí)可行，保障其具有可操作性的關(guān)鍵是明確的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任規(guī)則和暢通、快捷的程序性規(guī)則”;另有學(xué)者認(rèn)為，可操作性“簡(jiǎn)單地說就是所立的法規(guī)條文，要有針對(duì)性、適用性，要管用、實(shí)用，能解決實(shí)際問題”，并提出了衡量可操作性的12項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即調(diào)整對(duì)象范圍清楚、執(zhí)法職責(zé)明晰、規(guī)定細(xì)化、條件與時(shí)限具體、解決問題的措施具有針對(duì)性并切實(shí)可行、對(duì)上位規(guī)定進(jìn)行量化、少用宣示性與倡導(dǎo)性規(guī)定、限定授權(quán)規(guī)定的出臺(tái)時(shí)間、處罰規(guī)范細(xì)化、條文表述準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)和簡(jiǎn)練通俗。結(jié)合上述學(xué)者的界定，筆者認(rèn)為可操作性是指法律規(guī)定要具體明確、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，而不是籠統(tǒng)原則、難以操作，條文設(shè)計(jì)要有現(xiàn)實(shí)針對(duì)性并切實(shí)可行，可以依照相關(guān)程序加以實(shí)施和適用。

教育法律作為一類特定領(lǐng)域的法律，自然也應(yīng)遵守可操作性的法律規(guī)定。然而，除《民辦教育促進(jìn)法》外，我國(guó)其余6部教育法律均制定于上世紀(jì)80、90年代，彼時(shí)《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等法律法規(guī)尚未出臺(tái)。在急于實(shí)現(xiàn)“有法可依”與“摸著石頭過河”的年代，“宜粗不宜細(xì)”成為那個(gè)年代立法的指導(dǎo)思想，教育立法更因零起點(diǎn)起步而在立法規(guī)范方面存在諸多問題，籠統(tǒng)原則、難以操作、過度使用宣示條款與倡導(dǎo)性規(guī)范是人們對(duì)教育法律的固有印象，甚至有人因此給教育法律扣上了“軟法”的帽子。隨著教育法治的進(jìn)步以及對(duì)法律實(shí)施的重視，人們對(duì)教育法律的要求與期許也在提高，不再僅僅要求對(duì)權(quán)利進(jìn)行簡(jiǎn)單宣告，而是希望法律能夠解決現(xiàn)實(shí)問題。正因如此，《學(xué)前教育法》的制定被寄予期望，學(xué)前教育界普遍期望這部法律能有效解決制約學(xué)前教育發(fā)展的突出問題，為學(xué)前教育發(fā)展提供良好法制保障。然而，法律能否解決現(xiàn)實(shí)問題，取決于法律制定時(shí)是否遵循問題導(dǎo)向、解決措施是否切實(shí)可行，這歸根結(jié)底是法律的可操作性問題。因此，要將良好愿望轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，就要求學(xué)前教育立法直面問題，加強(qiáng)法律的針對(duì)性和可操作性，實(shí)現(xiàn)精細(xì)化立法。

二、可操作性不強(qiáng)：《征求意見稿》面臨的問題

實(shí)事求是的說，《征求意見稿》相較已制定的7部教育法律在可操作性上有了明顯提升，宣言性立法與倡導(dǎo)性規(guī)范大幅減少，聚焦了一些制約學(xué)前教育發(fā)展的突出問題，立法的針對(duì)性與可操作性在教育法律之中當(dāng)屬上乘。然而，《征求意見稿》中仍有一些規(guī)范在可操作性方面存在問題。

第一，條文表述與概念界定不具體明確、不邏輯周延。如前所述，可操作性的首要要求是立法表述要準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，調(diào)整對(duì)象要具體明確、邏輯周延，但《征求意見稿》在此方面仍存在一些問題：其一，入園規(guī)則的設(shè)計(jì)不夠科學(xué)周延，限縮了法律的調(diào)整范圍。既然第二條第一款明確規(guī)定“本法所稱的學(xué)前教育是指……對(duì)小學(xué)前的適齡兒童實(shí)施的保育和教育”，那么從邏輯上說所有在學(xué)前教育機(jī)構(gòu)接受保育和教育的小學(xué)前兒童都屬于本法調(diào)整范圍，當(dāng)然不滿三周歲兒童也屬于小學(xué)前兒童，只要其在學(xué)前教育機(jī)構(gòu)接受的保育和教育，就應(yīng)納入本法調(diào)整范圍。事實(shí)上，在學(xué)前教育機(jī)構(gòu)接受保育和教育的不滿三周歲兒童大有人在，且學(xué)前教育機(jī)構(gòu)尤其是民辦幼兒園也樂于接受其入園并收取更高的學(xué)費(fèi)。然而，第十三條第一款又規(guī)定“年滿三周歲的學(xué)前兒童可以免試入幼兒園接受學(xué)前教育”，此規(guī)定引發(fā)的問題是“難道不滿三周歲的學(xué)前兒童就不可以入園接受學(xué)前教育嗎？”因此，此規(guī)定實(shí)際上是將“小學(xué)前的適齡兒童”進(jìn)一步限定為“年滿三周歲的學(xué)前兒童”，導(dǎo)致兩條規(guī)定存在相互抵牾的嫌疑。另外，第二十六條第一款作為一條禁止性規(guī)范，明顯缺乏承擔(dān)義務(wù)的主體，不符合立法技術(shù)與可操作性的基本要求。需要注意的是，《征求意見稿》在多處提到了“縣級(jí)以上人民政府”，但“縣級(jí)以上人民政府”是否包含縣級(jí)人民政府呢？遺憾的是，《征求意見稿》并未明確規(guī)定或做進(jìn)一步說明，容易導(dǎo)致政府部門之間爭(zhēng)權(quán)卸責(zé)，影響相關(guān)規(guī)定的實(shí)施。

第二，法律規(guī)定籠統(tǒng)原則、難以操作，又缺乏配套措施或授權(quán)立法，加大了法律在未來實(shí)施的難度?！墩髑笠庖姼濉返诙畻l第二款規(guī)定，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心幼兒園可以在本鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)設(shè)置分園并進(jìn)行管理，可以根據(jù)授權(quán)對(duì)區(qū)域內(nèi)其他幼兒園提供業(yè)務(wù)指導(dǎo)”。這是有條件授權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心幼兒園業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)，但對(duì)哪個(gè)機(jī)構(gòu)有權(quán)授權(quán)、授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)與程序等問題都未做出明確規(guī)定，容易導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心幼兒園對(duì)其他幼兒園的業(yè)務(wù)指導(dǎo)流于形式，難以操作。又如，《征求意見稿》第二十二條第二款規(guī)定：“幼兒園應(yīng)當(dāng)接收具有接受普通教育能力的適齡殘疾兒童入園”，但“具有接受普通教育能力”是一個(gè)不確定法律概念，其標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，法律未對(duì)此作進(jìn)一步解釋，亦未授權(quán)相關(guān)部門制定實(shí)施細(xì)則，無法為幼兒園與殘疾適齡兒童提供精準(zhǔn)指引，加大了未來發(fā)生糾紛的可能性;再如，《征求意見稿》第二十三條第（五）項(xiàng)規(guī)定：設(shè)立幼兒園，應(yīng)當(dāng)有必備的辦學(xué)資金和穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來源，但“必備”與“穩(wěn)定”是極富彈性的詞語，到底需要多少辦學(xué)資金與經(jīng)費(fèi)來源才能設(shè)立幼兒園并不明確。如果缺乏細(xì)化規(guī)定或配套措施，不僅容易給審批登記機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，也不利于為舉辦者提供精準(zhǔn)指引。另外，雖然第三十五條第二款與第四十條第三款都授權(quán)地方政府及其部門制定具體辦法，但并未明確規(guī)定出臺(tái)的時(shí)限，容易導(dǎo)致具體辦法久拖不決、難以出臺(tái)。事實(shí)上，我國(guó)教育法律之中這樣的授權(quán)條款很多，但法律頒布二三十年后配套規(guī)定仍未出臺(tái)不乏其例。鑒于此，為保障配套規(guī)定能及時(shí)出臺(tái)，在授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)制定委任性立法的同時(shí)，明確出臺(tái)時(shí)限還是很有必要的。

第三，投入保障措施沒有考慮地方差異，“一刀切”的規(guī)定不具有現(xiàn)實(shí)可行性。直面現(xiàn)實(shí)問題、措施切實(shí)可行也是法律可操作性的要求之一，但《征求意見稿》在此方面仍有不足。雖然《征求意見稿》第七章專門規(guī)范了學(xué)前教育的投入與保障，并在第五十六條第二款、第五十七條第一款、第五十八條第一款、第五十九條第二款規(guī)定了四個(gè)“比例”，即要求“保證學(xué)前教育財(cái)政經(jīng)費(fèi)在同級(jí)教育財(cái)政經(jīng)費(fèi)中占合理比例”“合理確定家庭分擔(dān)比例” “明確地方各級(jí)政府分擔(dān)比例”及從土地出讓收益、彩票公益金與地方教育費(fèi)附加中，“安排一定比例用于學(xué)前教育”。這體現(xiàn)了立法者對(duì)制約學(xué)前教育發(fā)展問題的精準(zhǔn)把握，也是學(xué)前教育立法相較其他教育法律在投入保障上的進(jìn)步與創(chuàng)新，這本值得肯定。然而，這些關(guān)于“比例”的規(guī)定從操作層面來說亦存在一些問題，既未明確規(guī)定具體的比例，也未授權(quán)相關(guān)部門制定實(shí)施細(xì)則，從而有可能因比例不明而導(dǎo)致這些規(guī)定被懸置。例如，雖然我國(guó)《教育法》《高等教育法》明確要求“學(xué)生人均公用經(jīng)費(fèi)逐步增長(zhǎng)”，但長(zhǎng)期以來該規(guī)定一直落實(shí)乏力，直到2010年財(cái)政部與教育部聯(lián)合發(fā)文要求本科生生均撥款水平不低于1.2萬元以后，才真正找到了落實(shí)法律的抓手，不到兩年時(shí)間全國(guó)31個(gè)省級(jí)行政區(qū)就都落實(shí)了這一要求。由此可見，正是由于出臺(tái)了具體可操作的配套規(guī)定并借助強(qiáng)有力的政策保障措施，才使得“生均經(jīng)費(fèi)逐步增長(zhǎng)”的法律規(guī)定得以落實(shí)，這為《學(xué)前教育法》進(jìn)一步細(xì)化投入保障規(guī)定提供了啟發(fā)和借鑒。

三、類型化處理：增強(qiáng)《征求意見稿》可操作性的策略建議

可操作性是學(xué)前教育立法應(yīng)遵循的基本原則，但《征求意見稿》中部分規(guī)范的可操作性仍有提升空間。鑒于引發(fā)可操作性問題的表現(xiàn)和因由并不相同，因此要增加法律規(guī)范的可操作性可以考慮進(jìn)行類型化處理。

第一，對(duì)于概念界定不清、條文表述不嚴(yán)謹(jǐn)或邏輯不周延引發(fā)的問題，可以通過調(diào)整立法表述、增加補(bǔ)充規(guī)定等方式予以解決。如關(guān)于入園規(guī)則限縮了法律適用范圍的問題，既然將年滿三周歲作為接受學(xué)前教育的條件既與實(shí)踐做法不符，也將其排除出了法律調(diào)整范圍，因而導(dǎo)致第二條第一款與第十三條第一款存在相互抵牾的嫌疑。那么，不妨在第十三條第一款后增加但書規(guī)定，即“但不滿三周歲的兒童也可根據(jù)需要自主選擇學(xué)前教育服務(wù)”，從而使第十三條與第二條能夠緊密銜接、相互包容。再如關(guān)于縣級(jí)以上人民政府是否包含縣級(jí)人民政府的問題，筆者認(rèn)為可以在附則中增加一款，明確說明本法所稱的“以上”是否包含本數(shù)，以減少法律實(shí)施中所可能引發(fā)的“歧義”。另外，對(duì)于第二十六條第一款缺乏義務(wù)主體的問題，可以考察增加義務(wù)主體，具體可表述為“任何組織和個(gè)人不得……”。

第二，對(duì)于籠統(tǒng)原則、難以操作的法律條文，可以通過精細(xì)立法、制定配套細(xì)則等方式予以修正。如第二十條第二款雖規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心幼兒園“可以根據(jù)授權(quán)對(duì)區(qū)域內(nèi)其他幼兒園提供業(yè)務(wù)指導(dǎo)”，但對(duì)授權(quán)主體、授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、授權(quán)程序則規(guī)定的語焉不詳，無法為實(shí)踐提供精準(zhǔn)指引。其實(shí)，這些事項(xiàng)完全可以通過修改相關(guān)規(guī)則就予以完善，具體可表述為“縣級(jí)人民政府教育行政部門可以授權(quán)具有優(yōu)良辦學(xué)資質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心幼兒園，對(duì)區(qū)域內(nèi)其他幼兒園進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。利益相關(guān)者對(duì)授權(quán)結(jié)果不服的，應(yīng)當(dāng)自知道授權(quán)決定之日起三十日內(nèi)，向上級(jí)人民政府教育行政部門提起申訴”。又如，第二十三條第（五）項(xiàng)規(guī)定的設(shè)立條件，用的是“必備”、“穩(wěn)定”等較為原則和抽象的詞語，建議在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，明確辦學(xué)資金準(zhǔn)入的最低門檻，以保證新辦幼兒園具有相應(yīng)的資金作為辦學(xué)后盾，進(jìn)而保障師生員工的合法權(quán)益;此外，第二十二條第二款中“接受具有普通教育能力”的表述也極為原則和抽象，可行辦法是對(duì)其做進(jìn)一步的操作性界定，從正反兩方面明確“接受具有普通教育能力”的指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，以減少未來發(fā)生糾紛的可能性。當(dāng)然，對(duì)此也可考慮授權(quán)國(guó)務(wù)院教育行政部門制定配套規(guī)定或?qū)嵤┘?xì)則，系統(tǒng)規(guī)范殘疾適齡兒童入園等各方面問題。

第三，對(duì)于經(jīng)費(fèi)投入保障的“比例”問題，適宜通過委任立法授權(quán)地方制定地方性法規(guī)，因地制宜、因城施策，不搞“一刀切”。如前所述，《征求意見稿》第七章專章規(guī)范了學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)的投入與保障，并設(shè)置了四個(gè)“比例”，這是相較以往立法的創(chuàng)新，也是立法者對(duì)于學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)短缺的立法回應(yīng)。然而，中國(guó)地域遼闊，不僅東、中、西部省份教育發(fā)展?fàn)顩r與財(cái)政基礎(chǔ)有很大差異，而且一省內(nèi)部也存在顯著差別，因此試圖用一個(gè)具體而統(tǒng)一的比例或標(biāo)準(zhǔn)要求所有省份可能并不明智，或許正是考慮到此，相關(guān)條文才沒有規(guī)定具體的比例或標(biāo)準(zhǔn)，但不設(shè)定具體的比例又會(huì)讓相關(guān)規(guī)定被架空，從而使此方面規(guī)定流于文本，無法給相關(guān)義務(wù)主體以實(shí)質(zhì)約束，也無法保障學(xué)前教育財(cái)政經(jīng)費(fèi)的穩(wěn)定來源。鑒于此，除第五十八條規(guī)定的中央與地方財(cái)政分擔(dān)的具體比例適宜由《學(xué)前教育法》直接規(guī)定外，學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)占同級(jí)教育財(cái)政經(jīng)費(fèi)的比例、地方政府財(cái)政分擔(dān)比例、用于發(fā)展學(xué)前教育的地方附加比例以及生均公用經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、生均財(cái)政補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)等具體比例和標(biāo)準(zhǔn)，適宜通過制定委任性規(guī)范，授權(quán)地方自主確定具體的比例和標(biāo)準(zhǔn)，以兼顧地方發(fā)展差異與法律規(guī)范要求，保障財(cái)政投入能夠有效落實(shí)。

四、結(jié)語

受人類有限理性和立法語言局限等因素的影響，包括《學(xué)前教育法》在內(nèi)的任何法律都不可能完全實(shí)現(xiàn)可操作性的要求，法律之中總有一些規(guī)定是不可操作的。但這并不意味著我們要放棄可操作性的法律要求，有研究者指出一部法律的可操作性條款至少應(yīng)占整個(gè)條文的60%以上，以此為標(biāo)準(zhǔn)檢視《征求意見稿》發(fā)現(xiàn)，學(xué)前教育立法仍應(yīng)增強(qiáng)立法的針對(duì)性和可操作性，如此才能為法律未來的實(shí)施打牢基礎(chǔ)并有效解決現(xiàn)實(shí)問題。本文主要從可操作性維度對(duì)《學(xué)前教育法草案（征求意見稿）》進(jìn)行了評(píng)析，揭示了問題，提出了建議。當(dāng)然，《征求意見稿》的問題遠(yuǎn)不止于此，立法完善之路仍很漫長(zhǎng)，需要研究者貢獻(xiàn)真知、積極建言，也需要立法者集思廣益、審慎決策，以推動(dòng)《學(xué)前教育法》高質(zhì)量出臺(tái)，助力學(xué)前教育規(guī)范發(fā)展。