秦昕

摘要：從商業(yè)賄賂、串通投標(biāo)、偽造印章三方面著手，結(jié)合實(shí)際闡述民營企業(yè)管理人員法律風(fēng)險的防范化解。通過提高對犯罪對象“財(cái)物”識別度，可在一定程度上防范新形式的商業(yè)賄賂。在招投標(biāo)工作中，嚴(yán)格控制報(bào)價關(guān)，可在企業(yè)發(fā)展需要與客觀現(xiàn)實(shí)之中尋求最低的平衡點(diǎn)，化解串通投標(biāo)的刑事風(fēng)險。在企業(yè)日常管理中嚴(yán)格印章制度，既可防范偽造印章的刑事風(fēng)險，更能化解因印章被偽造可能產(chǎn)生的民事風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂 串通投標(biāo) 偽造印章 風(fēng)險防范

中圖分類號：D924.3 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2020）04-0044-02

作為市場經(jīng)濟(jì)的重要參與主體，民營企業(yè)在發(fā)揮重要經(jīng)濟(jì)作用的同時，其抵御風(fēng)險的能力也應(yīng)隨之增強(qiáng)。由于民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的多樣性，民營企業(yè)管理人員可能面臨的刑事風(fēng)險覆蓋經(jīng)營管理各環(huán)節(jié)[1]。梳理近年辦理的刑事案件發(fā)現(xiàn)，民營企業(yè)管理人員刑事法律風(fēng)險以商業(yè)賄賂、串通投標(biāo)、偽造印章為最多發(fā)，且不易防范化解。

一、提高“財(cái)物”鑒別力，遠(yuǎn)離商業(yè)賄賂

商業(yè)賄賂，可以說是針對企業(yè)管理人員設(shè)置的犯罪，在2006年刑法增設(shè)商業(yè)賄賂犯罪之初，《罪名規(guī)定》尚未規(guī)范其名稱時，就被稱為“公司企業(yè)管理人員受賄罪”。隨著商業(yè)賄賂入刑，不乏民營企業(yè)家因此被判罰，民營企業(yè)家也逐漸認(rèn)識到商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險。但商業(yè)賄賂現(xiàn)象并沒有因此減少。

一方面，誠如費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書中所言：“中國傳統(tǒng)社會是一個熟人社會。受中國傳統(tǒng)文化影響，在現(xiàn)代社會生活中人們遇事首先想到的不是法，而是想如何運(yùn)用各種方式尋找關(guān)系和人情?！盵2]傳統(tǒng)文化熏染下遇事尋找關(guān)系的最佳方式，莫過于各種經(jīng)濟(jì)人情往來。另一方面，苦于企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實(shí)需要，有人開始轉(zhuǎn)變思維，嘗試賄送其他財(cái)物，規(guī)避法律制裁，如銀行卡、購物卡，這源于對法律規(guī)范的誤讀。

對財(cái)物的理解，顯然不能簡單局限于金錢。盡管銀行卡或購物卡本身的價值沒有刑法規(guī)制的必要，但卡的價值與金錢沒有實(shí)質(zhì)差別。顯然也沒有人會賄送一張毫無價值的銀行卡或購物卡，至于極端案例中出現(xiàn)的意外不能實(shí)際兌付或提現(xiàn)的情形，涉及的僅僅是犯罪形態(tài)問題。因此，對商業(yè)賄賂中“財(cái)物”的理解，應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)同一性標(biāo)準(zhǔn)，不能僅僅因其外觀形態(tài)與金錢有異而存僥幸心理。詳言之，“財(cái)物”不限于金錢，還包括蘊(yùn)含價值的實(shí)物，以及可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益[3]。

對于房、車這種蘊(yùn)含較大價值的實(shí)物，想必不難認(rèn)定為商業(yè)賄賂中的“財(cái)物”，但往往有不辦理過戶的取巧之法。對于雖未辦理過戶手續(xù)，但處于企業(yè)管理人員實(shí)際控制和使用狀態(tài)下的房、車，也應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂中的“財(cái)物”。誠然，判斷房、車這種不動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬，以登記為準(zhǔn)，但物權(quán)法意義上的所有權(quán)未轉(zhuǎn)移不影響刑事犯罪的認(rèn)定。在刑事領(lǐng)域，只要房、車處于行為人的實(shí)際控制狀態(tài)下，就應(yīng)視為其已經(jīng)獲得了由此產(chǎn)生的物質(zhì)利益。未辦理過戶手續(xù)的房、車，一經(jīng)使用，便應(yīng)視為可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。

言及“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”“性賄賂”是否構(gòu)成犯罪，便是不可回避的問題。對于“性賄賂”能否認(rèn)定為商業(yè)賄賂中的“財(cái)物”，理論界和實(shí)務(wù)部門并沒有形成一致。司法機(jī)關(guān)主要圍繞能否用金錢計(jì)算，根據(jù)實(shí)際情況，以是否支付嫖資為界，判斷性賄賂構(gòu)成犯罪與否。即需要支付嫖資的，以嫖資認(rèn)定受賄、行賄的金額;不需要支付嫖資的，目前尚無被定罪量刑的先例。

民營企業(yè)管理人員應(yīng)認(rèn)識到，即使在商業(yè)領(lǐng)域，賄送財(cái)物的行為已然構(gòu)成刑事犯罪，試圖在“財(cái)物”之外尋求化解之法無異于以卵擊石，正確認(rèn)識商業(yè)賄賂中“財(cái)物”的內(nèi)涵和外延，規(guī)范商業(yè)行為，方是有效防范化解商業(yè)賄賂刑事風(fēng)險的歸途。

二、守住報(bào)價底線，突破串通投標(biāo)無解困局

“圍標(biāo)”“串標(biāo)”是近年來招投標(biāo)活動中司空見慣的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為投標(biāo)人與招標(biāo)人之間、投標(biāo)人之間相互串通，通過限制競爭，排擠其他投標(biāo)人[4]?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》在確認(rèn)“圍標(biāo)”“串標(biāo)”無效的前提下，僅規(guī)定對中標(biāo)人處以罰款，或取消一定期限投標(biāo)資格?？梢姡皣鷺?biāo)”“串標(biāo)”是一項(xiàng)違法成本較低的不法行為，而中標(biāo)后的、可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益卻極為可觀，是不少民營企業(yè)鋌而走險的重要原因。

“圍標(biāo)”“串標(biāo)”現(xiàn)象在工程建筑行業(yè)更普遍，建筑企業(yè)為了追求更高等級的施工資質(zhì)，就必須完成相應(yīng)等級資質(zhì)要求的工程業(yè)績，這就需要確保相當(dāng)?shù)闹袠?biāo)量。而為確保中標(biāo)工程量，施工企業(yè)不得不通過“圍標(biāo)”“串標(biāo)”提高中標(biāo)概率。同時，建筑企業(yè)為完成工程量的另一普遍做法便是將施工資質(zhì)出借給他人，造成在投標(biāo)活動中多家建筑企業(yè)實(shí)際由一人集中控制的情形，在投標(biāo)活動中保持一致以確保中標(biāo)則變得在所難免[5]。如此一來，建筑企業(yè)便面臨這樣的無解困局：明知“圍標(biāo)”“串標(biāo)”為法律所禁止，但囿于自身發(fā)展，又不得不以此方式最大程度地保證中標(biāo)，以求得企業(yè)生存發(fā)展。

在這樣一個無解困局之下，對民營企業(yè)管理人員而言，最為可行的風(fēng)險防范之道便是化解刑事風(fēng)險。根據(jù)我國社會規(guī)范的層階性特征和違法犯罪二分的行為體系，對處于行政違法階段的行為切不可借用刑事制裁手段予以調(diào)整，故區(qū)分招投標(biāo)領(lǐng)域的行政違法與刑事犯罪具有可行性。加之刑事犯罪與行政違法二者的法律后果不僅存在量的差異，更存在質(zhì)的不同。建筑企業(yè)涉及串通投標(biāo)刑事犯罪后可能伴隨產(chǎn)生限制投標(biāo)及至取消一級、特級施工資質(zhì)等伴生性法律后果，因此防范化解刑事法律風(fēng)險至為重要。

區(qū)分串通投標(biāo)的行政違法和刑事犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)，是“串通投標(biāo)報(bào)價”。投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)報(bào)價，損害招標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重則構(gòu)成刑事犯罪。所謂“串通投標(biāo)報(bào)價”，表現(xiàn)為投標(biāo)人相互約定抬高或壓低投標(biāo)報(bào)價;相互約定在招標(biāo)項(xiàng)目中分別以高、中、低價位報(bào)價;投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)[6][7]。至于將企業(yè)資質(zhì)出借供他人投標(biāo)，不介入投標(biāo)人之間的相互串通報(bào)價，則不屬于串通投標(biāo)犯罪。若收取借資質(zhì)費(fèi)用后棄標(biāo)，由于還未進(jìn)入投標(biāo)報(bào)價階段，根本談不上串通投標(biāo)報(bào)價，串通投標(biāo)犯罪也就不可能成立。由此，于民營企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)避免與他人串通投標(biāo)報(bào)價，即使基于種種因素不得已“圍標(biāo)”“串標(biāo)”的場合，也應(yīng)當(dāng)自行掌握企業(yè)的投標(biāo)報(bào)價。

三、嚴(yán)守印章邊界，全面防范偽造風(fēng)險

通過偽造企業(yè)印章，以企業(yè)名義對外從事各種行為，偽造印章的犯罪成本極低，而可能帶來的經(jīng)濟(jì)收益卻極為可觀，以致偽造印章犯罪成為妨礙公司企業(yè)管理秩序重要類型。民營企業(yè)管理人員既要防范偽造印章的刑事風(fēng)險，更要防范因印章被偽造可能產(chǎn)生的民事風(fēng)險。

1.明確規(guī)制范圍，防范刑事風(fēng)險

從偽造企業(yè)印章罪的相關(guān)法律規(guī)定分析，其調(diào)整范圍較為寬泛，企業(yè)印章不限于實(shí)體印章，包括印形和印影，甚至還包括電子印章。因?yàn)椴还軅卧斓挠≌戮唧w形態(tài)如何，偽造行為都有可能擾亂社會管理秩序。

法人代表人名章，不屬于嚴(yán)格意義上的企業(yè)印章，不是偽造印章犯罪的規(guī)制對象。說到底，法人代表的人名章是個人章，盡管法人代表人名章大多出于企業(yè)需要才加以刊刻，且主要供企業(yè)使用，但按照交易習(xí)慣，人名章并不能代表企業(yè)，一般社會公眾也不會因加蓋人名章將其理解為企業(yè)行為。法定代表人對外代表公司，通常也是公司印章加法定代表人的簽名或人名章。換言之，不將法定代表人名章作為偽造企業(yè)印章罪的調(diào)整范圍，主要是因?yàn)槊虏粫挂话闵鐣娬`信其代表企業(yè)，不會對社會管理秩序造成實(shí)質(zhì)性損害。

偽造項(xiàng)目部印章，在司法實(shí)踐中存在較大分歧。項(xiàng)目部作為企業(yè)內(nèi)設(shè)職能部門，不能獨(dú)立對外從事民事法律行為，相應(yīng)地，項(xiàng)目部印章也不能代表企業(yè)。項(xiàng)目部印章被偽造，在刑事報(bào)案時經(jīng)常會遇到：辦案機(jī)關(guān)以被偽造系項(xiàng)目部章，而非企業(yè)印章由拒絕刑事立案，要么是認(rèn)為根本不存在對應(yīng)的項(xiàng)目部印章，要么是以項(xiàng)目部印章未備案為由不予立案。只要私自刊刻的印章足以使一般社會公眾誤信其代表企業(yè)，就屬于刑法調(diào)整范圍，不應(yīng)以備案或存在對應(yīng)的印章為前提。

2.加強(qiáng)印章管理，防范民事風(fēng)險

于民營企業(yè)管理人員視角，在防范偽造印章的刑事風(fēng)險之余，也要化解因他人偽造印章給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失。最高人民法院較早作出的司法解釋便規(guī)定：“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵8]

民營企業(yè)印章一旦被偽造用于簽訂經(jīng)濟(jì)合同，在行為人因偽造印章被羈押后，民營企業(yè)極有可能面臨被害人的民事索賠。而民營企業(yè)的破解之法便是證實(shí)其不存在“明顯過錯”，要證實(shí)企業(yè)對他人偽造印章并以此進(jìn)行犯罪不存在明顯過錯，著眼點(diǎn)就是企業(yè)在印章管理方面不存在過錯。這就要求企業(yè)在日常運(yùn)作與管理中，嚴(yán)格印章使用和管理制度，如出臺成文的印章使用規(guī)范，設(shè)置印章使用審批程序，指定專人保管印章等。

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責(zé)任編輯：楊國棟