●范進(jìn)學(xué)

卡爾·施密特說過：“在特定時間內(nèi)盛行于特定民族之中的法學(xué)思維，類型千差萬別。不同的民族和種族服膺于不同的法學(xué)思維類型，而特定法學(xué)思維類型的支配力，也可聯(lián)結(jié)到對該民族在精神及政治上的統(tǒng)治權(quán)力?！薄?〕［德］卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第47-48頁。事實上，每一個民族在特定時空中所運(yùn)用的法學(xué)思維都是該民族在精神和政治上的統(tǒng)治權(quán)力的具體方式與方法。新中國成立后的70年，尤其是改革開放以來的40多年，伴隨著中國特色社會主義法律體系、法治道路與法治體系的形成，中國特色法學(xué)思維體系也逐步形成。特別是黨的十八屆三中全會首次提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”這一重大命題之后，黨中央就把“完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標(biāo)；黨的十九屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于堅持和完善中特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》?，F(xiàn)代國家的治理首先是規(guī)則治理、法治治理，在中國具體表現(xiàn)為依法治國、依法執(zhí)政、依法行政，法治是治國理政的基本方式，國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化說到底是國家法治治理體系與法治治理能力的現(xiàn)代化，甚至在某種意義上說，是國家治理主體思維的現(xiàn)代化。由于法學(xué)思維是一種可以連接到民族“政治上的統(tǒng)治力”的方式，因而它構(gòu)成了我們實現(xiàn)國家法治治理體系與治理能力現(xiàn)代化的基本思維方式，倘若國家治理主體缺乏法律思維、法治思維、法理思維等基本法學(xué)思維，將難以發(fā)揮國家治理體系的制度功能與效用，難以提高國家治理的能力與水平，從而無法推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)。因此，基于中國特色社會主義進(jìn)入新時代歷史方位，在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化這一時代大背景之下，筆者以為，非常有必要對中國特色法學(xué)思維體系的形成規(guī)律及其基本范式的構(gòu)成要素進(jìn)行梳理與總結(jié)，以便更好地適應(yīng)中國特色社會主義法律制度的發(fā)展，推進(jìn)新時代國家法治治理體系與法治治理能力的現(xiàn)代化。

一、中國特色法學(xué)思維基本范式的形成

施密特認(rèn)為，“所有法學(xué)思維都和規(guī)則、決定、秩序與形塑等概念密切相依”，在此基礎(chǔ)上他提出了法學(xué)思維的三種模式，即規(guī)則與法規(guī)模式、決定模式以及具體的秩序與形塑模式。〔2〕同上注，第45-46頁。中國特色的法學(xué)思維同樣不能游離普遍思維方式之外。凡是法學(xué)思維，必然以法律的規(guī)則、規(guī)范、秩序與價值等要素為核心進(jìn)行判斷與思維，畢竟法學(xué)是以法律規(guī)范及其價值為研究對象的思維科學(xué)與實踐學(xué)科，法學(xué)思維自然是運(yùn)用法律規(guī)范及其價值對問題進(jìn)行的思考、分析、明辨、判斷的一種思維活動。在我國，2012年黨的十八大報告以黨的文件的形式提出“法治思維”之法學(xué)思維范疇之前，“法律思維”一直是我國法學(xué)思維的一種“范式”概念范疇。能夠作為“范式”的概念術(shù)語，按照托馬斯·庫恩的觀點，必須具備兩個基本特征：一是其成就空前地吸引一批堅定的擁護(hù)者，使他們脫離科學(xué)活動的其他競爭模式；二是這些成就足以無限制地為創(chuàng)新組成的一批實踐者留下有待解決的種種問題?！?〕參見［美］托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第9頁。某個學(xué)術(shù)概念能夠成為學(xué)術(shù)“范式”，是任何一個科學(xué)領(lǐng)域在其發(fā)展中達(dá)到成熟的標(biāo)志?！胺伤季S”就是中國法學(xué)界學(xué)者研究法學(xué)思維所普遍采用的概念范疇，在該范疇下，學(xué)者們不僅取得了空前的成就〔4〕在中國知網(wǎng)以“法律思維”主題詞進(jìn)行查閱，獲得 3437 篇文章（截至2019年9月6日）。，吸引著一批堅定的學(xué)者運(yùn)用該范疇進(jìn)行研究，而且為進(jìn)一步研究留下了大量有待解決的問題，如法律思維與法律推理、法律邏輯、法律修辭、法律論證、法治思維、法理思維等之間的關(guān)系等。因此，“法律思維”就是中國學(xué)者研究法學(xué)思維的基本范式。

追溯“法律思維”范式之形成，最早可能受到蘇聯(lián)法學(xué)家研究成果的影響。1989年2月，即蘇聯(lián)解體的前一年，劉清才翻譯了蘇聯(lián)科學(xué)院副院長、國家和法研究所所長的庫德里亞夫采夫和蘇聯(lián)科學(xué)院國家和法研究所室主任的盧卡紹娃共同撰寫的《社會主義法治國家形成的基本原則》一文，其中作者提出了“必須有新的政治法律思維”的觀點〔5〕參見［蘇］B·庫德里 亞 夫采夫、E·盧卡紹娃：《社會主義法治國家形成的基本原則》，劉清才譯，載《法學(xué)譯叢》1989年第1期。，這可能是在國內(nèi)所看到的、最早的“法律思維”概念術(shù)語；同年，金承光在《〈法律意識中的邏輯〉 簡介》一文中介紹了捷克社會主義共和國科學(xué)院院士、著名的法學(xué)家阿·格爾洛赫的《法律意識中的邏輯》一書，捷克學(xué)者在書中明確指出：法律邏輯是一種法律思維，而法律思維首先是由它自己的對象即法決定的，法律思維既在法律實踐中運(yùn)用，也在法律科學(xué)、法學(xué)教學(xué)、法律教育和法律宣傳中運(yùn)用?！?〕參見金承光：《〈法律意識中的邏輯〉 簡介》，載《國外社會科學(xué)》1989年第9期。國內(nèi)最早使用“法律思維”學(xué)術(shù)概念的學(xué)者可能是上海市司法局的楊以漢，1995年他在《〈管子〉 的法律思維與現(xiàn)代法治》〔7〕參見楊以漢：《〈管子〉 的法律思維與現(xiàn)代法治》，載《管子學(xué)刊》1995年第1期。一文中就使用了“法律思維”的概念來分析《管子》中的法律思維思想，并對“法律思維”作出了自己的理解，認(rèn)為法律思維“就是頭腦中有法治的基本觀點，有法律邏輯的思維方式，有依法言行的思維習(xí)慣”。1997年郝鐵川在《論邏輯思維與法律思維》〔8〕參見郝鐵川：《論邏輯思維與法律思維》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第3期，第42-46頁。中討論了形式邏輯、辯證邏輯與法律思維之間的關(guān)系，認(rèn)為形式邏輯是法律思維的主要工具，而辯證邏輯是對它的必要補(bǔ)充。不過，真正開“法律思維”研究之先河的是鄭成良教授，2000年4月23日《法制日報》刊登了鄭教授的《法治理念與法律思維論綱》一文，他明確地將法律思維方式的特征歸納為六個方面，即以權(quán)利與義務(wù)分析為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性、程序問題優(yōu)于實體問題、理由優(yōu)于結(jié)論?！?〕參見鄭成良：《法治理念與法律思維論綱》，載《法制日報》2000年4月23日；鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000年第4期，第10-96頁。法律思維的這六大特征影響深遠(yuǎn)，自此之后，研究“法律思維”的學(xué)者與學(xué)術(shù)成果逐年成倍增長，法律思維的研究儼然成了法理學(xué)研究領(lǐng)域中“顯學(xué)”。葛洪義教授自2002年主編了《法律方法與法律思維》年刊，定期舉辦研討會并出版年刊，迄今已出版九輯；2002年由陳金釗、謝暉教授創(chuàng)辦的法律思維專業(yè)集刊《法律方法》，迄今共出版了25卷。這些學(xué)術(shù)研究都是圍繞“法律思維”這一學(xué)術(shù)范式展開的。

“法治思維”作為政治性概念術(shù)語正式提出是黨的十八大報告，報告在提出“法治是治國理政的基本方式”的命題基礎(chǔ)上，要求“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動法治、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。〔10〕中共中央文獻(xiàn)研究室編：《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》上，中央文獻(xiàn)出版社2014年版，第21-22頁。其中“法治思維”概念在中央文件中雖然第一次提出，但作為一個學(xué)術(shù)概念，實際上自2003年就有學(xué)者使用，至2012年，總共有八篇論文使用過“法治思維”的概念術(shù)語〔11〕參見何東平：《論以德治國法治思維的內(nèi)涵》，載《漳州師范學(xué)院學(xué)報》，2003年第2期；楊吉；《無為而圖大為 ，一種新的法治思維》，載《理論界》2004年第1期；張金明：《兩課教學(xué)中大學(xué)生法治思維的培養(yǎng)》，載《高等農(nóng)業(yè)教育》2005年第2期；楊楹、徐雙溪：《論柏拉圖〈政治家篇〉中的法治思維及其當(dāng)代意義》，載《渝西學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第6期；郭學(xué)文：《建設(shè)和諧社會與培養(yǎng)公民法治思維、法治能力》，載《中國成人教育》2007年第24期；羅葉：《用法治思維分析解決糧食行政執(zhí)法問題》，載《糧食問題研究》2007年第1期；劉同君、黃小軍：《法治思維：和諧校園的內(nèi)涵、價值與路徑選擇》，載《江蘇高教》2009年第3期；鄧佑文、彭敏：《行政領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)增強(qiáng)行政法治思維》，載《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2010年第32期。，這些文章所指稱的“法治思維”的主體既包括領(lǐng)導(dǎo)干部在內(nèi)的公職人員，也包括公民個人。然而，仔細(xì)分析他們關(guān)于“法治思維”的內(nèi)涵之后，即可發(fā)現(xiàn)，他們使用的“法治思維”多數(shù)仍拘泥于“法律思維”的含義，何東平在《論以德治國法治思維的內(nèi)涵》一文中把法治思維理解為具有“法的確定性與規(guī)范性特點”的思維；楊吉在《無為而圖大為，一種新的法治思維》中除了標(biāo)題使用了“法治思維”概念外，文中實則圍繞“法律思維”展開討論； 張金明在《兩課教學(xué)中大學(xué)生法治思維的培養(yǎng)》中認(rèn)為，所謂法治思維，就是在法治國家中以法律為最高標(biāo)準(zhǔn)，并按照法律的邏輯來觀察、分析、解決一個社會問題的思維方式，就是要求人們把“合法性”作為判斷一切行為、主張和關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)。這種對“法治思維”的理解不過是對“法律思維”內(nèi)涵的重述。至于柏拉圖的“法治思維”實則講的是“法律思維”，即重視法律在政治統(tǒng)治中的作用，把法律的統(tǒng)治視為是一種較好的統(tǒng)治，是現(xiàn)實政治中較可取的政治范式。郭學(xué)文在《建設(shè)和諧社會與培養(yǎng)公民法治思維、法治能力》中認(rèn)為：培養(yǎng)法治思維就是指逐漸養(yǎng)成從法律的角度考慮、分析和解決法律問題的、依法辦事的思維習(xí)慣和思維方式。羅葉在《用法治思維分析解決糧食行政執(zhí)法問題》中主張法治思維強(qiáng)調(diào)，法律面前人人平等，法律之內(nèi)人人自由，法律之外沒有民主，法律之上沒有權(quán)威；堅持依法治理，嚴(yán)格執(zhí)法；法治思維的重心在于合法性的分析。劉同君、黃小軍在《法治思維:和諧校園的內(nèi)涵、價值與路徑選擇》中也是除了標(biāo)題使用了“法治思維”概念外，文章都是圍繞“法治理念”而展開討論。只有鄧佑文、彭敏在《行政領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)增強(qiáng)行政法治思維》一文中準(zhǔn)確區(qū)分了“行政法律思維”與“行政法治思維”兩種思維之間的差異，認(rèn)為在行政活動中，人們對行政法律的認(rèn)知和反映，以及進(jìn)而運(yùn)用行政法律規(guī)范思考、認(rèn)識和解決問題的方法，就是行政法律思維。然而，在行政法治建設(shè)中，需要倡導(dǎo)的不僅僅是行政法律思維，而是行政法治思維。因為，行政法律思維是一種按行政法律規(guī)范思考問題的方式，而不管這種法律規(guī)范是良法還是惡法，這種思維融入社會所形成的只是形式法治。人們不可能按照每一個具體的行政法規(guī)范去思考問題和解決問題，但是可以按照行政法治的基本理念、價值和精神去思考問題和解決問題?？傊?，2012年11月黨的十八大之前，人們使用的法學(xué)思維概念幾乎都是“法律思維”這一概念范疇，即便有的學(xué)者已經(jīng)提出并使用了“法治思維”的概念，但多數(shù)學(xué)者對于“法治思維”的理解仍然沒有跳出“法律思維”的窠臼；同時，“法治思維”概念僅僅屬于一個學(xué)術(shù)性概念，還未引起學(xué)界學(xué)者的重視，因而2012年之前并未作為“范式”概念使用。

如果說黨的十八大報告則是以黨的文件的名義第一次確立了“法治思維”概念，那么以政府名義首次提出是2010年國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，《意見》指出：行政機(jī)關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要“切實提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”。十八大之后，隨著習(xí)近平總書記在各種場合反復(fù)重申并強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用“法治思維與法治方式”的能力，學(xué)術(shù)界關(guān)于“法治思維”的學(xué)術(shù)研究日臻興盛，因而“法治思維”概念隨即成為“法律思維”之后的第二種法學(xué)思維體系中的“范式”概念。自2012年之后，筆者發(fā)現(xiàn)，研究法學(xué)思維的學(xué)者發(fā)生了兩點顯著變化：一是更多的學(xué)者轉(zhuǎn)向了對“法治思維”的研究，并使這種研究成了法理學(xué)研究領(lǐng)域的又一個“顯學(xué)”；二是學(xué)者關(guān)于“法治思維”研究取得了豐碩的學(xué)術(shù)成果，筆者在“中國知網(wǎng)”上以“法治思維”為主題詞進(jìn)行搜索，其結(jié)果顯示有8406篇文章。〔12〕在中國知網(wǎng)以“法治思維”主題詞搜索，獲得8406 篇文章（截至2019年12月30日10：00）。也有學(xué)者注意到，十八大以來，尤其是十八屆四中全會以后，“法治思維”迅速成為學(xué)界、政界廣泛使用的概念?！?3〕參見陳金釗：《法學(xué)意義上的法治思維》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。可見，以“法治思維”為“范式”的研究逐漸成為一種學(xué)術(shù)風(fēng)氣。值得指出的是，“法律思維”與“法治思維”是兩種無法彼此取代的研究“范式”，它們誰也取代不了誰，畢竟兩種法學(xué)思維范式各自的內(nèi)涵與強(qiáng)調(diào)的核心不同，因而兩種“范式”下的研究同時并存，它們共同構(gòu)成了中國特色法學(xué)思維體系之兩種范式。

其實，無論法律思維還是法治思維，其思維本身都蘊(yùn)含著“法理思維”；1998年就有學(xué)者提出了“法理思維”概念〔14〕參見吳興明：《法理思維漫說》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報》1998年第5期。，但2017年之前，“法理思維”作為一種模式或?qū)W術(shù)研究“范式”并未從法律思維或法治思維模式中獨立出來。2017年《清華法學(xué)》第4期發(fā)表了張文顯教授的《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》一文，他在文中指出：“法理”是一個綜合性、普適性概念，凝聚了法的價值、法的美德、法的傳統(tǒng)、法的公理；因而，“法理”與“法律”“法治”共同構(gòu)成了中國法學(xué)“最基礎(chǔ)、最具統(tǒng)領(lǐng)性的范疇”，“從法律到法治再到法理，體現(xiàn)了法治現(xiàn)代化和法學(xué)科學(xué)化的實踐邏輯、歷史邏輯和理論邏輯的一致性”?！?5〕張文顯主編：《思想與修辭：“法學(xué)范疇與法理研究”學(xué)術(shù)研討會全實錄》，法律出版社2018年版，第40頁。張文顯教授認(rèn)為，隨著“法理”成為法理學(xué)的中心主題和中國法學(xué)的共同關(guān)注，我們將迎來中國法學(xué)的法理時代；與此同時，隨著法理成為法治的精神內(nèi)涵和表征，中國法治必將迎來“法理中國”的新時代?！?6〕參見張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期?！胺ɡ硭季S”這一新的法學(xué)思維范式真正把依附于“法律思維”或“法治思維”之中的“法理思維”剝離出來，成為中國特色法學(xué)思維體系中的第三種思維模式。正如陳金釗教授所說：“張文顯教授提出的法理思維，既是新的概念，也是新的命題。新的概念意指，在漢語世界中，雖然有法理、法理學(xué)的概念，但由于研究起步較晚，并且多屬對法律本體、認(rèn)識、價值等的宏觀研究，所以基本沒有使用過法理思維概念。新的命題意味著，全面推進(jìn)法治中國建設(shè)不能僅在中西、古今體制機(jī)制比較上做文章。應(yīng)注意到，思維方式的改變是中國社會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的前奏；重視法理思維的研究，順應(yīng)了社會法治化轉(zhuǎn)型的需求?！薄?7〕陳金釗：《法理思維及其與邏輯的關(guān)聯(lián)》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3期，第6頁。隨后，在張文顯教授的親自倡導(dǎo)、策劃、指導(dǎo)與推動下，中國法學(xué)界圍繞“法理研究行動計劃”開展了一系列學(xué)術(shù)研討會，〔18〕迄今已舉辦了15次學(xué)術(shù)研討會：2017年12月2日至3日，蘇州大學(xué)法學(xué)院舉辦了“學(xué)習(xí)十九大精神 推進(jìn)法理學(xué)理論創(chuàng)新”學(xué)術(shù)研討會；2018年3月10日至11日，中南大學(xué)法學(xué)院舉辦了“新時代中國法理研究”學(xué)術(shù)研討會；2018年8月4日至5日，南開大學(xué)舉辦了“新時代法理的理論想象”學(xué)術(shù)研討會；2018年11月3-4日，浙江大學(xué)光華法學(xué)院承辦了“公法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2018年12月21-23日，上海交大法學(xué)院承辦了“私法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2019年3月15日，華東政法大學(xué)舉辦了“法理思維與法律方法”學(xué)術(shù)研討會；2019年4月19日至21日，華南理工大學(xué)法學(xué)院舉辦了“經(jīng)濟(jì)法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2019年5月24-26日，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院承辦了“知識產(chǎn)權(quán)與相關(guān)權(quán)利的法理”學(xué)術(shù)研討會； 2019年5月26日，浙江大學(xué)光華法學(xué)院舉辦了“法理研究的方法論”學(xué)術(shù)研討會；2019年6月15日至16日，山東大學(xué)法學(xué)院舉辦了“法理的概念”學(xué)術(shù)研討會；2019年8月31-9月1日，了吉林大學(xué)法學(xué)院舉辦“家事法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2019年11月23日至24日，中國政法大學(xué)法學(xué)院舉辦了“法理與法教義學(xué)”學(xué)術(shù)研討會；2019年11月30日，寧波大學(xué)舉辦了“環(huán)境法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2019年12月28日，廈門大學(xué)法學(xué)院等舉辦了“立法中的法理”學(xué)術(shù)研討會；2020年3月湖南大學(xué)法學(xué)院將舉辦“中國古代經(jīng)典中的法理”學(xué)術(shù)研討會。取得了一大批優(yōu)秀的研究成果。這些學(xué)術(shù)研討會并未局限于法理學(xué)界，而是跨學(xué)科地擴(kuò)展為整個法學(xué)界的學(xué)術(shù)盛會。

筆者認(rèn)為，隨著法理思維范式的誕生，中國學(xué)者完成了從法律思維到法治思維、再到法理思維的中國特色法學(xué)思維體系基本范式的建構(gòu)，可以說，法律、法治、法理三重思維范式就構(gòu)成了具有中國特色法學(xué)思維的基本范式。

值得注意的是，法律、法治、法理三種思維方式是否存在地位高低之分？張文顯教授認(rèn)為法理思維是法律思維和法治思維之上的高級思維，屬于真理性、價值性、普適性思想?！?9〕參見張文顯：《深入開展法理研究的基本問題〔EB/OL〕》，http://mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA，2018年2月11日訪問；張文顯教授于2017年12月5日在蘇州大學(xué)“法理研究行動計劃”系列活動第一期上的報告。在第六屆“法理研究行動計劃”暨“法理思維與法律方法”學(xué)術(shù)研討會上，張文顯教授進(jìn)一步指出：法律思維是規(guī)則思維，法治思維是依法辦事的思維，而法理思維是一種新的思維模式，是一種整全性思維、哲學(xué)思維范式，具有反思性、規(guī)范性、實踐性、整合性等特征。陳金釗教授也主張法理思維是綜合決斷性思維，不僅講究法律規(guī)范、法學(xué)原理的重要性，而且重視法治秩序的建構(gòu)，將法律擬制的主體以及政治、社會等因素也納入決斷思考的范圍?！?0〕同前注〔17〕，陳金釗文，第11頁。筆者認(rèn)為，作為法學(xué)思維體系之法律、法治、法理三重思維，其地位并無高低之分，作為一個法律職業(yè)者，尤其是公職人員應(yīng)當(dāng)同時具備三種思維。法理思維由于是一種講理的思維，因此任何人只要講出法之理，就屬于法理思維，即使一個目不識丁者，也懂得“殺人償命”“欠債還錢”“諾必守”“信必誠”的樸素正義觀念，其本身就是一種公理式的法理思維。同時，隨著我國30多年來的普法工作的開展與深入以及公民法律意識或法治意識不斷提高，即使一個普通公民也可能同樣具有一定程度的法律思維或法治思維，因此，法律思維、法治思維并非是法律職業(yè)者或公職人員所獨有的。

關(guān)于法律、法治與法理三重思維模式的共性與差異，陳金釗教授曾做過分析。他認(rèn)為，法治邏輯（或者說法學(xué)思維）的主要內(nèi)容則是由法律思維、法治思維、法理思維構(gòu)成的；法治思維和法理思維都講究正義、平等、自由等法律價值對思維方式地滲透；三者都是圍繞著法律、法治而展開的思維活動。而三者的顯著區(qū)別是：各有不同的思維根據(jù)、方法、主體以及要解決的問題。法律思維主要是法律人根據(jù)法律規(guī)范的思考，探尋的是法律規(guī)范與事實之間的關(guān)系，解決具體案件的糾紛。法治思維主要是政治人的思維方式，主要運(yùn)用法律解決社會矛盾，要求政治人都應(yīng)該像律師那樣思考。法理思維是綜合決斷性思維，不僅講究法律規(guī)范、法學(xué)原理的重要性，而且重視法治秩序的建構(gòu)，將法律擬制的主體以及政治、社會等因素也納入決斷思考的范圍?！?1〕同前注〔17〕，陳金釗文，第10-11頁。筆者認(rèn)為，陳金釗教授所做的界分雖有其合理性，但其中充斥著諸多模糊的問題，譬如法治思維不等于法學(xué)思維，而是法學(xué)思維的一種思維方式；法治思維的邏輯起點是法治，不是由法律、法治、法理思維構(gòu)成；三重思維是圍繞各自的邏輯起點展開而不是都圍繞法律、法治而展開的思維活動；法律思維是所有適用法律的人都必須具備的一種基本思維方式，而不是主要法律人的思維；政治人的法治思維恰恰不應(yīng)該像律師一樣思維，因為“律師也是經(jīng)濟(jì)人，他們追求利益極大化，甚至是自身利益極大化 而不是當(dāng)事人利益極大化”?！?2〕邱本：《論法理思維的特性》，載《理論探索》2019 年第 1 期，第17頁。政治人則是具有政治良知的人，政治人的法治思維首先維護(hù)憲法權(quán)威，表達(dá)對憲法的忠誠，這是政治人區(qū)別于律師的根本所在。倘若具體分析法律、法治與法理三種法學(xué)思維模式的內(nèi)涵，其實它們各有側(cè)重，并非等同，畢竟三種思維分別是與“法律”“法治”與“法理”關(guān)鍵詞構(gòu)成，因此三種思維模式的核心要義不同，主要在于各自對應(yīng)的邏輯起點不同。只有從各自的邏輯起點出發(fā)，才能更加準(zhǔn)確把握三者之間的共性與差異，把握各自的邏輯內(nèi)涵。

二、法律思維范式及其構(gòu)成

法律思維的邏輯起點是“法律”，法律的基本特征是規(guī)范性，即法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范、是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范、是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范、是由國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范?！?3〕參見馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材、《法理學(xué)》編寫組：《法理學(xué)》，人民出版社、高等教育出版社2010年版，第33-35頁。梁慧星先生對此指出：“正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質(zhì)特征”，因而“法律思維的特點是其思維的整個過程，都是緊扣著法律規(guī)范進(jìn)行的”?！?4〕梁慧星：《怎樣進(jìn)行法律思維》，載《法制日報》2013 年 5 月 8 日，第 9 版。迄今研究法律思維的學(xué)者，無論立論的角度或是出發(fā)點如何存在差異，但幾乎都是基于“法律”這一支點進(jìn)行考量。譬如賀衛(wèi)方認(rèn)為，法律思維的特征就是以追求正義為自己的最高使命，但追求總是通過法律途徑，運(yùn)用法律的方式去實現(xiàn)；同時注重程序的意義、注重事實問題與法律問題的區(qū)分以及注意司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。〔25〕參見賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書店2002年版，第212-215頁。孫笑俠雖然從法律家獨特的職業(yè)思維的角度理解法律思維，但這種職業(yè)思維同樣以法律為基點進(jìn)行思考——“運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷”“通過程序進(jìn)行思考，遵循向過去看的習(xí)慣”“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素”“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真” “判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的權(quán)衡”等?！?6〕孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，載《法學(xué)研究》 2001年第 4期。因而，有學(xué)者將法律思維定義為“大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進(jìn)行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認(rèn)知與實踐法律的理性認(rèn)識過程。”〔27〕劉治斌：《法律思維：一種職業(yè)主義的視角》，載《法理科學(xué)》2007年第5期，第52頁。既然法律是一種界定人的權(quán)利義務(wù)行為邊界的規(guī)范，因此判斷人的行為時，法律職業(yè)者首先具備的就是合法性思維，即某個人的行為是否合乎法律，合法性思維就成為法律思維之核心。鄭成良教授曾指出：按照法律的邏輯 （包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的法律思維方式，其重心“在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關(guān)系”；由此，他把法律思維方式所具有的特征歸納為六大方面，即以權(quán)利義務(wù)為線索、 普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性、程序問題優(yōu)于實體問題和理由優(yōu)于結(jié)論?！?8〕同前注〔9〕，鄭成良文，《論法治理念與法律思維》，第6-7頁。瑞士學(xué)者菲利普·馬斯托拉蒂把一個法律者如何進(jìn)行法律思維的過程作了總結(jié)：第一，法律者會首先探究法律規(guī)范的語義；第二，法律者會考察條文的產(chǎn)生歷史；第三，任何法律決定都不得與總體法律制度相沖突，這正是法律教義學(xué)的任務(wù)所在；第四，法律決定必須在個案中貫徹法律規(guī)范的目的和精神；第五，法律裁判應(yīng)當(dāng)明確實際上可行方案的先后緩急，此即結(jié)果考量。〔29〕參見［瑞士］菲利普·馬斯托拉蒂：《法律思維》，高家偉譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（六）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第7-8頁。?？梢姡伤季S是一種法律職業(yè)群體，也即專業(yè)思維，因此，有學(xué)者指出：從“法律思維”的語詞意義來看，注重某種行業(yè)思維之結(jié)果，恰是要求我們回到法律的思維傳統(tǒng)之中，而這種思維傳統(tǒng)正是我們在法律與法學(xué)的發(fā)展中容易失落的東西?！?0〕參見諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。筆者基于法律的規(guī)范性思考，將法律思維方式歸納為四個方面的含義：規(guī)范或規(guī)則思維（合法性思維）、權(quán)義思維（權(quán)利義務(wù)思維）、法律程序思維和法教義學(xué)思維。

法律既然表現(xiàn)為一種規(guī)范或規(guī)則，那么進(jìn)行法律思維時首先就是運(yùn)用法律規(guī)范或規(guī)則對行為進(jìn)行合法性判斷的思維。在現(xiàn)代社會，一個人的行為在法律上的評價就是要么合法，要么不合法即非法或違法。簡單地說，凡是符合法律要求的行為就是合法行為；凡是違反法律要求或法律規(guī)定的行為就是違法行為。18世紀(jì)意大利刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人切薩雷·貝卡里亞認(rèn)為：“法官對每一個刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或刑罰?！薄?1〕［意］切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12頁。顯然，從貝卡里亞三段論法律推理中可以看出，他對行為的判罰依據(jù)就是法律，合乎法律的，就是自由的，違反法律的就是受到刑事處罰的。只有首先基于行為的合法性思維，才能進(jìn)入更深入的權(quán)利義務(wù)正當(dāng)與否的思維。

倘若合法或違法思維是法律思維之最基本、最基礎(chǔ)的考量，由于法律規(guī)范是一種規(guī)定人的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范，因此在合法性思維之后，進(jìn)而思考的就是權(quán)利義務(wù)的分配是否公正的問題，這種思維就是權(quán)義思維即權(quán)利義務(wù)思維。全部法律問題，均可歸結(jié)為權(quán)利與義務(wù)問題，立法是對社會權(quán)利義務(wù)總量的分配；執(zhí)法是對權(quán)利義務(wù)分配規(guī)則的落實；司法是對違反權(quán)利義務(wù)規(guī)則行為之矯正，守法是對既定權(quán)利義務(wù)規(guī)則之尊重。因此，“法律思維強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)者以法定權(quán)利和義務(wù)為線索進(jìn)行思考和實證分析”。〔32〕同前注〔16〕，張文顯文，第19頁、第25頁。合法性思維只有具體化為權(quán)利義務(wù)問題，才具有可操作性。權(quán)利的本質(zhì)是“正當(dāng)”，這種“正當(dāng)”在法學(xué)意義上來自法律的正當(dāng)。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預(yù)期？〔33〕同前注〔9〕，鄭成良《論法治理念與法律思維》文，第7頁。因此，權(quán)利義務(wù)思維是對權(quán)利義務(wù)分配的正當(dāng)性思考。

同時，法律之于權(quán)利義務(wù)之行為考量全部受到法律規(guī)則所預(yù)先設(shè)定的程序的規(guī)制，程序無非是為進(jìn)行某項活動或過程所規(guī)定的途徑或先后順序，而規(guī)范這種途徑或先后順序的活動就必須依靠規(guī)則，以規(guī)則的形式把這種活動的途徑、方法、步驟確定下來，從而使之有所遵循。公職人員之于人的行為判斷都須按照法定程序進(jìn)行，這是法治思維與法律思維共性之處，因為法律程序的基本功能在于制約一切人的任性與恣意，尤其是制約權(quán)力者的專斷任性而為，美國大法官道格拉斯指出：“正是程序決定了法治與任意之治的分野?！薄?4〕Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. McGrath, 314 U.S 123, 178, 1951.因此，在權(quán)利義務(wù)思維之后，進(jìn)而便是法律程序思維；權(quán)利義務(wù)思維必須附之以法律程序思維，法諺“沒有程序，就沒有權(quán)利”即說明法律程序之于法律思維的重要性。程序思維是法律人與政治人具備的基本素養(yǎng)，其前提仍然是法律行為是否依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，依法行事就是依程序行事，違背法律設(shè)定的程序，權(quán)利義務(wù)的分配或矯正就是非正義的。

運(yùn)用法律程序思維、解決法律上的權(quán)利義務(wù)實際上則是對法律進(jìn)行解釋及其法體系的法教義學(xué)思維的過程，因此法教義學(xué)思維是法律思維的精髓。拉倫茨將法教義學(xué)理解為“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，……關(guān)切的是實定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”。〔35〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2000年版，第77頁。有國內(nèi)學(xué)者將法教義學(xué)理解為“運(yùn)用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律的做法”?！?6〕許德風(fēng)：《法教義學(xué)應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第938頁；關(guān)于法教義學(xué)的定義，還可參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期；凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期；白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第 3期；許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期等。事實上，由于法教義學(xué)屬于一門適用法律、解釋法律的傳統(tǒng)技藝，所以它“總是以一國現(xiàn)行實在法秩序為工作的基礎(chǔ)及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作”。〔37〕焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期，第53頁。因此，所有法律思維最終歸結(jié)為法教義學(xué)思維，即確信整個法秩序的合理性、正當(dāng)性，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律解釋及其體系化工作。因此，作為專業(yè)思維與職業(yè)思維的法律思維，必須體現(xiàn)為對法律秩序的尊重與信奉，通過字義、歷史、體系、目的、推理、修辭等各種方法對法律規(guī)范的含義做出解釋與運(yùn)用。這應(yīng)當(dāng)是法律職業(yè)者的基本專業(yè)素養(yǎng)。法教義學(xué)思維是法律思維模式中最重要的一個思維方式。

總之，從思維方式的角度看，無論是法律思維，還是經(jīng)濟(jì)思維、政治思維、歷史思維、道德思維，等等，都屬于專業(yè)學(xué)科思維或職業(yè)思維，所學(xué)什么專業(yè)，必然培養(yǎng)什么樣的學(xué)科思維。思維模式是由某個學(xué)科專業(yè)的概念術(shù)語、知識、理論所決定，通俗所說的“法言法語”就是由法律或法學(xué)學(xué)科專業(yè)思維方式所決定的。凡是接受過法科教育的學(xué)生，都應(yīng)當(dāng)具備最起碼的法律思維素養(yǎng)，這是法科專業(yè)之基本要求。當(dāng)然，凡是能夠運(yùn)用法律及其原理、原則、精神、價值進(jìn)行分析、解決、處理問題的能力的人，都可以說他具備了法律思維的能力。

三、法治思維范式及其構(gòu)成

法治思維模式的邏輯起點是法治。法治不同于法律，如果說法律意味著規(guī)則或規(guī)范的話，那么法治則意味著法律的統(tǒng)治即規(guī)則之統(tǒng)治。有學(xué)者對此不加區(qū)分地認(rèn)為法治思維其實就是法律思維，二者的區(qū)別僅僅是語詞表達(dá)的不同〔38〕同前注〔13〕，陳金釗文，第79-82頁。；也有學(xué)者主張法律思維與法學(xué)思維是同義詞，法律思維也被稱為法治思維?！?9〕參見林來梵：《談法律思維模式》，載《東南學(xué)術(shù)》2016 年第3 期。其實這是對兩種思維模式內(nèi)涵的誤解。法治的核心要義在于以法律規(guī)制公共權(quán)力，即“一切國家權(quán)威都受到法律和司法約束”〔40〕［德］約瑟夫·夏辛、容敏德編著：《法治》，法律出版社2005年版，第50頁。；其實質(zhì)因素中首要的和最重要的是確?；緳?quán)利。自由和平等、人的尊嚴(yán)及其各種表現(xiàn)，以受到保障的人權(quán)為形式，構(gòu)成了法治傳統(tǒng)的典型因素。〔41〕同上注，第13頁。限制權(quán)力是手段，保障公民個人權(quán)利與自由才是目的，即“國家只有通過信奉和合法的規(guī)則來治理，個人才可能無拘無束地、心甘情愿地參與建造政治生活”?！?2〕同上注，第51頁。因此，法治具有強(qiáng)烈的價值意義，正是基于法治的價值性，才將法治納入社會主義核心價值觀之中。所以，如果基于“法治”之邏輯起點來思考法治思維的內(nèi)涵，那么可以說，法治思維之核心就在于如何通過法律來規(guī)制公共權(quán)力者手中掌握的權(quán)力，從而保障公民個人的權(quán)利和自由。黨的十八大報告及習(xí)近平總書記所強(qiáng)調(diào)的“法治思維”，為什么始終與“領(lǐng)導(dǎo)干部”聯(lián)系在一起，原因即在于此。

當(dāng)然，法治思維確實離不開法律規(guī)則思考、分析與解決問題，姜明安對此就指出，所謂“法治思維”是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識活動與過程?！?3〕參見姜明安：《法治是法治思維與法律手段的良性互動》，載《北京日報》2012 年10 月15 日，第 19 版。然而，關(guān)鍵是法治思維必須是在“法治”理念的基礎(chǔ)上思考法律問題，這才是“法律思維”與“法治思維”之間的本質(zhì)差異。換言之，二者都是基于“法律”而思考，但法治思維的邏輯起點一定是“法治”，即思維者始終把“法律至上”與“權(quán)利保障”作為思維的出發(fā)點，倘若執(zhí)政者或公權(quán)力者僅僅有規(guī)則之治的理念，而無權(quán)利保障之法治理念，即使法律規(guī)則之治再好，也有可能達(dá)不到理想的社會治理與國家治理的善治。姜明安明確指出：“法治決定法治思維和法律手段。法治思維和法律手段建立在對法治內(nèi)涵和要素有明確認(rèn)識和理解的基礎(chǔ)之上，一個對法治內(nèi)涵和要素不甚了解的執(zhí)政者，不可能有什么法治思維，不可能主動、自覺和善于運(yùn)用法律手段；其次，法治思維支配法律手段。執(zhí)政者具有法治思維，必然會主動、自覺運(yùn)用法律手段治國理政?！绷硗庖灿袑W(xué)者認(rèn)為：“法治缺失是導(dǎo)致社會矛盾凸現(xiàn)和激化的重要因素。”〔44〕蔣傳光：《法治思維：創(chuàng)新社會管理的基本思維模式》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報》2002年第6期，第7-8頁。因此，“法治思維”就是一種運(yùn)用法治價值來認(rèn)識世界的思維方法，是法治價值在人們頭腦的思維形態(tài)中形成思維定式，它作為思維方式的一種，最主要的特點就在于它是由法治價值所主導(dǎo)的，這些法治價值如法律至上、保障人權(quán)、限制權(quán)力、法制統(tǒng)一、追求正義、崇尚民主，等等是人們在認(rèn)識世界和改造世界過程中逐漸形成的、關(guān)于人類社會的組織形式如何構(gòu)建以及人們之間如何發(fā)生相互交往的規(guī)律性認(rèn)識?！?5〕參見莫紀(jì)宏：《識讀“法治思維”》，載《遼寧日報》2013 年 1 月 22 日，第 6 版。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上指出了法治思維與法律思維的聯(lián)系與區(qū)別，共同點都是根據(jù)法律的思考，以法律規(guī)范為邏輯基準(zhǔn)進(jìn)行分析推理判斷；二者的不同之處主要在于法治思維蘊(yùn)含著價值意義上的思考判斷，即在法律思維中必須貫穿以人為本或者人權(quán)的基本價值標(biāo)準(zhǔn)；同時，法律思維往往更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)一種職業(yè)化的思維方式，為法律職業(yè)者所掌握運(yùn)用，而法治思維更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)一種治國理政的思維方式，是為執(zhí)政者或者公權(quán)力的執(zhí)掌者掌握運(yùn)用的思維方式。所以，與法治思維所對立的是人治思維、特權(quán)思維?！?6〕參見張立偉：《什么是法治思維和法治方式 》，載《學(xué)習(xí)時報》2014 年3 月31 日，第 5 版。再進(jìn)一步，人治思維與特權(quán)思維與法律思維并不必然發(fā)生矛盾和沖突，甚至可以并存，人治下完全有可能借助法律使人治“合法性”；然而法治則與人治“勢不兩立”“不共戴天”，法治思維絕對排斥人治思維、特權(quán)思維，法治思維的核心考量就是把法律至上視為最高原則。因而，基于上述法治之特質(zhì)，筆者把法治思維之內(nèi)涵歸納為五個方面：法規(guī)則至上思維、職權(quán)法定思維、法定程序思維〔47〕法定程序思維即是法律程序思維，前文已論，不再贅述。、公民權(quán)利保障思維、法前平等思維。

所謂法規(guī)則至上思維，就是憲法和法律規(guī)則至上思維，在思考、分析、處理、解決問題時，把憲法和法律規(guī)則視為最高的依據(jù)，以法規(guī)則而非人的臨時意志進(jìn)行觀察和思考，并依法作出判斷。人們在觀察、思考、分析、解決、處理問題時，往往遇到各種因素的考量，如可能會受到權(quán)力意志、道德、情感、人際關(guān)系、親情等多重因素的影響，然而，只有始終把法律規(guī)則放置在最高地位上進(jìn)行考量時，才具有法治思維的意識，即以法律規(guī)則為最高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不受法律規(guī)則之外因素的影響，以此作出理性判斷。這是法治思維與人治思維之根本差別所在。

職權(quán)法定思維是公職人員必須具有的一種職業(yè)思維，因為凡是公職人員，其權(quán)力都是由法律授予或限定的，對權(quán)力者而言，“法無授權(quán)不得為”是法治對他們的根本要求，也是他們行為的指南針和生活中的座右銘。法律沒有授予的權(quán)力不得行使，否則就構(gòu)成違法或濫用權(quán)力，這種法治理念應(yīng)當(dāng)在公職人員的頭腦中根深蒂固。當(dāng)遇到問題時，首先需要捫心自問：法律是否授權(quán)于我？我行使權(quán)力有無法律依據(jù)？只有具備職權(quán)法定思維，才能保證公民的權(quán)利和自由不受權(quán)力者的非法干預(yù)或侵入。

公民權(quán)利保障思維是公職人員行使權(quán)力時具有的最重要的思維方式，即一切權(quán)力的行使，都必須出于權(quán)利保障這一終極目的，凡是有悖這一目的的權(quán)力行使都是不正當(dāng)?shù)?，其合法性就值得質(zhì)疑?；诜ㄖ蔚睦砟?，對政府權(quán)威進(jìn)行限制，也是為了保障個人的自由和權(quán)利，為了保障人權(quán)。權(quán)利保障思維是法治思維與法律思維之本質(zhì)差異，法律思維不必然具有保障權(quán)利的功能，而法治思維之本質(zhì)則如是，因此，凡是不以保障權(quán)利為鵠的的法學(xué)思維，不屬于法治思維。何以權(quán)利保障思維如此重要？一個公職人員的權(quán)力是人民通過法律授予的，授權(quán)之目的“只是為了人民的和平、安全和公眾福利”；“政府的目的是為人民謀福利”?！?8〕［英］洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第80頁、第139頁。習(xí)近平總書記指出：“中國共產(chǎn)黨人的初心和使命就是為中國人民謀幸福”〔49〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會文件匯編》，人民出版社。；“我們要依法保障全體公民享有廣泛的權(quán)利，保障公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯”?！?0〕習(xí)近平：《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行三十周年大會上的講話》，載《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》上，中央文獻(xiàn)出版社2014年版，第90頁。因此，公職人員只有具備公民權(quán)利保障思維，才能正確地行使權(quán)力，用好權(quán)力。

法前平等即法律面前人人平等，它是針對特權(quán)而言的。法前平等的實質(zhì)是身份平等，要求所有人在法律上沒有誰比誰多的特權(quán)，一律平等；其內(nèi)涵主要包括人格地位平等、權(quán)利平等、相同情況予以相同對待、責(zé)任平等、守法平等、優(yōu)待弱者、禁止歧視等。中國長期以來就是一個身份等級制的社會，人在法律上被劃分為各種等級，并以此享有不同的法律上的特權(quán)。這一制度的形成是基于身份不平等社會的事實。〔51〕參見范進(jìn)學(xué)：《法律與道德》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第245-246頁?，F(xiàn)實生活中，掌握公共權(quán)力的人容易產(chǎn)生特權(quán)思想，認(rèn)為自己高人一等，不受法律的約束。其實，我國《憲法》第5條明確規(guī)定反對特權(quán)：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，反特權(quán)是法前平等原則的應(yīng)有之義。對于公職人員而言，掌握權(quán)力不是身份高貴的象征，而是履行法定責(zé)任的前提，法前平等思維就是樹立平等觀念，打破高人一等的特權(quán)思想，崇尚權(quán)力為人民服務(wù)觀與保障公民權(quán)利觀。

綜上所述，“法治思維”的主體具有一定的特定性，它特別要求公職人員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部具有法治思維，黨的十八大報告首次提出的“法治思維”，其主體指向就是“領(lǐng)導(dǎo)干部”，它要求提高“領(lǐng)導(dǎo)干部”運(yùn)用法治思維和法治方式處理各種問題的能力。法治的核心要義在于限制和約束公共權(quán)力者的權(quán)力，使其對法律的服從，法治的精神在于尊重個人至高無上的價值與尊嚴(yán)。法治具有廣狹義之分，廣義的法治，意味著所有人都應(yīng)當(dāng)服從法律并受法律的統(tǒng)治；狹義的法治則意味著政府應(yīng)受法律的統(tǒng)治并遵從法律。法治的關(guān)鍵是對公職人員的權(quán)力加以束縛，沒有政府公職人員對法律的服從，法治就是一句空話。因此，法治秩序的邏輯起點是政府及其工作人員的守法奉法，法治思維的主體首先是公職人員，在我國，法治思維主體是“領(lǐng)導(dǎo)干部”這個“關(guān)鍵少數(shù)”。習(xí)近平總書記提到的“法治思維”都是指向“領(lǐng)導(dǎo)干部”，因為，“各級領(lǐng)導(dǎo)干部作為具體行使黨的執(zhí)政權(quán)和國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的人，在很大程度上決定著全面依法治國的方向、道路、進(jìn)度。黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法，主要是通過各級領(lǐng)導(dǎo)干部的具體行動和工作來體現(xiàn)、來實現(xiàn)”。

四、法理思維范式及其構(gòu)成

法理思維的邏輯起點是法理，顧名思義，法理就是法之理，就是蘊(yùn)含在法律之中或背后的原理、原則、目的、價值。張文顯教授認(rèn)為：“法理” 指的是“法律之理”“法治之理”，亦即“法之理”，是法律的內(nèi)在精神、法治的時代品質(zhì)，是法律秩序的本原和本質(zhì)所在?！?2〕參見《走進(jìn)法理新時代——專訪“法理研究行動計劃”的倡導(dǎo)者和推進(jìn)者張文顯教授》載《中國法律評論》2019 年第 3 期。我國臺灣地區(qū)王澤鑒先生認(rèn)為，所謂法理，應(yīng)系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名?！?3〕參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第299頁。無論如何界定法理、理解法理，法理的要義在于法律內(nèi)含的、豐富的原理、機(jī)理、原則、目的、精神、價值、公理等抽象意義的東西，法理思維則是圍繞法理而揭示法理，把所適用的法律之背后的原理、道理闡釋出來。法學(xué)是一門講理的科學(xué)，嚴(yán)格說是一門講法的理的科學(xué)，只有把法律問題背后的道理、原理講清楚，才能說服當(dāng)事人或社會公眾自愿接受執(zhí)法機(jī)關(guān)或執(zhí)法者作出的決定或判決，正所謂“有理走遍天下，無理寸步難行”，法律是靠講理而不是靠強(qiáng)力、命令或權(quán)威才被人們自愿服從的。因此，法理思維的根本目的在于揭示法律問題所蘊(yùn)藏的真理，從而做到以法理服人。上文提及，法理思維蘊(yùn)含在法律思維與法治思維之中，沒有法理思維的法律思維或法治思維，只能是法條思維、機(jī)械思維、教條思維或僵化思維，只有運(yùn)用法理思維，超越法條，闡釋清楚法條背后的法理，才能使冷冰冰的法條化為溫暖人心的樂章。因此，法理思維應(yīng)當(dāng)是法律思維與法治思維之應(yīng)有之義。據(jù)此，筆者將法理思維歸結(jié)為：原理或原則思維、目的思維、價值思維。

原理是指“某一領(lǐng)域、部門或?qū)W科中具有普遍意義的基本規(guī)律或道理”?！?4〕《新華詞典》，商務(wù)印書館2001年版，第1212頁。法律原理是指蘊(yùn)含在法律條款之中具有普遍性的基本規(guī)律或道理，英國的沃克指出：“法律原理概括性最強(qiáng)，常用來表示實質(zhì)性的法律規(guī)范，包括帶有共同主題的、系統(tǒng)的一套處理特殊情況、典型事例和法律秩序的原則、規(guī)則和準(zhǔn)則。”〔55〕［英］戴維 ·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第533頁。法律原理主要包括法律原則與法律公理，因而原理思維實際上是原則思維與公理思維。馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材《法理學(xué)》認(rèn)為：法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。〔56〕同前注〔23〕，《法理學(xué)》編寫組書，第41頁。張文顯教授指出：法律原則是法理的普遍形態(tài)；其中的普適性原則和基本原則，體現(xiàn)著一個社會的基本法理，是整個法律活動的 指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成一個法律體系的靈魂，決定著法律的內(nèi)在統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。法律規(guī)則的正當(dāng)性和有效性有賴于原則的證成和支持。〔57〕同前注〔16〕，張文顯文，第19頁、第24頁。。梁慧星也主張法理指的是“依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理”?！?8〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第28頁。王澤鑒同樣認(rèn)為法理“應(yīng)系指自法律精神演繹而出的一般法律原則”?！?9〕王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第60頁?？傊?，法律原則是法律的基礎(chǔ)性原理或真理，是法律原理的主要載體，探究法律原則在一定程度上說就是探究法律的原則。法律原則一般都明文寫入法律之中，譬如，憲法上的法治原則、尊重和保障人權(quán)原則、人民主權(quán)原則、民主集中制原則等；行政法上的依法行政原則、合理性原則、公開原則、信賴保護(hù)原則、程序法定原則等；刑法上的罪刑法定原則、罪刑責(zé)相適應(yīng)原則、適用平等原則；刑訴法上的無罪推定原則、疑罪從無原則、證據(jù)非法排除原則；民法上的自愿平等、公平、誠信、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等原則，不一而足。因此，思維人不僅要依照法律規(guī)則思維，而且還要依照法律原則思維，原則是修補(bǔ)規(guī)則之不足的重要準(zhǔn)則依據(jù)。2001年四川瀘州繼承案中原告的繼承權(quán)依照《繼承法》應(yīng)當(dāng)有效，但是一審法院認(rèn)為，黃永彬的遺贈行為違反公共秩序和社會道德即公序良俗原則，違反婚姻法關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重、禁止有配偶者與他人同居的原則規(guī)定，是一種違法行為；二審法院也認(rèn)為，遺贈人黃永彬所立遺囑時雖具完全行為能力，遺囑也系其真實意思表示，且形式上合法，但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益。民法的“公序良俗”原則，作為現(xiàn)代民法的一項基本原則，充分體現(xiàn)了國家、民族、社會的基本利益要求，反映了當(dāng)代社會中居于統(tǒng)治地位的一般道德標(biāo)準(zhǔn)，就其本質(zhì)而言，是社會道德規(guī)范的法律化，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，起著使社會道德觀念取得對民事主體之民事行為進(jìn)行內(nèi)容控制的重要功能，在法律適用上有高于法律具體規(guī)則適用之效力。遺贈人黃永彬行為既違背了我國現(xiàn)行社會道德標(biāo)準(zhǔn)，又違反了《中華人民共和國婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的法律規(guī)定，屬違法行為?！?0〕參見四川省瀘州市中級人民法院（2001）瀘民一終字第621號民事判決書。該案適用的不是繼承法的規(guī)則而是民法和婚姻法中的原則，從而揭示了案件事實包含的原理法理。大多數(shù)案件都包含著原則法理，譬如，禁止搶劫是搶劫行為侵害了保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)原則；禁止殺人或傷害是其行為侵害了公民的生命權(quán)或身體權(quán)原則等。

除了原則法理以外，公理也屬于原理。公理是經(jīng)過人類長期反復(fù)實踐的檢驗，不需要加以證明的命題或多數(shù)人公認(rèn)的正確的道理。張文顯指出：公理具有融通性、普遍性、普適性，用公理指稱法理，道出了法理的鮮明特征。〔61〕同前注〔16〕，張文顯文，第17頁。譬如鄭成良教授就指出：“依法治國是近、現(xiàn)代法制文明所確立的一條基本公理，并與諸多重要的法律原則、原理和規(guī)范密切相連。在依法治國的條件下，必須在政府和公眾中樹立起這樣一些法律公理：法律是一切公共權(quán)力的來源和基礎(chǔ)，依法設(shè)立、依法取得并依法行使是一切權(quán)力取得正當(dāng)性的普遍形式；不具有合法性的權(quán)力不值得任何人予以尊重，它所發(fā)出的任何指令都是無效的，不能引起任何服從的義務(wù)； 一切治國者，無論是作為個人，還是作為機(jī)構(gòu)，都必須隨時準(zhǔn)備接受法律的評價并須為違反法律而承擔(dān)責(zé)任。”〔62〕鄭成良、董進(jìn)宇、霍存福 ：《論依法治國之法理要義》，載《吉林大學(xué)社會科 學(xué)學(xué)報》 1996年第4期 ，第57頁、第60頁。法學(xué)上的公理如法無授權(quán)不得為；法無禁止即自由；絕對的權(quán)力必然絕對地導(dǎo)致腐?。徽x不僅要伸張，而且眼看著被伸張；無救濟(jì)則無權(quán)利；任何人不能成為自己案件的法官；遲來的正義即非正義；法律的生命在于其實施，法律的權(quán)威也在于其實施；法律的生命在于經(jīng)驗，不在于邏輯，等等。公理思維同樣揭示法律問題中的法理。

法律的目的思維著眼于立法者制定法律時的目的所在。立法者在制定一部法律之前，必定有其目的考量，法律只是立法者目的的最終結(jié)果載體。德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源自一種目的。法律是根據(jù)人們欲實現(xiàn)某些可欲的結(jié)果的意志而有意識地制定的?！?3〕參見［美］博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。如果考察每一部法律，立法目的在第一條中就昭然若揭，其用語模式是“為了……制定本法”。所有的法律規(guī)范性文件都必然有其立法目的，否則立法就無從談起。因此，目的思維是揭示法理的重要路徑。

任何法律規(guī)則背后皆蘊(yùn)涵著價值，我國法理學(xué)教科書一般都把秩序、自由、平等、人權(quán)、正義等視為法律價值的內(nèi)容?！?4〕同前注〔23〕，《法理學(xué)》編寫組書，第71-87頁。上述價值揭示了法律之內(nèi)在的法理。龐德指出：“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。”〔65〕［美］羅斯特·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第55 頁。拉德布魯赫指出：“任何一種實在法，若不考慮其內(nèi)容，自身均擁有一種價值：有法總是好于無法，因為它至少還產(chǎn)生了法的安定性。但法的安定性不是說法必須實現(xiàn)的唯一的價值，也不是決定性的價值。除了法的安定性之外，還涉及另外兩項價值：合目的性與正義?！薄?6〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超越法律的法》，舒國瀅譯，載雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第9頁。從法律的最終價值來說，公正才是法律的終極價值，任何法律的實現(xiàn)都是為了追求公正的實現(xiàn)，因為公正意味著“應(yīng)得”，每個人只要獲得其“應(yīng)得”的部分，就是公正。古羅馬《法學(xué)階梯》中將“正義”定義為：“正義是給予每一個人他應(yīng)得部分的持久永恒的愿望”；“法律的格言是：誠實地生活、勿傷他人、給予每個人應(yīng)得部分”。〔67〕D. G. Cracknell, C.H. Wilson, Origins of Influence of Roman Law, The HLT Group Ltdl 990, p.44.應(yīng)得作為正義的基本含義延續(xù)至今。19世紀(jì)的穆勒指出：“每個人得到他應(yīng)得的東西為公道，也公認(rèn)每個人得到他不應(yīng)得的福利或遭受他不應(yīng)得的禍害為不公道?！薄?8〕［英］約翰·穆勒：《實用主義》，陳羽綸等譯，商務(wù)印書館1957年版，第48頁。當(dāng)代美國倫理學(xué)家麥金太爾也承認(rèn)：“正義是給每個人——包括給予者本人——應(yīng)得的部分?！薄?9〕［美］麥金太爾：《誰之正義？何種合理性？》，萬俊人譯，當(dāng)代中國出版社1996年版，第56頁。價值思維就是在實現(xiàn)法律的過程時，時刻以法律的公正作為價值追求，尤其對于政法工作者，“促進(jìn)社會公平正義是政法工作的核心價值追求”，〔70〕習(xí)近平：《習(xí)近平談治國理政》第1卷，外文出版社2018年版，第148頁。運(yùn)用價值思維，就是要維護(hù)與實現(xiàn)法律的終極價值。

一言以蔽之，法理思維是一種說“理”、講“理”的思維，無論在運(yùn)用法律思維抑或是法治思維思考問題、分析問題、解決問題時，都應(yīng)當(dāng)把蘊(yùn)含其中的道理、原理、內(nèi)在機(jī)理說出來、講出來，絕不能僅僅按照法律文本上規(guī)定的是什么就做出什么決定或判決。任何以文字語言表達(dá)出來的法律規(guī)則或規(guī)范的背后都蘊(yùn)含著豐富的法之精神、目的、原則、原理和機(jī)理，適用者不僅知其然，更需要知道其所以然，因此，執(zhí)法者或司法者都應(yīng)當(dāng)將所適用的規(guī)則之背后的“法理”講清楚，這就是“法理思維”。所以，法理思維“是一種普遍性思維、一種理論思維、一種價值思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維”〔71〕同前注〔22〕，邱本文，第 5 頁。，它無處不在，只要講法之理的思維皆屬于法理思維。

五、結(jié)語

在我國法學(xué)思維體系中，法律思維、法治思維與法理思維構(gòu)成了中國特色社會主義法學(xué)思維體系的基本內(nèi)容。三者之間雖有內(nèi)在的共性，但具體分析三種法學(xué)思維模式的內(nèi)涵，它們分別是與“法律”“法治”與“法理”關(guān)鍵詞構(gòu)成，因此，各自對應(yīng)的邏輯起點不同，從而決定了它們各有側(cè)重。只有從各自的邏輯起點出發(fā)，才能更加準(zhǔn)確把握三者之間的共性與差異，把握各自的邏輯內(nèi)涵。法律思維的基本邏輯起點是“法律”，法律的基本特征是其規(guī)范性，基于法律的規(guī)范性思考，將法律思維方式歸納為四層方面的思維：規(guī)范或規(guī)則思維（合法性思維）、權(quán)義思維（權(quán)利義務(wù)思維）、法律程序思維和法教義學(xué)思維。法治思維模式的邏輯起點是法治。法治不同于法律，如果說法律意味著規(guī)則或規(guī)范的話，那么法治則意味著法律的統(tǒng)治即規(guī)則之統(tǒng)治。如果基于“法治”之邏輯起點來思考法治思維的內(nèi)涵，那么可以說，法治思維之核心就在于如何通過法律來規(guī)制公共權(quán)力者手中掌握的權(quán)力，從而保障公民個人的權(quán)利和自由?；谏鲜龇ㄖ沃刭|(zhì)，法治思維之內(nèi)涵包括五個方面：法規(guī)則至上思維、職權(quán)法定思維、法定程序思維、公民權(quán)利保障思維、法前平等思維。法理思維的邏輯起點是法理，顧名思義，法理就是法之理，就是蘊(yùn)涵在法律之中或背后的原理、原則、目的、價值。法理思維的根本目的在于揭示法律問題所蘊(yùn)藏的真理，做到以法理服人。法理思維蘊(yùn)含在法律思維與法治思維之中，沒有法理思維的法律思維或法治思維，只能是法條思維、機(jī)械思維、教條思維或僵化思維，只有運(yùn)用法理思維，超越法條，闡釋清楚法條背后的法理，才能使冷冰冰的法條化為溫暖人心的樂章。因此，法理思維應(yīng)當(dāng)是法律思維與法治思維之應(yīng)有之義。據(jù)此，法理思維包含三個方面：原理或原則思維、目的思維、價值思維。因此，只有準(zhǔn)確把握三重法學(xué)思維基本范式的各自內(nèi)涵，才能正確地運(yùn)用三重思維，不斷適應(yīng)并提高國家法治治理體系與法治治理能力現(xiàn)代化的要求。