孫 礫

(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

一、引言

PPP自上世紀80年代進入我國之后表現(xiàn)得不溫不火，直至2013年，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”，這才拉開了我國PPP蓬勃發(fā)展的序幕。此間雖然涌現(xiàn)出了一些為人稱道的案例，但一哄而上卻好景不長的項目也不在少數，加之PPP項目具有周期長、規(guī)模大等特點，目前所暴露的問題也許只是冰山一角。因此近年來，PPP項目庫的清理整頓工作開始常態(tài)化。(1)2017年11月10日，財政部印發(fā)了《關于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號)；2018年4月24日，財政部再次發(fā)文《關于進一步加強政府和社會資本合作(PPP)示范項目規(guī)范管理的通知》(財金〔2018〕54號)。

PPP在我國發(fā)展的跌宕歷程反映了法律制度的供給明顯不足。通過文獻檢索不難發(fā)現(xiàn)，有關PPP的研究大都集中在理論框架的建構、解決公私雙方的利益沖突等方面，鮮有深入論及第三方的權利保護與救濟。然每一個PPP項目中雖不乏公私雙方的利益博弈，但也牽涉到與之相關的第三人，任何一個環(huán)節(jié)的紕漏都有可能造成對他人的侵害，甚至讓公共利益成為項目糾紛的犧牲品——這是由采用公私協(xié)力之任務本身所決定的。例如轟動一時的“匯津事件”，長春匯津污水處理有限公司是長春市政府通過招商引資方式，與匯津中國(長春)污水處理有限公司共同投資設立的PPP項目公司。該公司在2000年投產之后一直運行良好，但2002年起被拖欠污水處理費，引發(fā)了公私雙方的訴訟糾紛。2004年2月26日，污水處理廠正式停產，每日約有39萬噸的污水直接排入松花江。[1]雖然這場糾紛最終以長春市政府回購外方的股份而告終，但污水入江的所帶來的危害卻是不可逆轉的，這不由引發(fā)了人們的追問：當公私協(xié)力導致公共利益受損，應如何尋求救濟？

2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條以立法的形式規(guī)定了民事公益訴訟制度。隨后，2015年7月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，以此為依據，北京、內蒙古等13個省、自治區(qū)、直轄市開始了為期兩年的試點工作。2017年6月27日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議審議通過《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，明確了檢察機關提起公益訴訟的職權，行政公益訴訟制度也在立法中正式確立。公益訴訟既有傳統(tǒng)訴訟的救濟功能，又可以預防一些尚處萌芽狀態(tài)的風險，以較小的司法投入換取較大的公共利益，這與PPP中法律救濟的任務不謀而合。筆者嘗試從PPP行政附帶民事公益訴訟這一訴訟類型入手，探討司法實踐中可能面臨的現(xiàn)實問題，以期為PPP項目中公共利益的保護做出智識上的努力。

二、PPP與行政附帶民事公益訴訟之契合

按照被訴對象或客體的不同，公益訴訟大致可被分為民事公益訴訟、行政公益訴訟兩類。姜明安教授有言：“檢察機關提起公益訴訟應慎重選擇訴訟類型”，[2]雖然法律與司法解釋中分別規(guī)定了檢察機關提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的前提條件，但并未明示當某一具體案件同時具備提起這兩種訴訟的條件時應當如何選擇。這一問題在PPP中尤甚，因不同于傳統(tǒng)的“行政主體——行政相對人”之兩面關系，PPP中的法律關系則更為復雜，至少涉及公共部門、私人部門以及社會公眾三方主體。與之相應的公共利益受損原因也是多方面的：公主體方可能會有監(jiān)管不到位、政府承諾失信等問題；社會資本方如建設運營能力不足、契約精神薄弱等都是影響項目質量的重要因素；另外還有法律變更風險、項目唯一性風險以及其他外部因素的影響，諸多學者就公私部門之間動態(tài)的風險分擔進行了詳盡的列舉。(2)例如柯永建總結出中國PPP項目的37個風險因素，并提出了公共部門與私人部門之間風險公平分擔的建議；Li Bing等將PPP項目中的風險因素劃分為宏觀、中觀和微觀三個層面，并提出了私人部門承擔、公共部門承擔、兩者共同承擔的三種風險分擔方案。參見柯永建.中國PPP項目風險公平分擔[D].清華大學工學博士論文2010年：47-57；章志遠，朱志杰.特許經營制度運作之評估與展望——基于40起典型事例的考察[J].行政法學研究，2011(2)：58-64；Bing L，Akintoye A，Edwards P J，et al. The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK[J]. International Journal of project management，2005，23(1)：25-35.但值得注意的是，人民法院在審查立案時僅要求“有明確的被告”，以上實則是一個實體權利義務關系承擔者的問題。換言之，在PPP公益訴訟中，原告可以選擇以公共部門或私人部門作為被告進行起訴，至于其“準確”與否，一般需要經過人民法院的實體審理后方能判斷。

基于此，不少學者的主張是優(yōu)先提起行政公益訴訟。一方面是從訴訟便利性的角度考量，“根據擔保國家理論，行政公益訴訟實際上是在行政訴訟類型上對公共部門與私人部門進行了適當的責任分配”，[3]民事公益訴訟論者所主張的行政程序前置反不如直接提起行政公益訴訟那樣經濟；另一方面則是從訴訟效果上看，以私人部門為被告提起民事公益訴訟只能制止某個企業(yè)、個人的違法行為，而提起行政公益訴訟則可以敦促行政機關積極作為，避免產生更加嚴重的后果。[4]顯然，前者只是將PPP行政公益訴訟當作兩難之下的一種權宜之計，且為此必須對我國《行政訴訟法》進行修改完善以全面體現(xiàn)擔保國家的責任分配思想，后者亦忽視了我國司法實踐中“執(zhí)行難”這一現(xiàn)實問題，因而極有可能引發(fā)犧牲救濟效果換取司法效率之嫌。

事實上，人們已然意識到民事訴訟與行政訴訟絕然二致的情形正在弱化，越來越多的糾紛需要統(tǒng)籌考量。而在那些復雜性、持久性、技術性兼具的PPP事件中，這種趨勢愈加明顯。因此，根據《行政訴訟法》第六十一條第1款所確立的行政附帶民事訴訟制度，以及公益訴訟司法解釋中所體現(xiàn)的“遵循相關訴訟制度”原則，本文的立場是在單獨提起民事公益訴訟或行政公益訴訟均力有不逮的情況下，PPP行政附帶民事公益訴訟不失為檢察機關的首選。這一選擇不僅于法有據，在實踐中亦有例可循。2012年，吉林省白山市江源區(qū)中醫(yī)院建設綜合樓時未經環(huán)保驗收即投入使用，并將經消毒粉處理后的醫(yī)療污水直接排入院內滲井以及院外滲坑，污染了周邊地下水及土壤。2016年，檢察機關以江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會、江源區(qū)中醫(yī)院為被告，提起了行政附帶民事公益訴訟。最終，該案的判決取得了良好的效果，推動了全省范圍內對醫(yī)療垃圾和污水處理問題的全面調研、全面檢查、全面治理。

附帶訴訟設立的初衷在于節(jié)約訴訟成本、優(yōu)化審判資源、統(tǒng)一司法判決以及加強判決權威性，而允許檢察機關對項目中的公私雙方提起行政附帶民事公益訴訟，一并處理行政主體、民事主體對國家與社會公益造成的侵害，還有其他益處：一是可以便利公益訴訟人行使訴權，PPP的實質即風險共擔、利益共享、伙伴關系，如此一來，只要是由PPP模式引發(fā)的公益受損，公共部門與私人部門均可成為被告；二來也可真正解決公私主體之間的責任分配問題，既監(jiān)督公主體依法履行職責，又制約私人企業(yè)的經營行為，項目中的私主體亦可對公共部門另行提起民事或行政訴訟(3)對于公私雙方的爭議，我國最高法的觀點是明確的：只有與行政機關的具體行政行為密切相關的活動才屬于行政法律關系，因此發(fā)生的糾紛屬于行政糾紛，應當按照行政程序審理；而與具體行政行為無關的活動則屬于民事法律關系，因此發(fā)生的糾紛屬于民事糾紛，按照民事程序審理。參見最高人民法院[2014]民二終字第40號裁定書。；三來，通過一并審理還可以避免因訴訟延宕而導致的公共利益長期處于受侵害狀態(tài)，由此真正實現(xiàn)“1+1>2”的效果。

三、PPP行政附帶民事公益訴訟的現(xiàn)實困境

盡管PPP行政附帶民事公益訴訟對于維護國家和公共利益具有明顯的優(yōu)勢，但在現(xiàn)有法律框架下可能還存在諸多困境。由于PPP模式下又區(qū)分多種具體模式，在此，本文僅以采取BOT模式的匯津污水處理項目為例加以討論。2000年7月，長春市政府頒布了《長春匯津污水處理專營管理辦法》，指定長春市城市排水公司(以下簡稱“市排水公司”)與匯津中國(長春)污水處理有限公司(以下簡稱“外方公司”)簽訂合同，共同出資設立長春匯津污水處理有限公司(以下簡稱“項目公司”)，負責對匯津污水處理進行專項經營，經營期為21年。

(一) PPP民事公益訴訟合理性之存疑

附帶訴訟賴以成立的前提是必須存在兩種不同性質的訴訟。在匯津事件中，普遍能夠接受的一點是，項目公司的不作為直接導致了污水入江的后果，公益訴訟人可以向其主張訴權，但對該訴訟的類型則莫衷一是。

一種說法是，以私人部門作為被告所提起的是民事公益訴訟，以公共部門作為被告所提起的就是行政公益訴訟，這秉承了我國司法理論中長期堅持的“被告即行政主體”思維范式。隨著簡政放權的深入推進，大量非政府社會公共組織嶄露頭角，傳統(tǒng)的行政主體理論面臨著重構。從新修訂的《行政訴訟法》來看，“行政主體”的外延體現(xiàn)為“行政機關+法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織”，授權組織的存在給這一概念帶來了一定的突破。顯而易見，在傳統(tǒng)行政訴訟領域，適格被告的范圍呈擴大趨勢已經不言而喻。行政公益訴訟制度脫胎于傳統(tǒng)行政訴訟，確認其被告資格時也會順應這一趨勢而考量。因此還存在這樣一種觀點，即以私人部門為被告提起的PPP公益訴訟之類型確認，關鍵在于權衡其行使公共權力的功能強度：如果行使公共權力的功能強度很強，則私主體應作為行政公益訴訟的被告；如果行使公共權力的功能強度很弱，則私主體應作為民事公益訴訟的被告。更有甚者認為“只要行使公權力，無論是公共部門、還是私人部門，原告都可以對他們進行行政公益訴訟”，[5]從而將PPP公益訴訟的類型簡化為行政公益訴訟這一種。然而，倘若無法證成PPP民事公益訴訟之合理性，則PPP行政附帶民事公益訴訟便也無從談起。

(二) PPP行政公益訴訟被告之選擇

一直以來，公益訴訟中的“原告問題”都是學界關注的熱點，陸續(xù)出臺的法律、司法解釋使得適格原告的圖景漸趨明朗，然而面對日益復雜的行政管理實踐，要促進公益訴訟在公私協(xié)力中的實現(xiàn)，當務之急就是要解決被告的適格問題，以避免遭遇不受理、駁回或敗訴之命運。民事公益訴訟的被告相對明確，在匯津事件中即提供污水處理服務的項目公司，至于政府是否可以作為行政公益訴訟的適格被告還有待商榷。

1. 行政職責的來源

依照“法無授權不可為”之原理，則《行政訴訟法》第二十五條第4款中的“負有”應當被解釋為“由法所定”。實務中，檢察機關通常按照法律、法規(guī)和規(guī)章以及相應的“三定方案”，對案涉行政事務與行政機關監(jiān)督管理職責之間的相關性作出判斷。因此不可將PPP項目中的合同主體簡單等同于PPP公益訴訟的被告。僅就匯津事件而言，雖然在該項目賴以成立的依據《長春匯津污水處理專營管理辦法》中明確了應由市人民政府監(jiān)督市排水公司全面履行合同約定義務，暫且不論這份文件因不符合風險共擔原則，已被提前廢止，這種合同義務與法定的監(jiān)管義務也是有本質區(qū)別的。

其次，公主體的監(jiān)督管理責任已然不容回避，但司法機關無權規(guī)制所有的行政行為。例如2017年，財政部、住房城鄉(xiāng)建設部、農業(yè)部、環(huán)境保護部發(fā)布的《關于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》中規(guī)定：“各級地方政府是污水、垃圾處理領域全面實施PPP模式工作的責任主體，要逐級建立工作機制，強化組織領導，加強對相關工作的考核?！边z憾的是，此處規(guī)定的政府責任落實情況應當由上級政府按照相關規(guī)定進行評價，不受行政訴訟法調整。

2. 行政職責的范圍

從文義上看，第二十五條第4款中的“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”不僅是對受案范圍的規(guī)定，被告行政機關的“監(jiān)督管理職責”同樣也要受此限制。根據憲法，縣級以上各級人民政府管理本行政區(qū)域內的經濟、文化、社會事務，顯然，這種法定職能的領域是比較寬泛、概括的。由于匯津事件發(fā)生于2004年，彼時的《水污染防治法》(1996年修訂)中的第四條規(guī)定：“各級人民政府的環(huán)境保護部門是對水污染防治實施統(tǒng)一監(jiān)督管理的機關?！睋耍L春市環(huán)保局為本案的適格被告，而長春市政府作為項目主體欲成為適格被告還存在法律上的障礙。

(三) PPP附帶公益訴訟受案范圍之局限

1. 必須同時符合民事公益訴訟和行政公益訴訟的受案范圍

誠然，在PPP模式下選擇行政附帶民事公益訴訟來進行公益的保護與救濟，可以結合兩種制度的特征，同時實現(xiàn)兩種訴訟效果，但也需要受到多重限制。從案涉權益的角度而言，民事公益訴訟與行政公益訴訟的受案范圍不盡相同，附帶訴訟的受案范圍理應為二者之間的交集部分。結合《行政訴訟法》第二十五條第4款、《民事訴訟法》第五十五條的相關規(guī)定，民事附帶行政公益訴訟的受案范圍為破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域。(4)存在“等內”和“等外”之爭，從我國公益訴訟試點階段的實踐來看，學界更傾向于從“等內”認知公益訴訟的范圍。這樣的范圍是相對狹窄的，匯津事件中的水污染問題屬于破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護，但并非全部PPP項目所涉公益都能納入其中。

2. 必須符合附帶訴訟的受案范圍

從案涉行政行為的性質來看，修改后的《行政訴訟法》第六十一條第1款規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！贝颂幜信e的五類是明確、具體的。如果說公益訴訟是嵌于傳統(tǒng)訴訟程序之中的特別訴訟制度，那么行政附帶民事公益訴訟的受案范圍理應小于或等于所列的這五類。在吉林省江源區(qū)中醫(yī)院違法排放醫(yī)療廢水一案中，公益訴訟人訴求確認江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局校驗監(jiān)管的行為違法，根據《醫(yī)療機構管理條例》及其實施細則的相關規(guī)定，醫(yī)療機構在規(guī)定年限內必須進行校驗，是典型的行政許可行為，因此屬于行政附帶民事訴訟的法定受案范圍。然而，如同大多數舶來品在引進之初會表現(xiàn)的無所適從一樣，PPP在我國法律體系中長期處于概念不清、定位不明的模糊地帶，至于是否屬于上述五類尚未明確。

四、完善PPP行政附帶民事公益訴訟的路徑探索

(一) 公益訴訟之于傳統(tǒng)訴訟定位的突破

選擇PPP模式中的私人部門作為被告提起行政公益訴訟并非明智之舉。在PPP模式下行政職能的履行方式在悄然轉變，但這并不意味著責任全有或全無式的轉移，且在個案中的表現(xiàn)各有不同，權衡后再對私主體提起行政或民事公益訴訟，對公眾而言未免有些強人所難。而一刀切地將其確定為行政公益訴訟也是矯枉過正的做法，在《行政訴訟法》第二十五條第4款以及相關司法解釋中，均采用“負有監(jiān)督管理職責的行政機關”來對行政公益訴訟的被告資格進行雙重限制——既要求是行政機關，還要求其負有監(jiān)督管理職責。那么這一表述是否存在擴大解釋的余地，從而將PPP模式中的私人部門納入其中呢？答案顯然是否定的，一方面這一做法不具有可行性，必然會造成公益訴訟程序的內部齟齬；另一方面，這也不符合行政公益訴訟制度的價值追求，它的核心命題在于檢察權、行政權和審判權之間的“權力”制約。之所以會對PPP民事公益訴訟之成立產生質疑，癥結還在于我國公益訴訟立法之錯位。

我國的公益訴訟立法模式是一種折中方案，即先在《民事訴訟法》《行政訴訟法》中分別增加一個條款以明確訴訟當事人資格以及受案范圍，另外不同于民事訴訟、行政訴訟的特別程序則通過司法解釋予以細化。而民事訴訟制度與行政訴訟制度的立法理念在于二者各司其職、并行不悖，《民事訴訟法》即開宗明義地指出，該法的任務在于“及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為”，鑒于這一條文的指導性意義，有學者甚至認為該法第五十五條所設計的訴訟制度只能是“私益訴訟制度”，例如環(huán)境民事公益訴訟被定位為一種原告資格擴張的侵權訴訟。[6]這種立法基調下的民事公益訴訟制度就呈現(xiàn)出“民事”有余，“公益”不足的特點。

誠然，在司法實踐中，環(huán)境公益訴訟亦多援引侵權責任法作為實體法依據，但這“實為不得已而為之”。[7]反觀民事公益訴訟制度之創(chuàng)設背景，隨著那些既影響個人利益又具有社會整體指向的問題層出不窮，民事訴訟與行政執(zhí)法各執(zhí)一端的傳統(tǒng)救濟機制捉襟見肘。于是各國都在嘗試引入司法力量彌補行政執(zhí)法之不足，民事公益訴訟就是法學界為此而提出的中國方案。[8]可見，它從一開始便有“民事訴訟”與“行政執(zhí)法”的雙重面向，“民事”只是手段，“公益”才是目的。詳言之，公益訴訟問題并非機械套用傳統(tǒng)訴訟的原理與規(guī)則就能解決，還必須準確把握其作為一種公益救濟機制的特殊之處，在PPP公益訴訟中區(qū)分兩種訴訟類型是必要的。

(二) 行政公益訴訟適格被告的突破

行政公益訴訟的法律依據為《行政訴訟法》第二十五條第4款，與之相關的規(guī)定都是由此生發(fā)而來，但這一條款主要是有關行政訴訟原告的規(guī)定，學界普遍認為其中的“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等”是對受案范圍的限制，如果因此對行政機關本身的職責范圍予以限制則過于嚴苛，也無必要(雖然多數情況下，這些違法行使職權或不作為的正是這些領域內的法定監(jiān)督管理機關)。檢察機關提起的行政公益訴訟是督促之訴、協(xié)同之訴，考慮到司法監(jiān)督的效率問題，劉藝教授的觀點值得借鑒：“在個案中具體判斷應由哪個行政機關承擔違法認定的主要標準是監(jiān)督哪個行政機關才能促成行政任務的完成”。[9]由此可以嘗試將第二十五條第4款理解為，“在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域，人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！币虼?，隨著PPP模式的日趨成熟，公主體職責應進一步法定化，從而為PPP公主體成為行政公益訴訟被告提供法律依據。

另外，前述已及，在首例行政附帶民事公益訴訟案件中，江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會與江源區(qū)中醫(yī)院分別是行政公益訴訟、民事公益訴訟的被告。根據《醫(yī)療廢物管理條例》第五條第1款：“縣級以上各級人民政府衛(wèi)生行政主管部門，對醫(yī)療廢物收集、運送、貯存、處置活動中的疾病防治工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理；環(huán)境保護行政主管部門，對醫(yī)療廢物收集、運送、貯存、處置活動中的環(huán)境污染防治工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?！睋?，江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會以及江源區(qū)環(huán)保局都具有相應的監(jiān)督管理職責，本案所涉公益為生態(tài)環(huán)境，但公益訴訟人并未選擇起訴江源區(qū)環(huán)保局，法院的判決事實上肯定了江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會為適格被告。顯然，此案的指導意義不僅在于訴訟類型上的突破，對解決行政公益訴訟被告適格問題也具有參考價值。

(三) 行政附帶民事公益訴訟受案范圍的突破

1．從案涉權益的領域來看，無論是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》中對公益訴訟受案范圍的規(guī)定，都是在具體列舉后加上了一個“等”字，這樣的表述會產生兩種解讀方式：如做“等內等”理解則該受案范圍屬于固定式，如做“等外等”理解則屬于開放式。事實上，“立法機關選擇性地將公共利益類型化處理的方式，……這實質上提醒我們，需要列舉的空間是非常巨大的?！盵10]筆者認為，作為一種制度創(chuàng)新，公益訴訟實踐的推進需要把握合理尺度，生態(tài)環(huán)境破壞、食品藥品安全問題的確是我國當下最普遍的社會問題，行政執(zhí)法中也最為多見。隨著公民權利不斷擴張，各類社會問題層出不窮，受案范圍也會隨之調整或擴張。人民檢察院提起公益訴訟的依據在于檢察機關是憲法規(guī)定的“法律監(jiān)督機關”，這適用于所有行政管理領域?？梢酝ㄟ^發(fā)布指導性案例的形式將其它領域內的公益案件納入法定受案范圍。

2. 從案涉行為的性質來看，將PPP納入附帶訴訟的范圍有兩種方式，一是通過PPP立法明確其“行政許可”的實質，二是在附帶訴訟的受案范圍中明確列舉出“PPP侵權”一項。

第一種方式可以通過引入“新財產權”概念加以闡明。美國法學家查爾斯·A·賴希最先系統(tǒng)地提出行政許可屬于“新財產權”，他認為除了傳統(tǒng)的土地、動產、錢財外，財產還包括社會福利、公共職位、經營許可等“政府饋贈”的內容，這些一旦成為個人的“權利”就應受到憲法基本權利條款的保護。[11]公私協(xié)力的一個重要前提是政府職能在項目領域的合法存在，以及政府職能的履行可以與企業(yè)合作。如果將公共任務的“國家化”視作對私主體基本權利的限制，那么以PPP為代表的政府職能的限縮就是一種權利的回歸，這與新財產權的理念不謀而合。當然，“新財產權”概念的引入可以適當掃除PPP行政附帶民事公益訴訟在概念體系上的障礙，然具體審理中程序、歸責等問題卻不會隨之消解。

事實上，仔細審視法定的五類行政附帶民事訴訟的案件類型，不難發(fā)現(xiàn)，“行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決”這五類案件原則上都屬于以民事為基礎的民行交叉案件，且不包括以行政為基礎以及民行并行的情況。例如行政許可和登記類案件主要發(fā)生在基礎民事權利轉讓后；在征收、征用類案件中，當事人對財物權屬的爭議直接影響到征收、征用及補償主體的確定；至于行政裁決，其本身就是行政機關對民事糾紛的處理，民事爭議當然為行政爭議的基礎。如此看來，PPP侵權本身就符合附帶訴訟的立法原意，因為造成公共利益或國家利益受損的直接原因往往是私人部門的違法作為或不作為，公主體承擔擔保責任。因而，筆者認為面對公私協(xié)力的新景象，可以嘗試第二種方式將PPP納入附帶訴訟的范圍——在《行政訴訟法》第六十一條中明確列舉出PPP侵權，與另五項并列，而將PPP侵權并入行政許可類案件則是舍近求遠。

五、結語

一個是政府創(chuàng)新治理方式、增進社會福祉的產物，一個是旨在維護國家或社會公共利益的新型訴訟形式，兩個原本分屬不同部門的制度在改革的洪流中不期而遇，如果能夠聯(lián)絡彼此、互相成就，將有力推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在公私協(xié)力中，公共部門與私人部門協(xié)力實現(xiàn)的就是關乎國家或社會公共利益的任務，公益訴訟無疑是監(jiān)督公私雙方善盡職責的最后一道防線。同時，既有的研究經驗表明，公益訴訟的法治化離不開實體法領域的日新月異，因此，針對公私協(xié)力下行政方式的轉變、公私關系的調整等，公益訴訟應在立法中做出適時的調節(jié)，并通過發(fā)布司法解釋與指導性案例作為釋法說理的根據，而在未來，日漸鞏固的公益訴訟制度也必將反哺新行政法的發(fā)展。