劉艷紅

內(nèi)容摘要：從刑法理論的視角審視當(dāng)下我們所處時代是：以互聯(lián)網(wǎng)科技為引領(lǐng)的科技時代;科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展及其副作用所引發(fā)的高風(fēng)險社會時代;大量新型違法犯罪行為頻發(fā)及不斷進行犯罪化的帶來刑事立法立法的活性化時代;犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重的時代;以及以民法典編纂為標(biāo)志性事件的民法典時代。在此時代背景下，刑法理論如欲因應(yīng)時代發(fā)展，需要處理好五種關(guān)系：科技時代傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系;風(fēng)險社會時代刑法安全治理與權(quán)利保障之間的關(guān)系;立法活性化時代刑事立法的“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系;法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系;民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關(guān)系。刑法學(xué)的發(fā)展，只有不斷尋找時代問題，充分體現(xiàn)時代特征，才能形成富有生命力的時代理論。

關(guān)鍵詞：刑法理論 科技時代 風(fēng)險社會 立法活性化 法定犯 民法典

中圖分類號：D914文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0006-19

當(dāng)下人類所處的是一個科技領(lǐng)航、風(fēng)險頻發(fā)、市場經(jīng)濟活躍的時代。21世紀(jì)的重大科學(xué)成就基本上都轉(zhuǎn)化為了相應(yīng)的科學(xué)技術(shù)，在經(jīng)濟和社會生活中發(fā)揮著重大作用，這些“技術(shù)威力更大，也更難被人類所控制”“更加高深”，這個時代的顯要特點是它是一個“高技術(shù)時代” 〔1 〕亦即科技時代。然而，“科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展所帶來的副作用使人類社會逐漸進入一個風(fēng)險社會，而當(dāng)今全球化的力量正在不斷地形塑出一個世界風(fēng)險社會”;〔2 〕當(dāng)下中國“在社會轉(zhuǎn)型和全球化雙重壓力的時空背景下，從一個正進入風(fēng)險社會時代的社會快速地變成一個高風(fēng)險時代的社會”。〔3 〕為了加強對風(fēng)險社會時代的法律治理，刑法不斷增加新的犯罪或修改以往罪名，并直接催生了“立法活性化時代” 〔4 〕的到來?？萍紩r代與風(fēng)險社會時代催生了國家行政管理的職能和行政目的日趨增多，基于行政取締目的的法定犯也不斷增多，“法定犯時代的到來” 〔5 〕由預(yù)言變成了現(xiàn)實?？萍嫉陌l(fā)展也推動著我國經(jīng)濟高速發(fā)展，市場經(jīng)濟呼喚與之相適應(yīng)的民法典。2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》，“開啟‘民法典時代”;〔6 〕2019年12月16日《中華人民共和國民法典（草案）》于第十三屆全國人大常委會第十次會議提交審議，標(biāo)志著“民法典時代”的全面到來;如何處理好“民法典時代”民法與其他法律的關(guān)系尤其是公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關(guān)系也成為時代性問題。

刑法作為所有部門法的保障法，應(yīng)秉承謙抑主義而不可主動作為，但亦不可落后于時代發(fā)展而后防失守;刑法理論如何因時代發(fā)展并隨之應(yīng)變，迎接科技時代、高風(fēng)險社會時代、立法活性化時代、法定犯時代以及民法典時代所帶來的挑戰(zhàn)，由此成為學(xué)術(shù)研究應(yīng)該直面并回答的問題?；跁r代需求，刑法理論應(yīng)處理好以下五種關(guān)系以因應(yīng)時代發(fā)展：科技時代傳統(tǒng)刑法理論與新問題;風(fēng)險社會時代刑法安全治理與權(quán)利保障之間的關(guān)系;立法活性化時代刑事立法“立改”與“廢釋”;法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系;民法典時代公（刑）法與私（民）法之間融合之間的關(guān)系。唯有如此，刑法理論才能順應(yīng)時代的發(fā)展并形成自己的時代特征。

一、要處理好科技時代傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系

我們所處的時代是一個科技時代，科學(xué)和技術(shù)的聯(lián)姻導(dǎo)致技術(shù)力量日益發(fā)達，直至今天成為主宰人類社會發(fā)展的力量?？萍几淖兞俗匀?，也改變了人與人、人與自然的關(guān)系，帶來很多全新的問題，并對傳統(tǒng)刑法理論提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

根據(jù)科學(xué)家的劃分，科技時代由四個時代所構(gòu)成，即“原子能時代”“航空航天時代”“電子技術(shù)與信息時代”“生物技術(shù)時代”?！? 〕前兩個時代的主要任務(wù)是釋放自然的神秘力量，但與普通人的生活距離較遠;后兩個時代則與人們生活息息相關(guān)，并帶來了很多新的法律問題。在我們所處的高科技時代里，互聯(lián)網(wǎng)科技是處于最領(lǐng)先地位的科技，它以泛在的網(wǎng)絡(luò)推動人類社會生活方式全方位改變以及由此導(dǎo)致（刑）法學(xué)理論的變革。電子技術(shù)與信息時代其實是與20世紀(jì)的第三次技術(shù)革命相適應(yīng)的概念，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息時代才是與21世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展相適應(yīng)的概念。而生物技術(shù)時代，在20世紀(jì)呈現(xiàn)初始發(fā)展之勢，21世紀(jì)的當(dāng)下才是迅猛發(fā)展之時，生物科技時代這一稱呼完全沒有過時。因此，科技時代所帶來的傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系問題，其實就是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息與生物科技所帶來的傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系問題。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息繁榮導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的井噴式增長，并給刑法的適用帶來了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代人工智能（AI）成為最閃耀的主角。人工智能的發(fā)展看似催生了很多刑法問題，但這些問題很多是偽問題。比如，有觀點認為，機器人也有話語權(quán)，這種權(quán)利受到美國憲法《第一修正案》保護。理由是，機器人表達所傳輸?shù)氖恰皩嵸|(zhì)性信息”，即使是機器人發(fā)送或者接收的信息，但只要這些信息對于被接收方而言是可識別的，那么這些信息就是交際性言論，而應(yīng)被視為“言論”。在此基礎(chǔ)上，通過“無意圖言論自由”規(guī)則界定機器人表達具有“效用”價值，從而提出《第一修正案》能夠包含并保護機器人的表達?！? 〕如果認同AI有話語權(quán)這種主張，那么衍生的問題則是刑法如何保護AI的言論自由？哪些情況下AI傳播不實言論構(gòu)成誹謗罪或者誣告陷害罪等言論犯罪，哪些情況下又不構(gòu)成？這種基于“泛AI保護”的權(quán)利論顯然屬于人工智能法學(xué)研究中的反智化 〔9 〕體現(xiàn)，其對刑法適用的挑戰(zhàn)是偽挑戰(zhàn)，因為對它們予以刑法規(guī)制或者保護實現(xiàn)的正義，早已偏離法律價值意義上的正義，而是一種“代碼正義觀”或“算法正義觀”。〔10 〕當(dāng)然，如果在未來，AI或機器人作為一個新物種在人類社會得到認同，人類社會的哲學(xué)理念也因此發(fā)生了徹底改變，人工智能和自然人并列為這個世界上的兩種主體，那時再來討論基于人工智能或機器人的發(fā)展所帶來的刑法問題也許不遲;但也許，那個時候人類的刑法已非當(dāng)下我們所熟悉的刑法。事實上，大數(shù)據(jù)與人工智能的法律問題主要是如何將之運用于法律領(lǐng)域的問題，即結(jié)合類似于司法領(lǐng)域等具體場景解析“技術(shù)知識與專業(yè)知識的深度融合、明晰技術(shù)權(quán)力對專業(yè)權(quán)力的介入邊界” 〔11 〕以及運用規(guī)則等。

去偽存真，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息時代對刑法的真正挑戰(zhàn)在于：如何將傳統(tǒng)刑法理論適用于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪?？萍及l(fā)展所帶來的新問題首先是刑法如何規(guī)制科技發(fā)展中的新事物。例如，當(dāng)下引發(fā)熱議的人臉識別技術(shù)的刑法規(guī)制問題。人臉識別的研究始于20世紀(jì)60年代末。早期的人臉識別研究主要是采用提取人臉幾何特征以及模板匹配的方法?！?2 〕如今的人臉識別技術(shù)經(jīng)過多年的發(fā)展，對人的信息安全等會造成威脅，因此涉及他人甚至包括公權(quán)力主體對公民個人信息的濫用，如何降低并規(guī)制技術(shù)的使用帶來的不可預(yù)知的風(fēng)險，刑法是否應(yīng)當(dāng)在防范以及制裁方面等承擔(dān)相應(yīng)的功能，這些都是需要全新考慮的問題。在具體刑法規(guī)范適用層面，當(dāng)窮盡解釋的路徑后，現(xiàn)行規(guī)范體系的合理性則是需要直面的問題。其核心首先則是：如何將快速變化了的事實如爬蟲、人臉識別等科技事實，置于相對穩(wěn)定的規(guī)范體系之下予以解釋適用。其次則是傳統(tǒng)概念如何在新的場景下被理解和適用的問題。例如，首個深度鏈接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪案，〔13 〕首個流量劫持構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪案，〔14 〕首個刷單炒信入刑案，〔15 〕淘寶首例惡意差評師案，〔16 〕“非直接身體接觸” 〔17 〕猥褻兒童的定為犯罪，等等?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)時代，第三次科技革命開辟出了網(wǎng)絡(luò)空間，極大壓縮乃至改變了物理世界的時空關(guān)系和社會關(guān)系，新型案件層出不窮。由此，在現(xiàn)實社會空間中發(fā)展出來的刑法學(xué)信條能否原封不動地運用于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，即線下規(guī)則能否絕對移到線上，就值得反思”?！?8 〕總之，網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展導(dǎo)致刑法的法益之有無、空間效力、行為構(gòu)造、主體范圍、對象認定等均面臨挑戰(zhàn)，刑法理論在科技時代如何處理好其與科技發(fā)展帶來的新問題之間的關(guān)系，成為當(dāng)下刑法理論所必須思考和解決的問題。

生物技術(shù)時代催生了法律和倫理的新問題，并對傳統(tǒng)刑法理論提出了挑戰(zhàn)。生物科技時代人類使用生物工程技術(shù)輔助生殖、治療疾病、自由選擇結(jié)束或者開始生命，這些行為無不挑戰(zhàn)著刑法的適用是否要進行道德倫理的評價等既老且新的問題，并呼喚著傳統(tǒng)刑法理論的解釋論予以跟進或立法論予以解決。一直保持熱度的安樂死和近期宣判的基因編輯嬰兒案件，都是生物科技挑戰(zhàn)刑法理論的典型事件。

安樂死是個一直困擾刑法適用的既老常新的問題。隨著人類對自己生命質(zhì)量的追求，支持并要求實施安樂死的例證在世界各地不斷出現(xiàn)。2019年1月浙江臺州市第一起“安樂死”案件被宣判為故意殺人罪，〔19 〕對實施安樂死的行為人究竟無罪或是構(gòu)成故意殺人罪的問題再次引發(fā)社會關(guān)注。1986年9月陜西省漢中市發(fā)生我國首例安樂死案件，1991年5月17日法院對兩名被告人作出了無罪判決。我國首例安樂死案件的無罪判決與2019年臺州安樂死案件的有罪判決，反映了數(shù)十年間“安樂死的定性和是否符合倫理道德問題尚無法律依據(jù)，有待立法解決” 〔20 〕狀態(tài)仍未得到改變。刑法在法律與倫理、科技與倫理這些重要關(guān)系的取舍上仍裹足不前。2019年5月21日，第十三屆全國人大常委會第十次會議分組審議民法典人格權(quán)編草案時，列席會議的全國人大代表建議，自然人享有生命權(quán)，“安樂死”應(yīng)寫入民法典人格權(quán)編。這一建議如被采納，民法典如對安樂死進行合法化，可以預(yù)見，未來刑法也會對安樂死合法化;但是，如果民法典對安樂死暫時無法實現(xiàn)合法化，未來刑法理論如何妥當(dāng)應(yīng)對并處理安樂死案件的定性問題，是按無罪論抑或按照有罪論處理，無疑是生物科技時代將不斷持續(xù)引發(fā)討論的問題。

與安樂死案件內(nèi)容不同但性質(zhì)相似的是基因編輯嬰兒案。安樂死案件折射的問題是：人是否有資格結(jié)束自己的生命？基因編輯嬰兒案件折射的問題是：人是否能夠被編輯基因來開始自己的生命;兩者異曲同工地體現(xiàn)了法律與倫理之間的沖突以及由此帶來的對刑法適用的挑戰(zhàn)。2016年6月起，賀建奎團隊指使個別從業(yè)人員違規(guī)在人類胚胎上進行基因編輯并植入母體，最終有2名志愿者懷孕，其中1名已生下雙胞胎女嬰。2019年12月30日，法院宣判基因編輯嬰兒案中的賀建奎等3名被告人，因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動，構(gòu)成非法行醫(yī)罪?！?1 〕該案雖然已宣判，然而，由該案引起的科技對傳統(tǒng)刑法理論的挑戰(zhàn)只是剛剛開始。嚴(yán)格根據(jù)刑法構(gòu)成要件分析，賀建奎等三人的行為在刑法中缺乏相應(yīng)罪名予以規(guī)制，人類基因編輯研究事實上很難通過醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪“而被涵攝到刑法領(lǐng)域。通過過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等來涵攝超越人類基因編輯研究自由界限的行為，在合法性論證上也存在同樣的問題”。〔22 〕基因編輯嬰兒案最終以非法行醫(yī)罪定罪量刑，其意在于通過刑法最后防線的作用，推動和保障科技工作者“不違背科研倫理底線”這一醫(yī)學(xué)界的共識能夠得到踐行;同時，本案可以促使學(xué)者對傳統(tǒng)刑法在面臨諸如基因編輯嬰兒案件時如何進行妥當(dāng)解釋以及相應(yīng)的立法條款進行研究。除了安樂死和基因編輯嬰兒案之外，生物科技時代帶給刑法的挑戰(zhàn)還有很多。比如克隆人是不是刑法保護的“人”;非法代孕行為是否構(gòu)成刑法中的犯罪;基因信息是否為《刑法》第253條之一中的個人信息;僅有受害人承諾是否阻卻生物科技試驗行為的違法性;買賣胚胎行為如何處理;竊取他人冷凍精子行為如何規(guī)制;毀壞冷凍胚胎是故意殺人故意傷害抑或是故意毀壞財物罪;利用人工流產(chǎn)胎兒研究干細胞是否侵犯人的生命權(quán)利，等等。面對這些新問題，刑法是不斷增設(shè)新罪名以適應(yīng)未來生物科技的不斷發(fā)展，并由此構(gòu)建一種新的倫理刑法學(xué)的框架，還是讓傳統(tǒng)刑法理論甚至以犧牲法治國的罪刑法定原則為代價來“削足適履”，以及刑法如何在促進科技發(fā)展與保護法益之間實現(xiàn)平衡，這些都是科技時代刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展所必須要著重思考的問題。

總之，法律與科技之間的關(guān)系是復(fù)雜的，新興科技給法律制度帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，如何讓刑法在面對網(wǎng)絡(luò)科技與生物科技的沖擊時不斷調(diào)適自身的概念與學(xué)說，并在理論的推動下不斷更新自身的立法規(guī)范。換言之，如何處理好傳統(tǒng)刑法理論與科技時代帶來的新問題之間的關(guān)系，是當(dāng)下刑法理論研究必須著重思考并解決的重要問題。

二、要處理好風(fēng)險社會時代刑法安全治理與權(quán)利保障之間的關(guān)系

從20世紀(jì)50年代關(guān)于風(fēng)險問題的討論開始，歷經(jīng)數(shù)十年社會變遷，風(fēng)險社會由理論概念變成現(xiàn)實世界?！翱茖W(xué)技術(shù)的雙刃劍及由信息技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險社會” 〔23 〕的法律治理成為迫切需要解決的問題。風(fēng)險的發(fā)揮呼喚著社會的治理，法治作為社會治理的重要手段自然不可或缺;刑法作為所有部門法的保障法，發(fā)揮著社會治理的最后一道藩籬的作用;刑法的治理無法在前端使預(yù)防風(fēng)險的作用，卻可能在后端發(fā)揮圍追風(fēng)險的作用;同時，通過對風(fēng)險刑法治理的反思，刑事立法使風(fēng)險行為犯罪化，從而為今后風(fēng)險預(yù)防發(fā)揮作用。而刑法在風(fēng)險治理中發(fā)揮作用的這兩種方式，均存在社會安全價值與公民權(quán)利之間的沖突，如何處理好兩者之間的關(guān)系，是刑法理論因應(yīng)當(dāng)下風(fēng)險社會時代所需關(guān)注解決的問題。

近代歷史中代價最“昂貴”的災(zāi)難事件是1986年發(fā)生的切爾諾貝利核事故，將風(fēng)險社會殘酷地擺在世人面前;而“9·11事件”則再次將風(fēng)險社會對社會安全的沖擊血淋淋地暴露出來。以戰(zhàn)爭風(fēng)險、核風(fēng)險、恐怖犯罪風(fēng)險、基因風(fēng)險、疾患風(fēng)險等各類風(fēng)險為代表的高風(fēng)險社會成為全球的重要社會形態(tài)。在此風(fēng)險社會中，各國不能幸免。中國曾經(jīng)受2002年”非典“以及2008年汶川大地震兩起特大風(fēng)險事件沖擊，其他甲流旱災(zāi)洪災(zāi)臺風(fēng)環(huán)境等大大小小的風(fēng)險也時常考驗著國家治理能力。當(dāng)下我國則正在經(jīng)受新冠肺炎疫情風(fēng)險的沖擊，該風(fēng)險可以說是食品風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險，也可能包括基因風(fēng)險等在內(nèi)的綜合性風(fēng)險，風(fēng)險的復(fù)雜性也意味著治理的高難度性。

風(fēng)險社會時代風(fēng)險治理的現(xiàn)實緊迫需要時常使得刑法機能的實現(xiàn)徘徊在安全治理與權(quán)利保障之間;更多的時候，權(quán)利保障讓位于安全治理，自由刑法讓位于安全性。

新冠肺炎疫情防治期間，為了防止疫情蔓延將新冠肺炎風(fēng)險降低到最低限度，刑法在安全治理方面積極應(yīng)對，涉疫犯罪相關(guān)司法解釋要求對涉疫犯罪的辦理從快從嚴(yán)從重，〔24 〕以維護防疫抗疫時期的社會穩(wěn)定和社會秩序。比如，有關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，防疫期間針對醫(yī)務(wù)人員“構(gòu)成犯罪的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)從快審查批準(zhǔn)逮捕、提起公訴。人民法院應(yīng)當(dāng)加快審理進度，在全面查明案件事實的基礎(chǔ)上正確適用法律、準(zhǔn)確定罪量刑。對犯罪動機卑劣、情節(jié)惡劣、手段殘忍、主觀惡性深、人身危險性大，或者所犯罪行嚴(yán)重危害公共安全、社會影響惡劣的被告人，予以從嚴(yán)懲處，符合判處重刑至死刑條件的，堅決依法判處”?！?5 〕比如阮某等人涉嫌以危險方法危害公共安全罪案。2020年1月26日晚，38歲的阮某與其家人從湖北省潛江市自駕返回深圳市龍崗區(qū);1月27日上午，阮某在社區(qū)工作人員要求下簽訂了居家隔離承諾書。但之后，阮某拒不遵守居家隔離和每日測量報告體溫等要求，連續(xù)多日外出，故意隱瞞真實行程和活動，且對自己已有發(fā)熱咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調(diào)查走訪人員。當(dāng)?shù)鼐揭陨嫦右晕ｋU方法危害公共安全罪對瞞報阮某疫情的阮某家人予以立案偵查?！?6 〕再如，2020年2月4日，重慶25歲男子郭某龍與女友爭吵后心情郁悶，明知疫情期間唾液是新冠肺炎主要傳播途徑，為發(fā)泄情緒，其在重慶市渝北區(qū)新南路某商場外公路邊，先后尾隨石某某、何某某、林某某，并向石某某、何某某吐口水，向林某某潑灑色拉油，造成多人受到恐嚇，相關(guān)視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)媒體，產(chǎn)生惡劣社會影響。2月5日，郭某龍因涉嫌尋釁滋事罪被刑拘。經(jīng)檢測，其未感染新冠病毒肺炎。案發(fā)后，重慶市渝北區(qū)檢察院依法提前介入，并對郭某以涉嫌尋釁滋事罪批捕和提起公訴?！?7 〕司法實務(wù)部門本著司法解釋所要求的從快從嚴(yán)從重辦理涉疫犯罪案件的要求，無疑是針對實踐中“實施相應(yīng)的行為違反了合法行為的規(guī)制，通過刑罰（直接和間接地）對這樣的行為予以制止，從而盡力保障法律狀態(tài)”。〔28 〕

當(dāng)刑法被作為風(fēng)險刑法在社會治理與風(fēng)險防范中發(fā)揮重要作用之時，也是刑法權(quán)利保障機能的發(fā)揮力有不逮之時，從而也是與刑法作為自由刑法本性相違背之時。風(fēng)險的發(fā)生是各種原因的總和，法律治理并不能有效預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生或消除已發(fā)生的風(fēng)險，而其中刑法對于風(fēng)險的擴散遏制作用更加有限?！吧鷳B(tài)危機、核危機、化學(xué)和基因技術(shù)所造成的危機，主要潛藏于管理上的失誤和失敗及由此而造成的管理系統(tǒng)的坍塌和崩潰之中，主要潛藏于有關(guān)科學(xué)技術(shù)和法律法規(guī)之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩潰之中，主要潛藏于針對危及社會每一個人之風(fēng)險和災(zāi)難而形成的政治安全保障機制的坍塌和崩潰之中”?！?9 〕社會風(fēng)險的產(chǎn)生源于處于轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)代社會“仍然沿用傳統(tǒng)工業(yè)社會的管理方式來管理和規(guī)避風(fēng)險中的風(fēng)險問題”。〔30 〕比如信息閉塞而缺乏公開與透明，缺乏民間或市場力量的充分運用，過分倚重法律的力量并導(dǎo)致“法律萬能論”“泛刑主義”等而缺乏對風(fēng)險防范制度的綜合性構(gòu)建等。其實，在風(fēng)險治理中，“學(xué)者們早已關(guān)注到法治的不足，認為過分依賴法治也會出現(xiàn)風(fēng)險。法律萬能論和法律依賴癥曾經(jīng)受到嚴(yán)厲批評”，因為“法律萬能論過于依賴法律，也是對人類‘理性構(gòu)建和‘制度文明的極大沖擊與動搖”?！?1 〕

在風(fēng)險社會治理中，刑事案件的辦理要經(jīng)受得起權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。風(fēng)險發(fā)生時期與平常時期，刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)要盡量予以統(tǒng)一。法律是理性的產(chǎn)物，刑事治理應(yīng)實現(xiàn)形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一，為此，刑法必須秉承共同的善德、公平、正義等基本價值內(nèi)涵，〔32 〕“統(tǒng)治本身，無論其表現(xiàn)形式或運行機制為何，都必須依據(jù)原則，不能恣意胡來;都必須依據(jù)理性，不能為所欲為”?！?3 〕如果用刑法能治理風(fēng)險社會，那么社會上的風(fēng)險早已不復(fù)存在;以犧牲權(quán)利保障為代價以追求社會安全為價值，無異于緣木求魚或飲鴆止渴注定是無功而返;風(fēng)險社會催生的風(fēng)險刑法理論具有瓦解刑法自身的極大風(fēng)險，因為它倡導(dǎo)的是無邊界的刑法?！?4 〕因此，“即使我們認為‘風(fēng)險社會理論與‘風(fēng)險刑法理論具有一定的積極意義，比如，它們可以更好地提醒人類協(xié)調(diào)社會發(fā)展與工業(yè)化進程中的矛盾，但是，基于人權(quán)法治基本理念作為當(dāng)今文明各國價值追求的普遍目標(biāo)，對刑法謙抑性主義的信念也不能動搖”?！?5 〕

總之，隨著科技的發(fā)展，人類對自然資源的攫取以及各類戰(zhàn)爭暴恐等社會風(fēng)險的持續(xù)存在甚至是增加，刑法的適用必須堅守在罪刑法定的層面，即便是防范社會風(fēng)險，也不能隨意出入人罪，要處理好刑法在追求社會安全之價值與堅守保障權(quán)利之底線兩者之間的關(guān)系。刑法作為風(fēng)險社會時代社會治理的最后手段，不能舍本逐末而放棄權(quán)利保障之底線。否則，刑法的適用只能永遠停留在工具主義的層面，難以進化到與公民權(quán)利保障法相適應(yīng)的的現(xiàn)代化層面。

三、要處理好立法活性化時代“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系

立法活性化時代主要表現(xiàn)為立法活動過于頻繁。在立法活性化時代背景下，需要正確處理好刑法的“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系。晚近以來，我國刑事立法的活性化主要是犯罪化，犯罪化成為我國刑事立法“立改”主要內(nèi)容，以除罪化為內(nèi)容的刑事立法的“廢除”工作基本停止，刑法解釋論總體繁榮，但卻與立法的立改廢之間未形成協(xié)調(diào)互動?；诋?dāng)下我國刑事立法的現(xiàn)狀，要處理好立法活性化時代刑法“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系，則應(yīng)停止或減少我國刑事立法的犯罪化，并充分實現(xiàn)“立改”與“廢釋”之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。

要處理好立法活性化時代“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系，〔36 〕首先應(yīng)該停止或減少我國刑事立法的犯罪化。我國刑法從“一直在立”并“不斷在改”，通過不斷地犯罪化將刑法的功能由事后懲罰演變?yōu)槭孪阮A(yù)防。風(fēng)險社會的種種問題導(dǎo)致我國乃至世界各國刑法都朝著安全刑法的方向發(fā)展，法益的抽象化及行為無價值的盛行，社會安全優(yōu)于個人自由價值，刑法的“立改”立場日益走向維穩(wěn)而非維權(quán)，然而，刑法的法益保護與人權(quán)保障是基礎(chǔ)，刑法不能走向安全刑法，自由法治國刑法的權(quán)利本質(zhì)應(yīng)當(dāng)維持。刑法的犯罪化意味著對權(quán)利的壓制因而只具有極為相對的正當(dāng)性，最終也難以塑造社會成員自覺守法的內(nèi)心確信。通常認為，犯罪化至少應(yīng)當(dāng)遵循法益侵害原則、權(quán)利保障原則與刑法謙抑原則。刑法的謙抑性既包括對罪的謙抑，也包括對刑的謙抑。從1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案（一）》到2017年11月4日《中華人民共和國刑法修正案（十）》，基本都是在進行犯罪化的立法，刑法罪名從1997年的414個到至今為止的470個，從醉駕型危險駕駛罪到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，從組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪到組織、資助非法聚集罪等等。如2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將“以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息”的行為按照《刑法》第363條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。這里的淫穢物品，根據(jù)《刑法》第367條規(guī)定，是指淫穢的“書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”，顯然，這里的“書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片”都是實物或者說實體性的物品，因此本條的“其他淫穢物品”應(yīng)該是和書刊錄像帶等實體性物品相類似的其他淫穢物品，比如抖音視頻。同時，物品的含義也是指東西、物件。鑒于“我國的法治基礎(chǔ)依然薄弱，人權(quán)保障意識仍待加強，刑法結(jié)構(gòu)尚未改變，刑法立法科學(xué)性仍需提升等現(xiàn)實問題”，因此就當(dāng)前情況來看，“在較長一段時期之內(nèi)，我國仍應(yīng)當(dāng)采取穩(wěn)健型刑法立法觀，即以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為主要目標(biāo)，兼顧刑法的法益保護機能，小幅‘?dāng)U大犯罪圈”?！?7 〕未來我國刑事立法的根本方向應(yīng)該是停止或減少犯罪化，〔38 〕以滿足社會發(fā)展的新需求及充分實現(xiàn)刑法的權(quán)利保障機能。

與過度犯罪化相適應(yīng)的，是晚近我國刑事立法中的象征性。沒有實效性的立法是應(yīng)當(dāng)盡量禁止，尤其是在刑法中，作為保障法的屬性使得其更加追求經(jīng)濟性、明確性和簡約性。象征性刑事立法是立法者回應(yīng)社會關(guān)切的一種手段，體現(xiàn)的是刑法工具主義思想?！?9 〕對此，應(yīng)當(dāng)努力尋求一種比象征性刑事立法更為合理的風(fēng)險抗制方式。畢竟，刑法只是社會治理體系中的一個部分，應(yīng)當(dāng)將刑法置于整個社會規(guī)范以及其他非規(guī)范形式的治理體系中來予以考慮。未來，除了應(yīng)當(dāng)杜絕象征性立法的方式外，對于已經(jīng)存在的一些僅具象征性意義的條款，應(yīng)當(dāng)適時地予以修改或者廢除，進而保持刑法的明確性、實效性與謙抑性。

要處理好立法活性化時代“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系，其次應(yīng)該充分實現(xiàn)立改廢之間的協(xié)調(diào)性與適時性。過度犯罪化與象征性的刑事立法導(dǎo)致刑法的偏重于立或改，廢未當(dāng)時，釋論停留于學(xué)界。為此，今后我國刑事立法應(yīng)該做到該立則立、該改則改、該廢則廢，同時刑事立法應(yīng)該盡量吸收刑法解釋論的合理建議，以實現(xiàn)刑法立改廢釋之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。

該立則立。有的行為，以前可能不是犯罪但現(xiàn)在卻可能屬于犯罪，刑事立法應(yīng)該及時予以犯罪化，即該立的則立。比如對他人的生命身體名譽等進行恐嚇的行為，日本、德國、西班牙、加拿大、芬蘭、俄羅斯等國均規(guī)定為犯罪，只不過罪名表述不完全相同，英國和法國為脅迫罪，德國為恐嚇罪，意大利和西班牙為威脅罪，日本為脅迫罪等。這種以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)而脅迫他人的行為，之所以為各國刑法規(guī)定為犯罪，乃因該種行為造成被害人精神恐慌，嚴(yán)重妨礙了公民的人身自由和精神自由。我國刑法學(xué)界一直呼吁刑法增設(shè)恐嚇罪以有效保護公民自由與社會秩序?！靶谭ń沟囊恍┓缸?，不僅保護人的行動自由，而且保護人的意志活動自由。如果人沒有自由意志，其一舉一動完全是被決定的，那么，法律就沒有必要保護人的意志活動自由”。〔40 〕然而，面對各種嚴(yán)重干擾他人正常工作和生活或?qū)е率芎φ呋忌暇窦膊∩踔磷詺⒌目謬樞袨?，我國刑法或用尋釁滋事罪進行錯位處理，或按照違反治安管理行政處罰法進行處理，尚未有效遏制此類行為。總之，盡管刑法學(xué)界對增設(shè)恐嚇罪的呼聲一直很高，然而刑事立法對這種行為沒有作出及時的跟進和規(guī)制。再如，我國刑法學(xué)界近年來一直呼吁增設(shè)背信罪，它和恐嚇罪一樣，都是我國刑法該立而未立的罪名。

該改則改。有的行為，以往規(guī)定得不太合理或者比較粗疏，隨著犯罪行為的變化或立法技術(shù)的進步，刑事立法應(yīng)該及時予以修改，即該改的則改。有的犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定不合理，隨著時代的發(fā)展變化理應(yīng)予以及時修改。以強奸罪為例。《刑法》第236條規(guī)定的對象是“婦女”，而德國《刑法》第177條規(guī)定的強奸罪對象是“他人”，除了婦女之外還包括男性。面對實踐中時有發(fā)生的強奸男性的犯罪，司法部門卻只能以故意傷害罪論處，如果沒有達到故意傷害罪輕傷程度的則無法處理。此種立法缺漏，固然和中國傳統(tǒng)文化對性貞操性名譽“重女輕男”的態(tài)度直接相關(guān)。更重要的是，我國立法過程墨守成規(guī)的陋習(xí)時常作祟才是主要原因。事實上，“將男性納入強奸罪的受害對象是立法趨勢”。除德國外，“瑞典、芬蘭、挪威、丹麥等國的刑法典在規(guī)定強奸罪及其他侵犯型性暴力犯罪時，都將‘被害人表述為‘他人”?！?1 〕我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，不利于對男性人權(quán)的保護。如果刑事立法面對強奸犯罪形態(tài)的改變而不愿意與時俱進，面對司法實踐中男性被性侵害在法律上如何處理的問題不予回答，刑法作為保障法的地位和權(quán)威性勢必會受到?jīng)_擊。再如，《刑法》第237條第1款的強制侮辱罪以婦女為對象，第240條拐賣婦女、兒童罪則排斥了對成年男性的保護，人為根據(jù)人的性別而非人之為人本該享有的基本權(quán)利來設(shè)定保護對象，從而造成了公民人權(quán)保障不力和立法滯后的狀況。再如，性賄賂如同財物賄賂一樣具有腐蝕性且破壞了公務(wù)人員的廉潔性和不可收買性，刑法學(xué)界一直呼吁應(yīng)該修改《刑法》第385條受賄罪的構(gòu)成要件，將性賄賂行為入罪化，然而刑事立法一直未有所動。有的犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定非常粗疏，隨著立法技術(shù)的提升理應(yīng)予以修改明確，比如非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、聚眾擾亂社會秩序罪等“口袋罪”的罪狀均為適例，這些也屬于該改而未改的罪名。

該廢則廢。有的行為，以前可能是犯罪但現(xiàn)在可能不是犯罪，刑事立法本該予以除罪化，但是卻該廢的不廢。比如，《刑法》第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，該罪是與傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟時代的通訊方式相適應(yīng)的罪名，其中有的犯罪對象如電報，現(xiàn)在基本已消失不見;傳統(tǒng)紙媒郵件在網(wǎng)絡(luò)通訊的高度發(fā)達的背景下也日漸減少，開拆隱匿毀棄行為也越來越少。尤其是，即便發(fā)生私自開拆隱匿毀棄郵件和電報的行為，如果這樣的行為僅限于此并未發(fā)生信息泄露的風(fēng)險或者結(jié)果，將之定罪純屬浪費司法資源，且違背《刑法》第13條犯罪概念但書的規(guī)定以及罪刑法定原則處罰值得處罰的行為這一實質(zhì)側(cè)面的要求。如果私自開拆隱匿毀棄郵件和電報的行為導(dǎo)致信息泄露，在2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案（七）》已然增設(shè)侵犯公民個人信息罪的情況下，顯然莫如直接適用該罪予以處罰。可見，隨著刑事立法不斷增設(shè)新罪名以及刑法傳統(tǒng)罪名行為的日漸消亡，刑事立法應(yīng)該對第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪予以除罪化，以此來適應(yīng)犯罪形勢與新的立法現(xiàn)狀，并實現(xiàn)我國刑事立法的科學(xué)化和司法資源的合理配置。再如虛報注冊資本罪、抽逃出資罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪、傳授犯罪方法罪等罪名均為應(yīng)該予以除罪化的罪名。然而，刑事立法對于這些罪名卻一直沒有進行修改或廢除?？梢哉f，這是該廢的不廢。

至于刑法的立改廢釋之“釋”，是刑法適用的核心環(huán)節(jié)。立改廢是立法層面的工作，釋則是理論層面的內(nèi)容。晚近以來，在法教義學(xué)的推動下，我國刑法的解釋論有了長足發(fā)展。罪刑法定原則早已經(jīng)成為公認的解釋原則，刑法的解釋不僅要恪守罪刑法定原則，更應(yīng)當(dāng)積極捍衛(wèi)罪刑法定原則。對此，刑法解釋應(yīng)當(dāng)堅持以文義解釋的方法為主，保持形式入罪實質(zhì)出罪的解釋立場，避免隨意解釋的情形。刑法的解釋是必然的，但有其方法與界限，解釋的界限何在比如可否允許不利于被告人的擴大解釋以及允許到何種程度，通常會影響罪刑法定原則真正的規(guī)范效力，因為過度擴張刑法解釋，可能會掏空罪刑法定原則的基礎(chǔ)內(nèi)涵?！?2 〕但制定法的文義體系又具有一定滯后性，怎么把不好的條文解釋為好的，因而成為刑法解釋中的重要問題。在解釋的過程中，不能僅從純事實描述中尋求答案，而要從是否有助于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能與法益保護目的中尋求標(biāo)準(zhǔn)，以全面評價行為是否符合構(gòu)成要件。〔43 〕在正確的解釋立場支配下并發(fā)展出發(fā)達的刑法解釋論，才能為刑事立法的廢改立提供深厚的理論養(yǎng)分，從而實現(xiàn)刑事立法立改廢釋之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。我國刑事立法的立改廢固然活躍，然而，在如何聽取刑法學(xué)界的聲音亦即有效吸收刑法解釋論的精華上，做得還不夠，否則就不會有前述該立的不立該改的不改、該廢的不廢的狀況發(fā)生。刑事立法是實踐性的活動，刑法解釋是理論性的探討，理論離開實踐是空洞的，而實踐離開理論則將是盲目的。我國刑事立法的立改廢工作今后要加強和刑法學(xué)界的互動，以形成立改廢釋的協(xié)調(diào)有序發(fā)展。

刑法的立改廢釋是一項整體性的工作，在刑事立法的過程中，必須保持刑法的新立、修改、廢除和解釋之間的協(xié)調(diào)性，在總體構(gòu)成的意義上發(fā)揮各自不同的功能，適時對刑法予以完善。刑法立改廢釋的必要性與合理性審視也應(yīng)放在盡可能廣泛的視域中展開，由機械的規(guī)則增設(shè)轉(zhuǎn)向能動的規(guī)范完善，由靜態(tài)的研究法律規(guī)則轉(zhuǎn)向動態(tài)的考察法律實施，由局部的價值評判法律規(guī)范轉(zhuǎn)向整體的觀察法治運行效果?！?4 〕唯此，刑法的立改廢釋才能合理并進?？傊?，刑法理論如欲因應(yīng)立法活性化時代的發(fā)展，必須處理好“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上推動我國科學(xué)刑事立法體系不斷發(fā)展完善。與此同時，刑事立法的活性化時代本身也需要反思，因為法律“不應(yīng)過于輕易地修改，不應(yīng)允許一種隨機性的立法模式，使得任何興之所至的繁瑣性的念頭都能不受約束地被轉(zhuǎn)化為立法”。〔45 〕

四、要處理好法定犯時代犯罪擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系

自20世紀(jì)初以來，隨著現(xiàn)代行政向給付行政的轉(zhuǎn)變，政府職能不斷加強，行政權(quán)不斷擴大，行政管理法規(guī)范圍日趨龐大，行政法調(diào)整的社會關(guān)系的領(lǐng)域不斷擴充，〔46 〕行政違法行為日漸增加。相應(yīng)地，刑法中的法定犯也不斷增加。在21世紀(jì)科技時代與風(fēng)險社會的助力下，基于社會生活安全控制的需求，刑法日益關(guān)注早期化失范化的不安全行為，“與此相適應(yīng)就出現(xiàn)了法律上的犯罪形態(tài)的結(jié)構(gòu)性的變化，也就是說，犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面”，〔47 〕法定犯時代全面到來。然而，法定犯數(shù)量的不斷增加，除了刑事立法主要是針對法定犯的犯罪化之外，最主要的原因在于，法定犯構(gòu)成要件不斷被擴容，作為刑事法治國之底線的罪刑法定原則不斷被突破;如何處理好法定犯時代犯罪擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系，由此成為法定犯時代的重要問題。

法定犯不斷被擴容的重要原因是：刑事立法的不明確為擴容留下空間。罪刑法定原則要求立法必須明確，不明確而無效，然而我國刑法中的很多法定犯都沒有做到立法的明確性。比如，《刑法》第225條非法經(jīng)營罪第4款規(guī)定的兜底性條款，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，為該罪淪為“口袋罪”起到了重要作用;又如《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，何為該條規(guī)定的“利用信息網(wǎng)絡(luò)”實施犯罪，就內(nèi)涵不清外延不明，該罪因此在實踐中有成為新的“口袋罪”的趨勢。立法創(chuàng)設(shè)時的法定犯構(gòu)成要件的不明確不清晰，為法定犯的被擴容提供了重要的前提條件?？梢哉f，法定犯的諸多罪名在立法創(chuàng)設(shè)時就存在著違背罪刑法定原則進行立法因而存在被擴容的風(fēng)險。

司法解釋在一定程度上使得法定犯不斷擴容。我國采用以司法解釋為主的刑事司法模式，最高司法機關(guān)頒布的很多司法解釋不僅僅是在行使司法權(quán)，在某種意義上，更是在行使立法權(quán)?！缎谭ā返?93條規(guī)定，“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的”構(gòu)成尋釁滋事罪，而“下列行為”依次是：隨意毆打他人、情節(jié)惡劣的、追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的、強拿硬要或者任意損毀，占用公私人財物，情節(jié)嚴(yán)重的，以及在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。如果說《刑法》第293條規(guī)定的這四種行為本身就極為寬泛，那么，司法解釋的規(guī)定則為尋釁滋事罪的擴容起到了積極作用。2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩高兩部”）《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》以及2019年4月9日《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》先后規(guī)定，采用“有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢”等“軟暴力”，“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段”，屬于第293條中的“恐嚇”，構(gòu)成尋釁滋事罪?！白虜_、糾纏、哄鬧、聚眾造勢”等這些文義邊界模糊的詞語是兩個司法解釋共同規(guī)定的內(nèi)容，而且只要“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”而不要發(fā)生實際結(jié)果就可以認定犯罪成立。通過這兩個司法解釋，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件被大大擴容?！缎谭ā返?93條立法本身的不明確以及相關(guān)司法解釋的擴張解釋，尋釁滋事成為“現(xiàn)行刑法中最具代表性的一項口袋式罪名”?！?8 〕實踐中發(fā)生的“軟暴力”要賬構(gòu)成尋釁滋事罪的案例也因此呈現(xiàn)出和以往犯罪完全不同的色彩，“要賬的方式是跟隨”，“與欠款人同吃同住”，“欠款人走到哪跟到哪，但不打罵欠款人，也不限制欠款人的自由”，〔49 〕這些要賬行為，在一定條件下有可能被定為尋釁滋事罪。

再如近期司法解釋對非法放貸行為以非法經(jīng)營罪定律的規(guī)定，也是對非法經(jīng)營罪這一法定犯的擴容之典型代表。2019年10月21日“兩高兩部”《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，將“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”以非法經(jīng)營罪第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”即兜底條款入罪?！案呃J如飲鴆止渴誘發(fā)諸多刑事犯罪” 〔50 〕，因而社會危害性嚴(yán)重固有打擊的必要，然而，“高利貸是私有財產(chǎn)的一種交易”，動用刑罰處罰違背了“民法自愿交易原則”。尤其是，〔51 〕在我國“高利貸行為，實質(zhì)是較高利息的民間借貸行為，并沒有行政規(guī)范規(guī)定其需要經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)或許可后才有的活動，它的存在本來是無所謂國家的批準(zhǔn)或許可的”，“從非法經(jīng)營罪‘違反國家規(guī)定的前提考慮，沒有法律法規(guī)的規(guī)定也就不存在違反‘國家規(guī)定”。通過頒布司法解釋將非法放貸行為入罪，“為刑法擴張適用范圍提供了法律上的依據(jù)，并且在一定程度上擠占了規(guī)定明確的法條的適用空間”，“從而給落實罪刑法定原則帶來潛在的威脅”?！?2 〕從構(gòu)成要件符合性與堅守罪刑法定原則出發(fā)，高利貸行為能否成立非法經(jīng)營罪有待商榷。

刑事司法實踐在一定程度上使得法定犯不斷擴容。司法實務(wù)面對各類新型犯罪，出于維護社會秩序和穩(wěn)定出發(fā)，在急于打擊而又沒有直接刑法依據(jù)的情況下，通過對既有法定犯構(gòu)成要件進行擴容。以開設(shè)賭場罪為例。《刑法》第303條第2款規(guī)定“開設(shè)賭場的”構(gòu)成本罪。該條采用的是簡單罪狀，對于行為沒有過多描述，罪狀即等同于罪名。這種簡單的立法為司法實務(wù)突破罪刑法定原則將該罪構(gòu)成要件擴容提供了可能。對于開設(shè)賭場行為的理解，一般認為，是指開設(shè)和經(jīng)營賭場，提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博而從中營利的行為。傳統(tǒng)刑法理論認為這里的賭場是指物理性的專供賭博之用的空間場所，如賭窟賭坊等。虛擬性的網(wǎng)絡(luò)空間是否為開設(shè)賭場罪的賭場，司法解釋已明確作了擴容處理，但只限于“建立賭博網(wǎng)站”，并不包括在微信群里組織賭博的行為。近年來，隨著手機終端和微信用戶的日益增多，利用微信組織賭博能否構(gòu)成開設(shè)賭場罪成為一個新問題。對此，司法實踐基本都是按照開設(shè)賭場罪對待，即將微信群里組織賭博的行為，視同開設(shè)賭場罪。2018年12月25日，最高人民法院發(fā)布第20批指導(dǎo)性案例，其中第105號案例明確，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果等方式進行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動的，屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。〔53 〕然而，司法實踐部門的做法有待商榷。其一，《刑法》第303條開設(shè)賭場行為規(guī)定于1997年，后被2006年6月29日的《中華人民共和國刑法修正案（六）》所單獨成罪，而微信是騰訊公司于2011年推出的，這表明，在刑法規(guī)定開設(shè)賭場行為以及后來獨立成罪時，微信還沒有出現(xiàn)。因此，開設(shè)賭場罪所說的賭場顯然不包括微信空間的“賭場”。其二，雖然最高司法機關(guān)已作出司法解釋，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間可以認定為賭場，但是，司法解釋對于虛擬空間的賭場只限于開設(shè)“賭博網(wǎng)站” 〔54 〕而并不包括微信。這固然與相關(guān)司法解釋先后于2005年和2010年頒布而當(dāng)時微信也沒有出現(xiàn)有關(guān)，但更是表明，刑法中開設(shè)賭場罪中的賭場只限于傳統(tǒng)物理空間而不包括網(wǎng)站這一虛擬空間，否則就不會對此問題專門通過司法解釋加以擴容。然而即便如此，其三，司法解釋將“賭博網(wǎng)站”解釋為賭場不等于可以據(jù)此將微信群解釋為賭場，因為微信群與司法解釋所規(guī)定的“賭博網(wǎng)站”是性質(zhì)完全不同的兩類事物。網(wǎng)站是指在互聯(lián)網(wǎng)上根據(jù)一定的規(guī)則，使用通用標(biāo)記語言等工具制作的用于展示特定內(nèi)容相關(guān)網(wǎng)頁的集合。微信則是為智能終端提供即時通訊服務(wù)的免費應(yīng)用程序。在司法解釋只規(guī)定了開設(shè)賭博網(wǎng)站的行為可以視為開設(shè)賭場的情況下，并不能據(jù)此推斷解釋在微信群里組織賭博的行為也構(gòu)成開設(shè)賭場罪?？傊?，正如學(xué)界有觀點認為：“開設(shè)賭場罪中的賭場，應(yīng)為供賭博之用、能實際出入的物理意義上的場所。而網(wǎng)絡(luò)賭博場地是虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，如果將其認定為賭場，則有類推解釋之嫌，有違罪刑法定原則?！?〔55 〕如果說司法解釋將建立賭博網(wǎng)站解釋為開設(shè)賭場已經(jīng)有違罪刑法定原則之嫌的話，那么，在此司法解釋的基礎(chǔ)上更往前一步，將微信里組織賭博的行為也認定為開設(shè)賭場罪，則無異于類推解釋了。通過微信組織賭博行為危害性當(dāng)然嚴(yán)重。然而，在《刑法》第303條第2款無法涵攝此種行為的情況下，如欲對之予以懲處，理應(yīng)通過立法修改《刑法》第303條之規(guī)定，而非通過司法實踐類推解釋來實現(xiàn)。

罪刑法定原則確保對公民基本人權(quán)的尊重，它“事前以成文法的形式明確規(guī)定犯罪及其法律后果，從而使得人們能夠在法律允許的范圍內(nèi)自由地行動”，〔56 〕“國民才確實得以避免來自于國家權(quán)力機構(gòu)的意外打擊。” 〔57 〕如何準(zhǔn)確界定行政不法向刑事不法轉(zhuǎn)化的條件 〔58 〕以及法定犯處罰范圍的問題，進而處理好法定犯構(gòu)成要件擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系問題，〔59 〕由此成為法定犯時代需要持續(xù)關(guān)注的話題。

五、要處理好民法典時代公法與私法之間融合的關(guān)系

要處理好民法典時代公法與私法之間融合的關(guān)系問題，實際上就是要處理好民法典時代刑法與民法之間融合的關(guān)系。對于這一問題，刑法學(xué)界一般體現(xiàn)在具體案件中討論刑民交叉問題。實際上，有關(guān)刑民交叉所有問題的根本在于，當(dāng)下我們正處在公法與私法相互融合的世界法治化進程中;而隨著近年來我國民法典編纂的進行與民法典時代的全面到來，公法與私法的融合發(fā)展以及如何處理好刑民交叉問題，由此成為民法典時代引人關(guān)注的話題。

當(dāng)下民法典時代的趨勢是傳統(tǒng)的公法與私法之間不斷趨于融合。傳統(tǒng)的公法與私法之間的絕對劃分理論早就已經(jīng)面臨危機。19世紀(jì)以來，公法與私法之間的界限就被學(xué)者們認為其實是模糊不清的，邊沁指出：“一項法律的范圍，以及民法類或單純命令類法律同懲罰性法律之間的區(qū)別，自然含糊不清。這一含糊造成了民法典與刑法典之間、法律的民法分支與刑法分支之間界限不清。” 〔60 〕因此，一國全部的立法哪些部分屬于民法，哪些部分屬于刑法，在邊沁看來，都是難以劃清的。20世紀(jì)開始，隨著資本主義國家的經(jīng)濟危機促進國家干預(yù)的發(fā)展，以及國家理性神話的破滅促使對公法與私法的劃分理論被予以反思?！?1 〕公法與私法的融合是社會發(fā)展過程中的一種法現(xiàn)象，其一方面是法自身在調(diào)控社會事物過程中的一種客觀規(guī)律性，另一方面也離不開人為的制度設(shè)計與觀念作用?！?2 〕而公法與私法的融合主要表現(xiàn)為兩種趨向：一是私法公法化;二是公法私法化。前者是指為了保護社會公共利益，國家對社會領(lǐng)域的干預(yù)突破了傳統(tǒng)的公法和私法界限，公法原則滲透到私權(quán)自治領(lǐng)域并規(guī)范私法關(guān)系;〔63 〕后者是指由于政府職能的不斷擴大，傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式也被逐漸引入到公法領(lǐng)域，私法原則以及各種法律關(guān)系不斷向公法領(lǐng)域拓展。然而，無論公法還是私法，在其作為國家法方面具有共通的性質(zhì)。公法是私法的有力保障，私法是公法的適用前提，公法與私法之間的融合意味著刑法與民法的相互影響，自然人權(quán)利的刑民一體化保護機制有望更加成熟發(fā)展。

刑法對民法的影響隨處可見。比如近年來在教育為主、懲罰為主以及寬嚴(yán)相濟刑事政策的影響下，刑法加大力度對未成人合法權(quán)益進行保障，民法也作了相應(yīng)跟進?！睹穹倓t》第191條將未成人受到性侵害請求損害賠償?shù)脑V訟時效期間，自受害人年滿18周歲之日起計算，這一條款對于形成緊密銜接的刑民一體化未成人保護機制無疑會發(fā)揮巨大作用?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。”在未成人遭受性侵害的案件中，性侵害的身體創(chuàng)傷以及行為是否構(gòu)成強奸罪或者猥褻犯罪較易認定，但是民事?lián)p害賠償卻難以認定。因為未成人年齡幼小難以準(zhǔn)確認識到行為對自己的傷害，同時在性侵害行為給未成人自身的心理創(chuàng)傷上難以體認。因此，即便在性侵害未成人的案件刑事定性的前提下，也難以對未成人的心理和精神創(chuàng)傷的從民事賠償角度予以彌補，從而在未成人遭受性侵害的案件中可能會存在“刑事可以定罪民事?lián)p失難賠”的局面?！睹穹倓t》給予未成年人訴訟時效特別保護“給受到性侵害的未成年人提供了成年后尋求法律救濟的機會，是有利于保護未成年人合法利益的”，〔64 〕而且借此可形成刑事定罪與民事賠償刑民一體化的保護機制，從而有利于更有效更周全地維護未成人的合法權(quán)益。無論刑民一體化的實踐是否具有動態(tài)性，是否會受到政策的影響，最終都應(yīng)當(dāng)遵循與發(fā)揮民法的自治原則與刑法的保障功能，惟此才能形成自然人權(quán)利的刑民一體化保護的有效機制。

民法對刑法的影響則更是深刻而具體?；诠ㄅc私法融合的背景，從刑民一體化視角分析，民法作為前置法對刑法的解釋有著重要作用。《民法總則》新設(shè)立的英雄烈士名譽保護條款對刑法侮辱罪誹謗罪的影響即為重要的例證?！睹穹倓t》第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。”為了進一步推進《民法總則》英烈榮譽保護條款的實施，2018年4月27日，第十三屆全國人大常委會第二次會議審議通過了《中華人民共和國英雄烈士保護法》（下文簡稱《英烈保護法》）第2條規(guī)定：“國家和人民永遠尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻。近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮斗、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽。”據(jù)此，《民法總則》第185條里所說的“英雄烈士”是指為全人類進步和平而獻身的近代以來即1840年鴉片戰(zhàn)爭以來的“已故之人，即犧牲者”，〔65 〕以往民法規(guī)范只保護活著的人的名譽，此次《民法總則》保護英雄烈士的名譽，這在我國民事規(guī)范中是第一次。這一規(guī)定，將會直接影響刑法相關(guān)犯罪的認定范圍。

《刑法》第246條規(guī)定，“以暴力或者其他方法，公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成侮辱罪或者誹謗罪。這里的“他人”，現(xiàn)行刑法理論通說認為是“特定的自然人”，〔66 〕這里的特定自然人是否包括死者，“死者能否作為侮辱罪、誹謗罪的對象”？〔67 〕曾有觀點認為“死者可以作為侮辱罪誹謗罪的對象”，〔68 〕但是這種觀點沒有得到大家的支持。名譽權(quán)是公民人格權(quán)中的一種，對于自然人來說，一般認為人格權(quán)不可轉(zhuǎn)讓不可繼承同時也不可拋棄，其始于出生，終于死亡?！?9 〕因此，至今刑法學(xué)界的共識是：死者不是本罪的對象?！?0 〕然而，在民法英烈名譽保護條款設(shè)立之后，刑法侮辱罪誹謗罪的對象“他人”無疑會發(fā)生改變;除了活著的人之外，逝去的人（僅限于英雄烈士）也屬于《刑法》第246條“他人”之列。《英烈保護法》第26條規(guī)定：“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然這一規(guī)定正是對《民法總則》第185條侵害英烈榮譽民事責(zé)任條款的遞進，它進一步規(guī)定了侵犯英烈榮譽的行政責(zé)任和刑事責(zé)任;而其中刑事責(zé)任的落實，最終也就是《刑法》第246條的解釋適用。可見，《民法總則》英烈名譽保護條款和《英烈保護法》一起，形成了刑法侮辱罪誹謗罪完整的前置法，在違背前置法的前提之下，如果符合《刑法》第246條情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然成立侮辱罪或誹謗罪。

總之，在民法典時代，刑法理論研究應(yīng)關(guān)注如何處理好公法與私法亦即刑法與民法之間融合的關(guān)系問題。同時，處理好這一關(guān)系的前提是，務(wù)必清楚刑法和民法的目的并不相同。刑法的目的是為了懲罰犯罪維護社會秩序，民法的目的是為了塑造市民生活自治的原則及考慮到各方的最佳利益;刑法秉承罪刑法定，民法強調(diào)意思自由。民法典時代公法與私法的融合刑法與民法的交叉，是指在各自理念和制度的交互作用下，推動形成更加完善切實可行的自然人刑民一體化保護機制。

結(jié)語

一個時代有一個時代的使命，一個時代有一個時代的問題;時代的快速發(fā)展要求刑法理論必須適時跟進。“生活不是為了概念的緣故而存在，應(yīng)該說概念是為了生活的緣故而存在?！?〔71〕刑法理論不是為了刻板的概念而存在，恰恰相反，理論的教義是為了時代的需求而誕生。以科技時代為顯性特征的當(dāng)下時代，催生了很多新問題急需法學(xué)理論予以解決。刑法理論如欲因應(yīng)時代發(fā)展需要處理好以下五種關(guān)系，即風(fēng)險社會時代刑法安全治理與人權(quán)保障之間的關(guān)系，科技時代傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系，立法活性化時代刑事立法的“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系，法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系，民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關(guān)系。同時，高科技時代到風(fēng)險社會時代到立法活性化時代以及法定犯時代和民法典時代，這五個時代之間有著由此及彼的內(nèi)在邏輯推動和邏輯聯(lián)系，而不是毫無關(guān)聯(lián)的五個時代;刑法理論應(yīng)處理好的這五種關(guān)系由此也是相互聯(lián)系由此及彼的。洞見時代的特性，反映時代的問題，抓住時代的脈搏，尋找刑法理論順應(yīng)時代發(fā)展所應(yīng)著重考慮的幾種關(guān)系，雖然未必是解決“刑法理論如何因應(yīng)時代發(fā)展”這一時代之問的全貌，但至少是一種面向時代需求的嘗試。

Abstract： From the perspective of criminal law theory， we examine the current era is ：we are living in a high-tech era led by network technology; an era of high risk society caused by the continuous development of science and technology and its side effects; an era of legislative activity in which a large number of new offences occur frequently and continue to be criminalized; an era of statutory crime in which the pattern changes from the absolute dominance of traditional natural crime to the absolute proportion of statutory crime; an era of Civil Code marked by the compilation of Civil Code. Under the background， the theory of criminal law would probably have to deal with the five relations： the relationship between the traditional criminal law theory and the new development in the era of science and technology， the relationship between criminal law security governance and human rights protection in the era of risk society， between "establishment - reform" and "abolishment - interpretation" in criminal legislation in the era of legislation activation， between the expansion of crime in the era of statutory crime and the bottom line adherence， between the fusion of private law and public law in the era of Civil Code. In the development of criminal jurisprudence， only by constantly searching for the problems of the times and fully reflecting the characteristics can a theory with vitality be formed.

Key words： theory of criminal law; high-tech era; the era of risk society; the era of legislation activity; statutory offense; the era of Civil code