●李冠煜

一、貪污罪量刑規(guī)范化的研究基礎(chǔ)

2017年10月18日，習(xí)近平在向中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)作報(bào)告時(shí)指出，要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長(zhǎng)震懾。2018年1月11日，他在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第二次全體會(huì)議上進(jìn)一步明確，深化標(biāo)本兼治，構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機(jī)制。同年12月13日，習(xí)近平又在中共中央政治局第十一次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，在新的起點(diǎn)上持續(xù)深化黨的紀(jì)律檢查體制和國(guó)家監(jiān)察體制改革，推進(jìn)反腐敗工作法治化、規(guī)范化?？梢姡瑖?yán)厲懲治腐敗犯罪是推進(jìn)全面從嚴(yán)治黨的重要舉措，這一政策精神早已被貫徹到《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（九）》）和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂罪解釋》）中，并體現(xiàn)在貪污罪的量刑實(shí)踐中。

（一）問題的提出

盡管“嚴(yán)厲反腐”成為刑事政策的現(xiàn)實(shí)選擇，但上述政策目標(biāo)的變化過程明顯表現(xiàn)出我國(guó)腐敗治理從政策反腐到法治反腐、從治標(biāo)策略到治本方略、從短效機(jī)制到長(zhǎng)效機(jī)制的轉(zhuǎn)變，以此指導(dǎo)腐敗犯罪量刑實(shí)踐，不得違背現(xiàn)代刑事法治精神。一方面，腐敗犯罪刑事政策應(yīng)當(dāng)符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，不能片面追求從嚴(yán)懲處或?qū)挻筇幚?；另一方面，它必須符合罪刑法定等刑法基本原則，不能一味追求重刑的威懾效應(yīng)或輕刑的改造作用。

然而，貪污罪量刑實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，腐敗犯罪刑事政策的適用情況并不理想，雖然它較為忠實(shí)地執(zhí)行了從“嚴(yán)”政策，但對(duì)從“寬”和“相濟(jì)”政策要求的把握出現(xiàn)了偏差，導(dǎo)致該罪的量刑規(guī)范化程度有待提高，具體表現(xiàn)在：（1）沒有完全改變“惟數(shù)額論”的量刑模式；（2）沒有準(zhǔn)確區(qū)分責(zé)任刑裁量階段與預(yù)防刑裁量階段；（3）沒有嚴(yán)格認(rèn)定從寬處罰情節(jié)；（4）沒有進(jìn)行充分的量刑說理；（5）沒有全面實(shí)現(xiàn)量刑均衡。

對(duì)此，本文首先運(yùn)用定性分析法，假設(shè)貪污罪量刑情節(jié)都與宣告刑存在某種關(guān)聯(lián)性；其次在梳理其量刑現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，檢驗(yàn)責(zé)任情節(jié)、預(yù)防情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的不同影響；最后根據(jù)實(shí)證研究結(jié)論進(jìn)行教義學(xué)上的展望，探尋該罪量刑規(guī)范化的完善路徑，從量刑機(jī)制上逐步校正當(dāng)下腐敗犯罪刑事政策，徹底實(shí)現(xiàn)其與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的價(jià)值契合。

（二）樣本的篩選

筆者選取的樣本來源為“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”“聚法案例”等網(wǎng)站，搜索的關(guān)鍵詞為“貪污罪”，設(shè)置的時(shí)間跨度為“2015年11月2日至2017年6月30日”，一共獲得28份裁判文書?！?〕之所以樣本數(shù)量較少，是因?yàn)樨澪圩锏姆缸锫时緛砭瓦h(yuǎn)遠(yuǎn)低于受賄罪。根據(jù)前述研究目的，可以從整體上把握貪污罪的量刑全貌（見表1）。

表1 貪污罪的法定刑、宣告刑與犯罪人

可見，在刑種分布上，各罪犯所判刑罰涵蓋了從拘役到死刑的四種主刑；在刑量分布上，各罪犯所判刑罰包括了從免于刑事處罰到死緩且終身監(jiān)禁的各個(gè)量刑幅度，其中，“3年以下有期徒刑或者拘役”的適用率最高（50%），“3年以上10年以下有期徒刑”的適用率次之（28.57%），依次排列下去，最輕的刑事制裁和最重的刑事制裁的適用率均為最低（3.57%）。這充分表明，作為本次研究對(duì)象的樣本具有全面性、廣泛性和代表性。

（三）方法的選擇

本文之所以選擇定性分析法而非定量分析法，主要理由在于：第一，現(xiàn)有研究成果大多使用統(tǒng)計(jì)分析軟件對(duì)職務(wù)犯罪量刑失衡問題進(jìn)行定量研究，〔2〕參見白建軍：《刑法規(guī)律與量刑實(shí)踐——刑法現(xiàn)象的大樣本考察》，北京大學(xué)出版社2011年版，第227頁(yè)；王剛：《我國(guó)貪污受賄罪量刑存在的問題和完善建議——以200份貪污受賄案件判決書的實(shí)證分析為基礎(chǔ)》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2016年第11期。但缺乏從方法論層面探討具體情節(jié)同量刑結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)。第二，如果沒有量刑方法論的指導(dǎo)，就無法闡釋量刑情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的影響作用。因?yàn)槎ㄐ苑治鍪嵌糠治龅那疤?，沒有定性分析的指導(dǎo)，定量分析的結(jié)論不僅容易引發(fā)倫理危機(jī)，其科學(xué)性也存在疑問。第三，裁判文書一般只列舉了影響量刑的顯性變量，而它們同量刑結(jié)果僅存在較大關(guān)聯(lián)而非全部關(guān)聯(lián)。〔3〕參見蔡曦蕾：《量刑失衡的克服：模式與選擇》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。即定量分析不能完全揭示二者之間的經(jīng)驗(yàn)關(guān)聯(lián)，需要定性分析進(jìn)行價(jià)值關(guān)聯(lián)上的補(bǔ)充。

因此，結(jié)合貪污罪量刑定量研究在事實(shí)維度所描繪的因果圖像，筆者在對(duì)全樣本案例進(jìn)行分類、比較、歸納等定性研究的基礎(chǔ)上，以責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系為主線，反思《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》）的方法論不足，意圖在規(guī)范維度構(gòu)建起合目的性的理論框架。

二、貪污罪量刑情節(jié)的適用現(xiàn)狀

責(zé)任主義是刑法的基本原則之一，量刑時(shí)也要遵守責(zé)任主義；功利主義是刑法的主要機(jī)能之一，量刑時(shí)需要追求目的理性。只有正確認(rèn)定量刑情節(jié)的內(nèi)涵、外延，才能合理評(píng)價(jià)其對(duì)量刑結(jié)果的貢獻(xiàn)度。

（一）貪污罪責(zé)任情節(jié)的司法認(rèn)定

《修正案（九）》頒布之前的司法實(shí)踐一直將犯罪數(shù)額作為貪污罪量刑最重要的必備情節(jié)，《修正案（九）》頒布之后的司法實(shí)踐則順應(yīng)政策調(diào)整和立法變化，基本按照“數(shù)額+情節(jié)”的二元標(biāo)準(zhǔn)量刑，但數(shù)額因素對(duì)責(zé)任刑的支配力度依然較大。在抽取的樣本中，除了韓德峰、黃志杰、李華波、澤仁德西、武長(zhǎng)順五人的犯罪數(shù)額達(dá)到特別巨大（分別為632萬余元、425萬余元、9400萬余元、360萬余元、3.42億元）外，其他罪犯的犯罪數(shù)額都屬于“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”。其中，貪污數(shù)額較大的有10人，占罪犯總數(shù)的35.71%；貪污數(shù)額巨大的有13人，占罪犯總數(shù)的46.43%（見表2）。

表2 貪污數(shù)額的適用現(xiàn)狀

28個(gè)案例大多正確認(rèn)定了數(shù)額性質(zhì)，清楚區(qū)分了貪污數(shù)額與其他數(shù)額。如在“金秋芬案”中，二審法院認(rèn)為，被告人侵吞公共財(cái)物9萬余元，但案發(fā)前退出部分貪污贓款，案發(fā)后退繳涉案贓款，可酌情從輕處罰?！?〕參見（2015）蘇刑二終字第00029號(hào)刑事判決書。而在“田良昌案”中，二審法院認(rèn)為，被告人侵吞公共財(cái)物99萬余元，但鑒于其有自首情節(jié)，已退清全部贓款，并主動(dòng)繳納罰金，依法應(yīng)減輕處罰?！?〕參見（2015）黔高刑二終字第95號(hào)刑事判決書。

而作為衡量結(jié)果不法的核心要素，危害結(jié)果尤其是構(gòu)成要件之外的結(jié)果也是必不可少的責(zé)任情節(jié)，它可能導(dǎo)致責(zé)任刑增加，需要明確其含義。

其一，貪污行為造成的其他不法結(jié)果獨(dú)立于貪污數(shù)額。鑒于以往“唯數(shù)額論”量刑模式過于僵化的弊端，又出于對(duì)“唯情節(jié)論”量刑模式靈活有余的憂慮，《修正案（九）》創(chuàng)制了“數(shù)額+情節(jié)”的二元標(biāo)準(zhǔn)體系，并通過《貪污賄賂罪解釋》明確數(shù)額區(qū)間和情節(jié)內(nèi)容，進(jìn)一步構(gòu)建了“概括數(shù)額+抽象情節(jié)”的定罪量刑結(jié)構(gòu)。例如，“武長(zhǎng)順案”〔6〕參見《天津市政協(xié)原副主席、公安局原局長(zhǎng)武長(zhǎng)順一審被判死緩》， http://www.china.com.cn/cppcc/2017-06/05/content_40965758.htm，2018年12月28日訪問。和“澤仁德西案”〔7〕參見（2015）昌刑初字第18號(hào)刑事判決書。均未混淆貪污犯罪數(shù)額與其他量刑結(jié)果。

其二，貪污行為造成的其他不法結(jié)果不包括社會(huì)影響。我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理受賄罪案件時(shí)，習(xí)慣于將“社會(huì)影響惡劣”作為適用死刑的主要情節(jié)之一，但問題是，它與犯罪數(shù)額、危害結(jié)果、嚴(yán)重情節(jié)之間是什么關(guān)系？日本審判實(shí)踐曾對(duì)社會(huì)影響進(jìn)行類型化分析，認(rèn)為其主要內(nèi)容有兩方面：一是使公民產(chǎn)生社會(huì)不安感，二是犯罪樣態(tài)的模仿性強(qiáng)?！?〕參見［日］大阪刑事實(shí)務(wù)研究會(huì)編著：《量刑実務(wù)大系 犯情等に関する諸問題》第2巻，判例タイムズ社2011年版，第283頁(yè)。貪污犯罪之所以社會(huì)影響惡劣，要么是因?yàn)槎啻呜澪?，要么是因?yàn)楹蠊麌?yán)重，要么是因?yàn)閯?dòng)機(jī)卑劣。社會(huì)影響缺乏實(shí)體內(nèi)容，本身不是獨(dú)立的責(zé)任情節(jié)，只是間接反映了罪行輕重程度。〔9〕當(dāng)然，在某些案件中，社會(huì)影響也能間接反映預(yù)防必要性。一審法院在“李華波案”中僅認(rèn)定被告人屬于“貪污數(shù)額特別巨大”，未同時(shí)認(rèn)定其“社會(huì)影響特別惡劣”，從而避免適用死刑，〔10〕參見彭新林：《李華波案、王國(guó)強(qiáng)案定罪量刑評(píng)析》，載《人民法院報(bào)》2017年1月25日，第6版。是值得稱道的。

其三，貪污行為造成的其他不法結(jié)果僅限于物質(zhì)性損失。盡管《修正案（九）》把“給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”規(guī)定為適用無期徒刑或死刑的必要條件之一，但《貪污賄賂罪解釋》沒有闡明其內(nèi)容。不過，《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守，造成一定人身傷亡結(jié)果、經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上或具備其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形的，就滿足瀆職犯罪的結(jié)果要件。當(dāng)行為人造成的其他不法后果超過這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，理應(yīng)作為責(zé)任情節(jié)?？紤]到瀆職犯罪和貪污罪同屬職務(wù)犯罪，倘若將前者的結(jié)果內(nèi)容限定為職能管理活動(dòng)被妨害的物質(zhì)體現(xiàn)和組成部分，〔11〕參見馬克昌主編：《百罪通論》下，北京大學(xué)出版社2014年版，第1220頁(yè)。那么，后者的結(jié)果內(nèi)容只應(yīng)涵蓋貪污行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失（如無法追繳款項(xiàng)的本金、利息）、人身傷亡后果（如貪污特定款物而致人重傷、死亡）、在追繳過程中而支付的合理費(fèi)用等（如為追回外逃貪官轉(zhuǎn)移到境外的違法所得）。在“澤仁德西案”中，一審法院認(rèn)為，被告人貪污公共財(cái)物360萬余元，數(shù)額特別巨大，并將貪污的公共財(cái)物大都用于賭博活動(dòng)，案發(fā)后也沒有積極退賠，給國(guó)家造成巨大損失，正是適例。

（二）貪污罪預(yù)防情節(jié)的司法認(rèn)定

由于筆者將樣本選取的時(shí)間起點(diǎn)設(shè)定在《修正案（九）》生效后，預(yù)計(jì)貪污罪量刑實(shí)務(wù)中傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)的使用頻度會(huì)有所降低，但事實(shí)并非如此，法官依然十分青睞自首、立功、坦白、認(rèn)罪、悔罪、退贓、退賠、積極繳納罰金等傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)。而且，雖然《修正案（九）》第44條第3款規(guī)定了特別寬宥制度，要求適用時(shí)嚴(yán)格把握，每個(gè)要件必須具備，但是，《貪污賄賂罪解釋》第4條第2款改變了特別寬宥的必備條件，將其規(guī)定為選擇要件，由此造成司法實(shí)踐中的各種亂象。

1.傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)的判斷

根據(jù)不同預(yù)防情節(jié)之間的組合形式，可分為四種類型。

第一種類型為：“一個(gè)法定預(yù)防情節(jié)+一個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)”。即自首、立功、坦白三種法定預(yù)防情節(jié)往往擇一適用，再與一個(gè)酌定情節(jié)組合起來（見表3）。

表3 第一種類型預(yù)防情節(jié)的適用現(xiàn)狀

第二種類型為：“一個(gè)法定預(yù)防情節(jié)+多個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)”。即認(rèn)罪、悔罪、退贓、退賠、積極繳納罰金等幾種酌定預(yù)防情節(jié)時(shí)常搭配出現(xiàn)，再同一個(gè)法定情節(jié)形成組合（見表4）。

表4 第二種類型預(yù)防情節(jié)的適用現(xiàn)狀

第三種類型為：“多個(gè)法定預(yù)防情節(jié)+多個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)”。即自首、立功等法定預(yù)防情節(jié)與認(rèn)罪、悔罪等酌定預(yù)防情節(jié)同時(shí)得到認(rèn)定（見表5）。

表5 第三種類型預(yù)防情節(jié)的適用現(xiàn)狀

第四種類型為：“一個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)或數(shù)個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)”。即認(rèn)罪、退贓、退繳三種酌定預(yù)防情節(jié)有時(shí)擇一適用，有時(shí)并列適用（見表6）。

表6 第四種類型預(yù)防情節(jié)的適用現(xiàn)狀

2.特別寬宥制度的適用

這一新設(shè)制度適用特點(diǎn)有：一是選擇性，四個(gè)條件無須同時(shí)具備也可適用；二是重復(fù)性，個(gè)別案件中自首情節(jié)與特別寬宥同時(shí)適用；三是有限性，只有5份裁判文書明確將修正后的《刑法》第383條第3款作為法律依據(jù)；四是類型性，有限個(gè)案仍然涵蓋了三種變通適用方式（見表7）。

表7 特別寬宥制度的適用現(xiàn)狀

其中，“混用型”方式是指法官將自首等同于“提起公訴前如實(shí)供述自己罪行”，且對(duì)有關(guān)預(yù)防情節(jié)都給予形式上的從寬處罰。例如，在“劉廣闊案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人貪污134萬余元，具有自首情節(jié)，且歸案后全部退贓，根據(jù)其犯罪數(shù)額及情節(jié)，均可從輕處罰，并依照《刑法》第383條第3款、第67條第2款等規(guī)定，以貪污罪判處其有期徒刑7年。〔12〕參見（2015）魯刑二終字第97號(hào)刑事判決書。另外，“楊生福案”（貪污數(shù)額為54萬余元）中也有一個(gè)從輕或減輕處罰情節(jié)（自首）和一個(gè)從輕處罰情節(jié)（特別寬宥）?！?3〕參見（2017）新23刑終8號(hào)刑事判決書。而“套用型”方式是指法官在特別寬宥明顯不成立的情況下，把某一預(yù)防情節(jié)嵌入其中，使該情節(jié)具有了特別寬宥的制度功能。例如，在“吳宏兵案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人貪污11萬余元，退出全部贓款，可酌情從輕處罰，并依照《刑法》第383條第3款等規(guī)定，以貪污罪判處其有期徒刑1年。〔14〕參見（2016）蘇06刑終198號(hào)刑事判決書?！安⒂眯汀狈绞絼t有所不同，是指法官分別認(rèn)定自首和特別寬宥的成立，且對(duì)二者都分別予以從寬處罰。例如，在“崔愛亭案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人貪污5萬余元，自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，且在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，可依法免除處罰，并依照《刑法》第383條第3款、第67條第1款等規(guī)定，以貪污罪對(duì)其免于刑事處罰。〔15〕參見（2016）魯17刑終452號(hào)刑事判決書。同樣，“王樹楓案”（貪污數(shù)額為40萬余元）中也有一個(gè)減輕處罰情節(jié)（自首）和一個(gè)從輕處罰情節(jié)（特別寬宥）?！?6〕參見（2016）皖8601刑初47號(hào)刑事判決書。

三、貪污罪量刑情節(jié)的功能評(píng)價(jià)

量刑應(yīng)以責(zé)任為基礎(chǔ)，責(zé)任情節(jié)決定責(zé)任刑的區(qū)間和宣告刑的上限；還應(yīng)考慮預(yù)防犯罪必要性，預(yù)防情節(jié)決定預(yù)防刑的高低和宣告刑的輕重。本文通過考察典型情節(jié)和量刑結(jié)果的關(guān)聯(lián)予以驗(yàn)證。

（一）貪污罪責(zé)任情節(jié)與宣告刑的關(guān)聯(lián)性考察

實(shí)證研究表明，貪污犯罪數(shù)額、其他不法結(jié)果兩種責(zé)任情節(jié)與責(zé)任刑、宣告刑之間存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，一般作為增加責(zé)任刑的情節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致宣告刑向著相應(yīng)法定刑的上限變化。責(zé)任刑裁量階段只在狹小范圍內(nèi)對(duì)少數(shù)情節(jié)進(jìn)行判斷，具有簡(jiǎn)潔性特征。

一方面，貪污數(shù)額僅在特定范圍內(nèi)與責(zé)任刑存在正比例關(guān)系。如表二所示，貪污數(shù)額在300萬元以上的罪犯均被判處10年以上有期徒刑，貪污數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的罪犯均被判處3年以下有期徒刑（含免除處罰1人），而貪污數(shù)額在20萬元以上不滿300萬元的罪犯的宣告刑橫跨“3年以下有期徒刑或者拘役”及“3年以上10年以下有期徒刑”兩個(gè)量刑幅度，沒有呈現(xiàn)正態(tài)分布，且極不均勻。這既是因?yàn)椤?0萬元以上不滿300萬元”的數(shù)額區(qū)間太大，難以確定對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑幅度；也是由于每起案件中都存在一些預(yù)防情節(jié)，它們?cè)谪?zé)任主義的限制下會(huì)維持或減少責(zé)任刑。因此，法官在量刑思維上不宜過于重視貪污數(shù)額與宣告刑間的單向關(guān)聯(lián)。而且，貪污數(shù)額與其他數(shù)額的區(qū)分有助于情節(jié)功能的正確評(píng)價(jià)。在量刑法教義學(xué)中，貪污數(shù)額能夠說明行為不法性的程度，屬于責(zé)任情節(jié)；退贓、退繳數(shù)額則無法回溯性地減小貪污罪的法益侵害性，僅僅反映悔罪態(tài)度，屬于預(yù)防情節(jié)。法官在量刑判斷時(shí)不可輕易忽視退贓、退繳數(shù)額與宣告刑間的逆向關(guān)聯(lián)。另外，貪污數(shù)額與宣告刑的關(guān)聯(lián)性受到其他情節(jié)的制約。部分罪犯的宣告刑之所以偏離法定刑，是因?yàn)槭艿截澪蹟?shù)額外情節(jié)的影響，既有責(zé)任情節(jié)，也有預(yù)防情節(jié)。例如，在“王天普案”中，一審法院認(rèn)為，被告人非法占有國(guó)有財(cái)物79萬余元，但鑒于其到案后如實(shí)供述自己的罪行，主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的貪污犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，積極退繳全部贓款贓物，具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)和酌定從輕處罰情節(jié)，依法可以從輕、減輕處罰，遂以貪污罪判處其有期徒刑1年6個(gè)月?！?7〕參見《中石化集團(tuán)公司原總經(jīng)理王天普受賄貪污案一審宣判》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年1月25日，第4版?？梢姡痉C(jī)關(guān)在適用自首和特別寬宥制度后，用預(yù)防刑減輕責(zé)任刑。再如，在“田良昌案”和“朱永清案”中，二人通過虛構(gòu)工程項(xiàng)目、虛報(bào)工程量等手段套取國(guó)家民生資金，屬法定從重處罰情節(jié)，在各自犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑幅度內(nèi)能發(fā)揮增加責(zé)任刑的作用，再通過與自首、退贓等減少預(yù)防刑情節(jié)相抵消，最終被分別判處有期徒刑2年6個(gè)月、5年。以上個(gè)案都說明情節(jié)對(duì)數(shù)額的“涵攝關(guān)系”，本質(zhì)相同，都反映了行為的社會(huì)危害性程度，即數(shù)額就是一種特殊的情節(jié)?！?8〕參見錢小平：《賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關(guān)系矯正之辨析》，載《法學(xué)》2016年第11期。所以，法官在量刑過程中應(yīng)重視貪污數(shù)額及同類情節(jié)的認(rèn)定，先用最低數(shù)額確定起點(diǎn)刑（暫不考慮情節(jié)），再用其他情節(jié)增加刑罰量（不再顧及數(shù)額），盡量避免數(shù)額與情節(jié)的交叉。

另一方面，貪污行為造成的其他不法結(jié)果與責(zé)任刑的關(guān)聯(lián)性不如貪污數(shù)額顯著。行為人既可能因?yàn)樨澪蹟?shù)額遠(yuǎn)超過入罪門檻而在沒有造成其他結(jié)果時(shí)被加重責(zé)任刑（如“武長(zhǎng)順案”），也可能因貪污數(shù)額、其他結(jié)果均大大高于定罪要求而提高責(zé)任刑（如“澤仁德西案”）。實(shí)際上，只要不是構(gòu)成要件（規(guī)范）保護(hù)范圍內(nèi)的結(jié)果，就不是非構(gòu)成要件結(jié)果，不得納入量刑的考察范圍?！?9〕參見［日］小池信太郎：《量刑における構(gòu)成要件外結(jié)果の客観的範(fàn)囲について》，載《慶應(yīng)法學(xué)》2007年第7號(hào)。《貪污賄賂罪解釋》第4條第1款將“貪污、受賄數(shù)額特別巨大”“社會(huì)影響特別惡劣”等情節(jié)并列規(guī)定為死刑適用的判斷對(duì)象，存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。貪污罪的性質(zhì)決定數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系定位，“計(jì)贓論罪”的屬性也否定將二者等量齊觀。貪污罪的責(zé)任刑只由貪污數(shù)額決定，量刑結(jié)果僅例外地成為增加責(zé)任刑的情節(jié)。

（二）貪污罪預(yù)防情節(jié)與宣告刑的關(guān)聯(lián)性考察

實(shí)證研究也顯示出，無論是傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)還是特別寬宥制度都同預(yù)防刑、宣告刑之間存在較大的關(guān)聯(lián)性，通常作為減少預(yù)防刑的情節(jié)，并且造成宣告刑向著相應(yīng)法定刑的下限變化，甚至突破法定量刑幅度。預(yù)防刑裁量階段囊括多種情節(jié)，呈現(xiàn)復(fù)雜性局面。

1.傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)與宣告刑的關(guān)聯(lián)性考察

對(duì)應(yīng)不同的組合類型，預(yù)防情節(jié)與宣告刑的關(guān)聯(lián)性程度存在差異。

第一，一個(gè)法定情節(jié)與一個(gè)酌定情節(jié)的組合，足以將宣告刑確定在接近量刑幅度的下限之處。主要原因可能是：其一，較之酌定情節(jié)的單獨(dú)適用，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的配合適用會(huì)產(chǎn)生更明顯的從寬處罰效果。如表三所示，除馮子彬被減輕處罰外，另外五人均在相應(yīng)的責(zé)任刑幅度內(nèi)被從輕處罰，且宣告刑都在責(zé)任刑的下限附近。這不僅符合法教義學(xué)的理論構(gòu)想，也為司法實(shí)務(wù)所反復(fù)驗(yàn)證?！?0〕參見王林林：《貪污、受賄犯罪后情節(jié)適用的規(guī)范化研究——基于200例貪污、受賄判決文本的實(shí)證分析》，載《法律適用》2016年第9期；徐貴勇：《檢視與校驗(yàn)：貪污罪量刑規(guī)范化司法規(guī)則的構(gòu)建——以5478件涉貪污案件為樣本的分析》，左衛(wèi)民主編：《中國(guó)法律實(shí)證研究》第1卷，法律出版社2017年版，第218頁(yè)。其二，量刑說理欠缺，從寬處罰功能的選擇不夠嚴(yán)謹(jǐn)。盡管六人均被從寬處罰，但裁判文書并未予以詳細(xì)論證。例如，在“楊曉初案”中，雖然二審法院對(duì)預(yù)防情節(jié)分別進(jìn)行了認(rèn)定（歸案后，積極退清全部贓款贓物，依法可以從輕處罰；檢舉他人非法持有槍支、彈藥的事實(shí)成立，構(gòu)成一般立功，依法可以從輕處罰），〔21〕參見（2015）黔高刑二終字第63號(hào)刑事判決書。但沒有解釋為什么兩個(gè)預(yù)防情節(jié)的同向競(jìng)合不能產(chǎn)生減輕處罰的后果。再如，在“陳廣金案”中，一審法院僅僅簡(jiǎn)單地指出，鑒于被告人能夠自動(dòng)投案，并如實(shí)供述罪行，系自首，可依法從輕處罰；其積極退賠全部贓款，可酌情從輕處罰，〔22〕參見（2017）京0109刑初6號(hào)刑事判決書。卻沒有說明為什么自首、積極退賠全部贓款與緩刑適用之間存在對(duì)應(yīng)關(guān)系。而在“牛校銀、馮子彬案”中，二審法院寫道，原審被告人牛校銀到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，退出部分贓款，依法可以從輕處罰。馮子彬有立功情節(jié)，退出部分贓款，依法可以減輕處罰，〔23〕參見（2016）皖12刑終479號(hào)刑事判決書。同樣沒有闡明為什么情節(jié)相似的兩人卻受到了不同從寬處罰原則的“優(yōu)待”。

第二，盡管若干酌定情節(jié)同向競(jìng)合可能累積釋放從寬效應(yīng)，但即使再加上一個(gè)法定情節(jié)，一般也只能把宣告刑確定在靠近量刑幅度的下限區(qū)域。相比表三中的六名罪犯，表四中的六名罪犯都多了一個(gè)或兩個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)，減輕預(yù)防刑的幅度本應(yīng)更大，但只有田良昌被減輕處罰。這表明，在貪污數(shù)額相差不大的前提下，酌定預(yù)防情節(jié)的增加和預(yù)防刑的減少之間存在一定關(guān)聯(lián)，但同宣告刑之間并不存在密切關(guān)聯(lián)。例如，表三中的韓克鋒與表四中的金秋芬貪污數(shù)額非常接近，二人都有坦白情節(jié)，可后者比前者多了一個(gè)退繳贓款情節(jié)。量刑實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，退贓是被告人的主動(dòng)行為，可以體現(xiàn)其悔罪態(tài)度及人身危險(xiǎn)性大小，而追繳是司法機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，與被告人的悔罪態(tài)度及人身危險(xiǎn)性大小無關(guān)（積極配合的除外），退贓和追繳的量刑意義有所區(qū)別?！?4〕參見熊選國(guó)主編：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與“兩高三部”〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第158頁(yè)。韓克鋒的一個(gè)退贓情節(jié)（整體來看）應(yīng)該比金秋芬的一個(gè)部分退贓情節(jié)、一個(gè)部分退繳情節(jié)具有更大的從寬比例，但二人的宣告刑相同，這意味著，法官的確考慮了退繳贓款對(duì)減小特殊預(yù)防必要性的作用，只是沒有在罪刑均衡的框架內(nèi)體現(xiàn)出來。以上推論同樣適用于“牛校銀案”和“楊棟梁案”、“澤仁德西案”和“黃志杰案”的對(duì)比分析。上述個(gè)案僅僅表明了酌定預(yù)防情節(jié)對(duì)預(yù)防刑的減少功能及其對(duì)宣告刑的微弱影響，卻無法歸納出數(shù)個(gè)預(yù)防情節(jié)疊加時(shí)的適用規(guī)則，即行為人具有多個(gè)從輕處罰功能的預(yù)防情節(jié)時(shí)，未必會(huì)被減輕處罰；即便其被減輕處罰，其中也有法定預(yù)防情節(jié)的貢獻(xiàn)。“馮子彬案”和“田良昌案”恰好是減輕處罰的特例?？傊?，通過對(duì)預(yù)防情節(jié)兩種組合類型的比較發(fā)現(xiàn)，雖然在量刑步驟、方法上存在一些共性特征，但第二種類型對(duì)酌定預(yù)防情節(jié)適用的論理性強(qiáng)于第一種類型。

第三，多個(gè)法定、酌定預(yù)防情節(jié)的同向競(jìng)合并未帶來預(yù)期的減輕處罰效果。如表五所示，武長(zhǎng)順同時(shí)具有自首、坦白、立功三個(gè)法定預(yù)防情節(jié)和認(rèn)罪、悔罪、積極退贓三個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)，一審法院僅對(duì)其從輕處罰。整體來看，法官在認(rèn)定其貪污3.42億余元的基礎(chǔ)上，做出死緩且終身監(jiān)禁的判決，表明預(yù)防必要性不大對(duì)嚴(yán)重罪行的影響力有限。不過，關(guān)于貪污罪死緩的判斷對(duì)象，《修正案（九）》第44條第3款、第4款和《貪污賄賂罪解釋》第4條第2款、第3款之間還存在不協(xié)調(diào)之處，且終身監(jiān)禁的適用標(biāo)準(zhǔn)模糊。這不僅會(huì)使預(yù)防情節(jié)與宣告刑的關(guān)聯(lián)性考察缺少說服力，也會(huì)導(dǎo)致量刑不均衡。比起武長(zhǎng)順，王天普只少了一個(gè)立功情節(jié)卻被減輕處罰，有疑問的是，為何本案中的數(shù)個(gè)從輕處罰情節(jié)能“升格”為一個(gè)減輕處罰情節(jié)？可見，預(yù)防情節(jié)的個(gè)別化評(píng)價(jià)更多地依賴于法官的自由裁量。在當(dāng)下刑事立法、司法解釋精細(xì)化程度不高的情況下，必須完善配套機(jī)制以規(guī)范刑罰裁量權(quán)。

第四，某一種或某幾種酌定預(yù)防情節(jié)都可以將宣告刑確定在量刑幅度的下限周圍。如表六所示，七名罪犯都沒有法定預(yù)防情節(jié)，且其中四人的從寬處罰幅度不清，不得不從宣告刑反推其可能被從輕處罰。至于裁判文書載明從輕處罰的其余三人，可以確認(rèn)退贓情節(jié)同宣告刑之間的明顯關(guān)聯(lián)。例如，在“韓德峰案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人身為國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，伙同他人非法占有公共財(cái)物數(shù)額特別巨大，在案件偵查階段退出部分贓款，遂以貪污罪判處其有期徒刑11年?！?5〕參見（2015）豫法刑一終字第72號(hào)刑事判決書。盡管本案二審判決書中沒有出現(xiàn)“從輕處罰”的表述，但他的貪污數(shù)額約為300萬元的2.1倍，對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑幅度是10年以上15年以下有期徒刑，僅有一個(gè)酌定預(yù)防情節(jié)而無其他量刑情節(jié)，最后在高于起點(diǎn)刑1年的地方被確定宣告刑，只能被推定為從輕處罰。再如，在“丁秀英案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，退出貪污贓款，可酌情對(duì)其從輕處罰，遂以貪污罪判處其有期徒刑1年?！?6〕參見（2016）蘇06刑終192號(hào)刑事判決書。實(shí)際上，與其貪污數(shù)額相差不大的張志、李子英只有一個(gè)退贓情節(jié)，最后被從輕處罰，丁秀英還多了一個(gè)增加責(zé)任刑情節(jié)（主犯），最后同樣被從輕處罰，表明責(zé)任刑相當(dāng)時(shí)（“19萬余元”對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑幅度≈“11萬余元+主犯”對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑幅度），退贓情節(jié)減少的預(yù)防刑也相當(dāng)。還如，在“張貴源案”中，二審法院認(rèn)為，上訴人身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，通過授意他人虛開發(fā)票等方式，侵吞、騙取公款，認(rèn)罪態(tài)度好，并已退繳全部贓款，遂以貪污罪判處其有期徒刑3年?！?7〕參見（2015）黔高刑二終字第107號(hào)刑事判決書。雖然他的貪污數(shù)額超出“數(shù)額巨大”的定罪標(biāo)準(zhǔn)8萬元，屬于增加責(zé)任刑的情節(jié)，但認(rèn)罪、退繳兩個(gè)減少預(yù)防刑的情節(jié)沒有進(jìn)一步提升宣告刑，反而將其確定在量刑幅度的最低點(diǎn)。因此，當(dāng)法定預(yù)防情節(jié)缺位時(shí)，酌定預(yù)防情節(jié)反而起到明顯的從寬處罰作用，實(shí)質(zhì)上取代了法定預(yù)防情節(jié)。

2.特別寬宥制度與宣告刑的關(guān)聯(lián)性考察

由于部分樣本降低特別寬宥的成立條件，嚴(yán)重?fù)p害了適用規(guī)范性，過于寬松地認(rèn)定特別寬宥同宣告刑間的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而給予不必要的從寬處罰。具言之，“混用型”案件中的自首情節(jié)依附于特別寬宥制度，二者被強(qiáng)行混搭在一起，過分強(qiáng)調(diào)它們減少預(yù)防刑的作用，存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。“套用型”案件則對(duì)一個(gè)退贓情節(jié)賦予本應(yīng)四個(gè)情節(jié)共存時(shí)的法律效果，存在類推適用之嫌。盡管“并用型”案件正確適用了自首情節(jié)，且滿足特別寬宥制度的前三個(gè)條件，但省略了“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”這一條件，存在不當(dāng)擴(kuò)大解釋之嫌。立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)特別寬宥制度的初衷是基于“常見酌定情節(jié)法定化”的考慮，司法實(shí)踐卻表現(xiàn)出“法定情節(jié)酌定化”的傾向。這源于法官?zèng)]有準(zhǔn)確理解作為分則型情節(jié)的特別寬宥與作為總則型情節(jié)的自首間的關(guān)系，導(dǎo)致規(guī)范評(píng)價(jià)尺度不一和量刑失衡風(fēng)險(xiǎn)加劇。

四、貪污罪量刑規(guī)范化的完善建議

本文第二、第三部分的研究現(xiàn)狀、評(píng)價(jià)表明，有關(guān)量刑標(biāo)準(zhǔn)、步驟、情節(jié)、說理和結(jié)果等缺陷，是量刑規(guī)范化程度不高的標(biāo)志，根源在于責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系不協(xié)調(diào)。責(zé)任和預(yù)防是量刑的基準(zhǔn)，量刑時(shí)必須處理好二者之間的關(guān)系?！?8〕Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemener Teil, Teiband 1, 5. Auflage, 1977, S.94ff； ［德］ C. Roxin：《刑法における責(zé)任と予防》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1984年版，第115頁(yè)。為推進(jìn)我國(guó)量刑規(guī)范化改革持續(xù)深入，應(yīng)對(duì)本次實(shí)證研究做進(jìn)一步的展望，圍繞責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，提出貪污罪量刑規(guī)范化的完善建議，使刑法最大限度恪守法治理性，以構(gòu)建現(xiàn)代化的反腐刑事政策?！?9〕參見何榮功：《“重刑”反腐與刑法理性》，載《法學(xué)》2014年第12期。下列方案與現(xiàn)行立法具有較大的兼容性，且與實(shí)踐具有較強(qiáng)的整合性。

（一）切實(shí)貫徹二元量刑模式

考慮到法官對(duì)貪污數(shù)額的重視和《修正案（九）》《貪污賄賂罪解釋》的規(guī)定一致，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“數(shù)額+情節(jié)”的二元模式，但要進(jìn)一步根據(jù)案件實(shí)際分布狀態(tài)調(diào)整數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)定配刑比例，〔30〕參見陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，載《法學(xué)》2016年第5期。防止數(shù)額對(duì)量刑的決定功能失效。這既有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也會(huì)提高《量刑指導(dǎo)意見》等文件的精細(xì)化程度?！读啃讨笇?dǎo)意見》及其實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在積累足夠多生效裁判基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，明確量刑起點(diǎn)的幅度、影響基準(zhǔn)刑的情節(jié)范圍和量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，并參照職務(wù)侵占罪增設(shè)貪污罪的量刑規(guī)范。詳言之，確定量刑起點(diǎn)的幅度要與法定刑的區(qū)間相適應(yīng)，原則上不得超出相應(yīng)法定刑的上下限；確定影響基準(zhǔn)刑的情節(jié)范圍要同現(xiàn)行立法解釋、司法解釋相協(xié)調(diào)，原則上不能規(guī)定實(shí)證研究描述的常態(tài)情形之外的罕見情形；確定貪污犯罪數(shù)額的調(diào)節(jié)比例要以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入、居民消費(fèi)指數(shù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、通貨膨脹程度為根據(jù)，原則上不可比職務(wù)侵占數(shù)額寬松；確定其他不法結(jié)果的調(diào)節(jié)比例要以貪污犯罪數(shù)額的調(diào)節(jié)比例為基礎(chǔ)，原則上不應(yīng)賦予其更大比重；確定傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)的調(diào)節(jié)比例要和常見量刑情節(jié)的適用狀況相一致，原則上不能作為減輕處罰情節(jié)；確定特別寬宥制度的調(diào)節(jié)比例要以腐敗犯罪的刑事政策為導(dǎo)向，原則上不得給予比傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)更大的從寬幅度。

（二）適度調(diào)整具體量刑步驟

我國(guó)曾有學(xué)者建議，通過借鑒“幅的理論”來加強(qiáng)責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的限制及二者的技術(shù)區(qū)分。〔31〕參見冉巨火：《經(jīng)驗(yàn)而非邏輯：責(zé)任主義量刑原則如何實(shí)現(xiàn)》，載《政治與法律》2015年第6期；王林林： 《多元刑事司法模式共存語(yǔ)境中的量刑基準(zhǔn)研究》，載《政法論壇》2016年第3期。這一思路與日本學(xué)者不謀而合?！?2〕參見［日］城下裕二：《量刑理論の現(xiàn)代的課題》増補(bǔ)版，成文堂2009年版，第239頁(yè)；［日］原田國(guó)男：《執(zhí)行猶予と幅の理論》，載《慶應(yīng)法學(xué)》2017年第37號(hào)。然而，該理論既無法確定責(zé)任刑幅度的上下限，也無法將預(yù)防刑限制在責(zé)任刑的范圍內(nèi)，導(dǎo)致量刑缺少可估算性與可預(yù)見性，因此被德國(guó)量刑實(shí)踐所放棄。〔33〕Vgl. Bernd Schünemann, Tats?chliche Strafzumessung, gesetzliche Strafdrohungen und Gerechtigkeits-und Pr?ventionserwartungen der ?ffentlichkeit aus deutscher Sicht,in: H.J.Hirsch（Hrsg.）, Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften?,2001,S.338-345；［德］漢斯-約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑——關(guān)于刑量確立與刑量闡釋的比較性理論與實(shí)證研究》，熊琦等譯，法律出版社2017年版，第42-47頁(yè)。與其吸收這一實(shí)用性不強(qiáng)的理論，不如引入一種貼近實(shí)務(wù)的量刑限制理論，即通過重構(gòu)量刑步驟，在量刑的重要階段劃定法定刑、起點(diǎn)刑、責(zé)任刑、預(yù)防刑和宣告刑的界限。即使不采取“幅的理論”，也能準(zhǔn)確區(qū)分責(zé)任刑裁量階段與預(yù)防刑裁量階段。在量刑步驟的基礎(chǔ)上，貪污罪的量刑步驟宜調(diào)整為：（1）根據(jù)具體犯罪構(gòu)成，確定相應(yīng)的法定刑幅度。選擇法定刑幅度只考慮與犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)直接相關(guān)的情況，這種做法類似于確定起點(diǎn)刑的預(yù)備活動(dòng)，對(duì)貪污罪而言，只需考慮犯罪數(shù)額和其他結(jié)果。（2）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)并參考同類判例，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定起點(diǎn)刑。起點(diǎn)刑同時(shí)受到法定刑幅度和同類判例的約束，有利于從源頭上防止量刑失衡，尤其是對(duì)貪污罪這樣的數(shù)額犯，會(huì)進(jìn)一步縮小責(zé)任刑的區(qū)間。（3）根據(jù)責(zé)任情節(jié)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定責(zé)任刑。所謂責(zé)任刑，是與行為責(zé)任相對(duì)應(yīng)的刑罰幅度；〔34〕Vgl. Hans-Jürgen Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2.Aufl., 1985, S.245ff.行為責(zé)任是量刑責(zé)任的本質(zhì)，決定不法性、有責(zé)性的程度。此時(shí)，只能由各地高級(jí)人民法院確定起點(diǎn)刑外增加的貪污犯罪數(shù)額和其他不法結(jié)果對(duì)應(yīng)的刑罰量。（4）根據(jù)預(yù)防情節(jié)并適度從嚴(yán)把握，確定預(yù)防刑。量刑時(shí)不能直接考慮一般預(yù)防，這會(huì)導(dǎo)致犯罪人淪為實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的工具，侵犯人的尊嚴(yán)。所謂預(yù)防刑，是預(yù)防再犯所需要的刑罰，所以，實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的需要的刑量獨(dú)立于責(zé)任刑?！?5〕Vgl. Andrew von Hirsch/Nils Jareborg, Strafma? und Strafgerechtigkeit, 1991, S.31f.這里同樣需要各地高級(jí)人民法院明確預(yù)防情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，尤其是對(duì)酌定情節(jié)和特別寬宥嚴(yán)格認(rèn)定。（5）根據(jù)預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的修正幅度，參照類似判例確定宣告刑。消極的責(zé)任主義要求，預(yù)防刑不能高于責(zé)任刑上限，因此，宣告刑必須低于責(zé)任刑頂點(diǎn)。調(diào)整后的貪污罪量刑步驟不僅沒有脫離現(xiàn)行量刑步驟的“大框架”，而且個(gè)別步驟已為許多地區(qū)司法機(jī)關(guān)所采納。例如，湖北省《〈量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》在確定基準(zhǔn)刑之后、宣告刑之前增加了一個(gè)步驟：“根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑?！薄?6〕此外，北京市、天津市、山東省、遼寧省、四川省等地制定的《〈量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》中均有相同規(guī)定。這大致對(duì)應(yīng)于上述步驟的第四步和第五步，只是有些抽象而已?？茖W(xué)的量刑步驟既是對(duì)司法工作經(jīng)驗(yàn)的積極回應(yīng)和主動(dòng)選擇，也能避免貪污罪量刑的寬嚴(yán)失據(jù)和張弛無度。

（三）嚴(yán)格認(rèn)定從寬量刑情節(jié)

相比貪污罪責(zé)任刑的裁量而言，該罪預(yù)防刑裁量的挑戰(zhàn)更大。這里要解決兩個(gè)問題：（1）正確認(rèn)定預(yù)防情節(jié)的性質(zhì)；（2）科學(xué)評(píng)價(jià)預(yù)防情節(jié)的功能。

對(duì)第一個(gè)問題，應(yīng)根據(jù)腐敗犯罪刑事政策對(duì)預(yù)防情節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在新常態(tài)下，我國(guó)懲治貪污罪刑事政策愈發(fā)接近“又嚴(yán)又厲”的模式。在此模式下貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)精神，要依法認(rèn)定貪污罪的預(yù)防情節(jié)?！?7〕參見孫國(guó)祥：《我國(guó)懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇》，載《法商研究》2010年第5期。區(qū)別對(duì)待、個(gè)別考察的政策主張要求對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。綜觀全體樣本發(fā)現(xiàn)，相比自首、立功、坦白三種法定預(yù)防情節(jié)，認(rèn)罪、悔罪、退贓、退賠、積極繳納罰金等酌定預(yù)防情節(jié)的適用頻率更高，應(yīng)當(dāng)避免形式判斷導(dǎo)致的量刑失衡。其中，認(rèn)罪有主動(dòng)認(rèn)罪和被動(dòng)認(rèn)罪之分，對(duì)此要賦予不同的調(diào)節(jié)比例。悔罪比認(rèn)罪更能反映其人身危險(xiǎn)性小。退贓、退賠、積極繳納罰金都與罪行本身的輕重程度無關(guān)，只是作為是否真誠(chéng)悔罪的判斷資料，用于認(rèn)定其預(yù)防必要性是否減小?！?8〕參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第357頁(yè)。當(dāng)行為人既悔罪又退贓、退賠或積極繳納罰金時(shí)，不宜將其視為兩個(gè)量刑情節(jié)，只需認(rèn)定其具有悔罪情節(jié)，否則就是重復(fù)評(píng)價(jià)。

對(duì)第二個(gè)問題，要根據(jù)預(yù)防情節(jié)的整體評(píng)價(jià)以決定從寬處罰幅度。即使某一預(yù)防情節(jié)與宣告刑間存在明顯關(guān)聯(lián)，但數(shù)個(gè)預(yù)防情節(jié)的同向競(jìng)合未必會(huì)強(qiáng)化減少預(yù)防刑的效應(yīng)。其一，若具有一個(gè)可以型從輕處罰情節(jié)（如自首）和一個(gè)可以型免除處罰情節(jié)（如特別寬宥）的，可以考慮減輕處罰。當(dāng)行為人構(gòu)成自首時(shí)，本身就說明其為恢復(fù)法秩序所做的努力，可以推測(cè)將來保證忠于法律的態(tài)度，〔39〕參見［德］ Wolfgang Frisch：《連邦通常裁判所判例における刑罰構(gòu)想、量刑事実および量刑基準(zhǔn)―一つの批判的かつ建設(shè)的評(píng)価》，岡上雅美譯，《法政理論》2002年第3號(hào)。而特別寬宥進(jìn)一步反映其再犯可能性減小，綜合評(píng)價(jià)后，宜根據(jù)《刑法》第63條第2款酌定減輕處罰。其二，若具有一個(gè)可以型從輕處罰情節(jié)（如特別寬宥）和另一個(gè)可以型減輕處罰情節(jié)（如自首）的，可以考慮減輕處罰。當(dāng)行為人具有一個(gè)法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，就可以下降一個(gè)量刑幅度判處刑罰，再加上另一個(gè)法定從輕處罰情節(jié)，應(yīng)根據(jù)《刑法》第63條第1款減輕處罰。其三，若具有一個(gè)法定從輕處罰情節(jié)（如立功）和一個(gè)酌定從輕處罰情節(jié)（如部分退贓）的，能否對(duì)其減輕處罰，司法實(shí)踐并不統(tǒng)一，需要具體分析。其四，若不完全符合特別寬宥成立條件的，只能認(rèn)定其他法定預(yù)防情節(jié)（如自首）或酌定預(yù)防情節(jié)（如退贓），徹底糾正司法認(rèn)定的異化現(xiàn)象，防止隨意進(jìn)行減輕處罰?！读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定，對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外。上海市《〈量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》也強(qiáng)調(diào)，當(dāng)同一行為或情況涉及不同量刑情節(jié)時(shí)，一般不得重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)選擇對(duì)罪犯從重或從輕幅度最大的情節(jié)適用。以上規(guī)則同樣適用于特別寬宥，也預(yù)留了統(tǒng)一量刑情節(jié)計(jì)算幅度的空間。整體評(píng)價(jià)法不僅細(xì)化了《量刑指導(dǎo)意見》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定且延續(xù)了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》《辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》秉持的政策立場(chǎng)。

（四）逐步推行量刑深度說理

量刑說理應(yīng)包括對(duì)量刑建議的采納、量刑情節(jié)的認(rèn)定、量刑步驟的運(yùn)行予以說明、分析和論證，符合裁判文書說理的形式向度、實(shí)質(zhì)向度、程序向度，堅(jiān)持合邏輯性（強(qiáng)化事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用等關(guān)鍵要素的說理）、合融通性（實(shí)現(xiàn)事理、法理、學(xué)理、情理、文理的統(tǒng)一）、合交互性（追求權(quán)威化與大眾化、專業(yè)性與樸素性、規(guī)范性與通俗性相互平衡的氛圍）。〔40〕參見王明輝：《裁判文書說理應(yīng)堅(jiān)持 “三原則”及 “三向度”》，載《人民法院報(bào)》2015年10月30日，第5版。研究樣本使用了三種說理方法。

一是“整體評(píng)價(jià)法”。即在列舉各種情節(jié)之后，根據(jù)以往量刑經(jīng)驗(yàn)確定處罰原則，特點(diǎn)是不區(qū)分責(zé)任情節(jié)和預(yù)防情節(jié)，不對(duì)每個(gè)情節(jié)進(jìn)行分別評(píng)價(jià)?！皬堎F源案”“姜大軍案”“韓德峰案”等50%左右的案件均屬此類。這并不符合量刑說理的實(shí)質(zhì)向度、程序向度，合融通性、合交互性差。不對(duì)個(gè)別情節(jié)進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，就不可能對(duì)整體情節(jié)進(jìn)行科學(xué)評(píng)價(jià)。

二是“個(gè)別涵攝法”。即在列舉每種情節(jié)的同時(shí)，說明其性質(zhì)及功能，特點(diǎn)與第一種方法相反，重視對(duì)量刑情節(jié)的單獨(dú)判斷?！叭~宜祥案”“韓克鋒案”“劉廣闊案”等部分案件屬于此類。這較好地彌補(bǔ)了“整體評(píng)價(jià)法”的不足，但在形式向度（合邏輯性）即單個(gè)情節(jié)功能的選擇與實(shí)質(zhì)向度（合融通性）即最終量刑結(jié)果的推演上還有待深入。

三是“深度推演法”。即不僅列舉各個(gè)量刑情節(jié)，而且進(jìn)一步明確其性質(zhì)、功能和根據(jù)，特點(diǎn)是對(duì)量刑情節(jié)的微觀探析和對(duì)量刑過程的宏觀把握相結(jié)合，量刑說理更為透徹?！皸钌０浮薄岸⌒阌浮薄皡呛瓯浮钡葌€(gè)別案件屬于這類。雖然目前這種方法尚未得到完全運(yùn)用，但正以最高人民法院研究機(jī)構(gòu)認(rèn)可的典型案例評(píng)析方式進(jìn)行呈現(xiàn)?！?1〕參見王瑞君：《量刑情節(jié)的規(guī)范識(shí)別和適用研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第213頁(yè)。部分評(píng)析嚴(yán)格按照《量刑指導(dǎo)意見》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，逐步推進(jìn)量刑過程，對(duì)常見情節(jié)進(jìn)行定量分析，全面考慮責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)系后確定宣告刑?！?2〕參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《量刑規(guī)范化典型案例（1）》，人民法院出版社2011年版，第6-9頁(yè)、第34-37頁(yè)、第115-120頁(yè)。在某種程度上，目前的做法也達(dá)到了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》關(guān)于“裁判文書釋法說理，要闡明事理、法理和文理”（第2條）、“對(duì)宣告無罪、判處法定刑以下刑罰、判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化釋法說理”（第8條）的要求。一旦貪污罪被納入《量刑指導(dǎo)意見》，就應(yīng)采取這一說理方法，明示具體情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例，逐步擴(kuò)大適用范圍，在遵循刑事政策的同時(shí)，加強(qiáng)形式理性對(duì)實(shí)質(zhì)理性的約束。

（五）全面實(shí)現(xiàn)量刑實(shí)質(zhì)均衡

現(xiàn)代量刑基準(zhǔn)理論主張，量刑均衡是相對(duì)的均衡、消極的均衡和規(guī)范的均衡。相對(duì)的均衡要求，在與其他犯行相比較的意義上確定某種犯行處罰的均衡性。這不是犯罪本身輕重的問題，因而不存在絕對(duì)的均衡。〔43〕參見［德］Christian J?ger:《通常事例手法という特別な考慮の下での構(gòu)成要件と量刑の間の相関関係―ならびに量刑に方向づけられた解釈の意義についての考察》，野澤充譯，載《法政研究》2018年第4號(hào)。消極的均衡是指，作為界限原理，消極地排斥同犯行嚴(yán)重性不均衡的刑罰。不僅實(shí)務(wù)中無法窮盡所有犯罪的輕重序列，還要在其中考慮預(yù)防必要性，所以，不可能積極地追求同犯行嚴(yán)重性相均衡的刑罰，作為決定原理的積極的均衡沒有實(shí)踐價(jià)值?！?4〕參見［日］小池信太郎：《量刑における犯行均衡原理と予防的考慮―日獨(dú)における最近の諸見解の検討を中心として（1）》，載《慶應(yīng)法學(xué)》2006年第6號(hào)。規(guī)范的均衡主張，責(zé)任幅度上限和下限的利用次數(shù)可能不同。憲法比例原則和刑法責(zé)任主義不會(huì)使量刑停留在經(jīng)驗(yàn)性摸索的層面，反而通過預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的影響以實(shí)現(xiàn)宣告刑的實(shí)踐合理性?！?5〕參見［德］Franz Streng：《ドイツにおける量刑―その概要と現(xiàn)代的課題》，井田良、小池信太郎譯，載《慶應(yīng)法學(xué)》2007年第8號(hào)。觀念上預(yù)想的“重罪重判、輕罪輕判”并沒有忠實(shí)再現(xiàn)責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系。就責(zé)任刑的裁量而言，刑罰不能超過責(zé)任刑的上限；就宣告刑的確定而言，由于特殊預(yù)防的需要完全可能突破責(zé)任刑的下限。顯然，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰是非對(duì)稱性的。既然責(zé)任刑都不存在經(jīng)驗(yàn)上的、對(duì)稱性的均衡，宣告刑就更不存在這種意義上的均衡。站在量刑公正的立場(chǎng)上，刑罰應(yīng)當(dāng)遵照犯罪相對(duì)嚴(yán)重性的等級(jí)?！?6〕參見［德］Andreas von Hirsch：《いわゆる「デザート·モデル」による量刑論》，松澤伸、竹川俊也譯，載《比較法學(xué)》2017年第2號(hào)。量刑均衡是形式及實(shí)質(zhì)上的均衡。

在大幅度提升作為量刑標(biāo)準(zhǔn)的貪污數(shù)額后，普通民眾期待的絕對(duì)均衡的刑罰并未出現(xiàn)，相反，法官常通過考慮預(yù)防情節(jié)緩解對(duì)報(bào)應(yīng)正義的積極追求。事實(shí)證明，近期貪污罪量刑實(shí)踐給人以“重罪輕判”（如“李華波案”）、“輕罪輕判”（如“楊曉初案”）之感，傳統(tǒng)的量刑經(jīng)驗(yàn)不再適用，有必要對(duì)量刑均衡采取新的分析方法。在摒棄“幅的理論”、踐行量刑限制理論的同時(shí)，行為等比性理論提供了較好的框架條件。它認(rèn)為，社會(huì)侵害性程度及犯罪能量的強(qiáng)度，也就是嚴(yán)格行為責(zé)任意義下的典型罪責(zé)，形成一個(gè)依據(jù)行為相當(dāng)性準(zhǔn)則決定刑罰范圍的核心比較事項(xiàng)。這對(duì)一般大眾是可理解的，也是潛在行為人事前可預(yù)測(cè)的，因?yàn)閺男潭瓤色@知犯罪行為的非價(jià)及相對(duì)的被破壞利益的價(jià)值。刑罰只有在滿足有根據(jù)預(yù)防這個(gè)前提下才是必要的，但刑罰也要根據(jù)罪責(zé)來確定，且要盡可能地降低對(duì)犯罪人社會(huì)化造成的影響。刑法從罪責(zé)報(bào)應(yīng)向從預(yù)防及法益保護(hù)來獲得正當(dāng)性，對(duì)罪責(zé)進(jìn)行分類的意義僅限于其限制性功能?？傮w來看，以犯罪行為作為量刑的出發(fā)點(diǎn)又受到了重視，應(yīng)當(dāng)明顯減少刑罰個(gè)別化的適用，它和再社會(huì)化的思考與量刑罪責(zé)觀念緊密聯(lián)系在一起?！?7〕Vgl. Bernd Schünemann, Die Akzeptanz von Normen und Sanktionen aus der Perspektive der Tatproportionalit?t, in: Frisch/von Hirsch/Albrecht（Hrsg.）, Tatproportionalit?t, Heidelberg 2003, S.185-197；同前注〔33〕，漢斯-約格·阿爾布萊希特書，第57-59頁(yè)。其實(shí)，《量刑指導(dǎo)意見》根據(jù)職務(wù)侵占的數(shù)額確定相應(yīng)的量刑幅度、起點(diǎn)，已具有“行為等比”的初步思維。鑒于職務(wù)侵占罪與貪污罪的罪質(zhì)相似，貪污罪行的輕重結(jié)構(gòu)應(yīng)成為量刑重點(diǎn)，犯罪數(shù)額、不法結(jié)果等“核心比較事項(xiàng)”因內(nèi)容確定而具有可說明性，自首、認(rèn)罪、特別寬宥等情節(jié)蘊(yùn)含的特殊預(yù)防必要性因目的明確而具有可控制性。