王依桐

〔內(nèi)容提要〕 共同海損制度是海商法領(lǐng)域最古老的制度之一，為海上貨物運輸中分擔(dān)各方風(fēng)險、維護(hù)各方的合法權(quán)益發(fā)揮了重要的作用。本文闡述了共同海損的構(gòu)成要件，對各個構(gòu)成要件的主要成分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了探討，并通過對共同要件的分析闡釋了共同海損制度的現(xiàn)狀，提出改良共同海損制度的建議。

〔關(guān)鍵詞〕 共同海損 構(gòu)成要件

在海商法領(lǐng)域，共同海損問題并不是一個陌生的問題。在談及共同海損的構(gòu)成要件之前，首先應(yīng)該明確的問題是——什么是共同海損？其實，共同海損有狹義與廣義之分，狹義的共同海損就是我們常說的共同海損，即指在船舶航行過程中，為了排除妨礙或者消除危險導(dǎo)致船舶、貨物或者其他財產(chǎn)做出犧牲或者做出其他額外的開支。而廣義的共同海損則是指共同海損制度。

一、共同海損概述

顧名思義，海損就是指船舶、貨物以及其他財產(chǎn)在航運過程中所受到的損害。海損分為單獨海損和共同海損，單獨海損是指由于不可抗力、自然災(zāi)害等原因?qū)ω浳锎暗仍斐傻闹苯拥膿p害，這些損害一般是由合同約定具體由誰承擔(dān);共同海損是指在船舶航行過程中，為了排除妨礙或者消除危險導(dǎo)致船舶、貨物或者其他財產(chǎn)做出犧牲或者做出其他額外的開支。這些犧牲或者額外的開支不是單獨為了哪一方的利益所做出的，故應(yīng)該由各方共同承擔(dān)。如在船舶航行過程中船舶漏水，船長決定將貨物中質(zhì)量較重、價值較低的貨物拋下水，以避免船舶沉沒;再如在天氣惡劣的情況下，船長決定把船舶的桅桿砍掉。這些情況下，船舶、貨物所受的犧牲或者額外的開支都是為了所有人的利益做出的，故理應(yīng)由所有人分擔(dān)，這就是共同海損。

共同海損的產(chǎn)生主要是因為海上環(huán)境詭譎多變，經(jīng)常會發(fā)生意外狀況，倘若把海上所遇見的風(fēng)險都?xì)w于承運人、船舶所有人或者貨主其中一方顯然是不公平的，也不利于海上航運的發(fā)展。共同海損以航海習(xí)慣出現(xiàn)，經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，隨著《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》的產(chǎn)生得以規(guī)范化。目前，很多國家都參照該規(guī)定建立了本國的共同海損制度。

二、共同海損的構(gòu)成要件

根據(jù)我國海商法第193條關(guān)于共同海損的描述，可看出共同海損的要件包括以下四條。

（一）處于同一航程中的船舶、貨物和其他財產(chǎn)必須遭遇真實的和急迫的共同危險

對于共同海損的第一個要件，首先需要解釋的就是危險二字。此處的危險需要具備三個要件，即指該危險必須是真實的危險、持續(xù)存在的危險、同一航程所面臨的共同危險。

1.何為真實？真實即指危險是客觀存在的，而非貨運方的主觀臆斷。即貨運方所遇見的危險，必須能現(xiàn)實地威脅到處在航程中的船舶、貨物和其他財產(chǎn)。如果在航行過程中，如果因為貨運方錯誤的判斷導(dǎo)致在航行中支出了不必要的開支或者使船舶、貨物和其他財產(chǎn)做出不必要的犧牲，那么這些開支或者犧牲就不能算為共同海損。如因為船長對船舶的不了解，導(dǎo)致其誤把船舶正常的漏氣當(dāng)做船舶起火，并在滅火的過程中導(dǎo)致貨物的損害，這種情況也不可以算為共同海損。

2.何為持續(xù)存在？持續(xù)存在是指危險最終會發(fā)生并且會對船舶、貨物和其他財產(chǎn)造成其他損害。如雖然危險還未發(fā)生，但是只要預(yù)見的危險沒有自動消失，就會威脅到船舶、貨物和其他財產(chǎn)的安全，此時我們?yōu)榱祟A(yù)防危險發(fā)生所作出的必要支出就屬于共同海損。如在航行過程中，船舶動力主機(jī)發(fā)生故障停止工作，雖然此時船舶還不至于遭受危險，但是船舶可能由于天氣環(huán)境突然轉(zhuǎn)惡而遭受危險，因為這種情況持續(xù)存在，所以也屬于共同海損的范疇之內(nèi)。

3.何為同一海上航程所面臨的共同危險？什么是同一海上航程？同一海上航程是指當(dāng)船舶、貨物和其他財產(chǎn)結(jié)為一體、共同處于一段海上航程期間。即當(dāng)共同海損的標(biāo)的物、托運標(biāo)的物的船舶以及其他財產(chǎn)結(jié)為一體同時出航時，才有可能發(fā)生共同海損問題。易言之，在船舶空載航行時不會發(fā)生共同海損問題。如在船舶前往制定裝貨地點準(zhǔn)備裝貨的過程中，為了預(yù)防危險所作出的必要犧牲或者必要開支，不屬于共同海損的范圍。此時，當(dāng)船舶在航行過程中遭遇了天氣、環(huán)境或者其他方面的危險，如果不采取行之有效的措施，船舶、貨物和其他財產(chǎn)都有可能面臨與之相同的危險。在這種急迫的情形下所作出的貨物或其他財產(chǎn)的犧牲或者必要的支出才可被稱作共同海損。也就是說，如果單純?yōu)槟骋回浄剿鞒龅臓奚蛑С?，不屬于共同海損的范圍。如在船舶航行過程中，船長發(fā)現(xiàn)某一貨主的貨物有變質(zhì)等發(fā)生損壞的可能性，遂停止航行修理貨物，此時所造成的額外支出或犧牲不屬于共同海損的范圍。另外，為了幫助其他船舶所造成的必要支出或者犧牲，也不應(yīng)屬于共同海損的理算范圍。因為共同海損的對象應(yīng)是本船、本船貨物以及本船的其他財產(chǎn)，而不包括其他的船舶。故當(dāng)因救助其他船舶而致使本船遭受損失時理應(yīng)不發(fā)生共同海損。但此時貨主可循民法上無因管理等其他途徑以請求賠償。

（二）為了船舶、貨物和其他財產(chǎn)的共同安全所采取的措施必須是有意的、合理的

對于共同海損的第二個要件，需要注意的是“有意的”與“合理的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題。即“什么樣的措施是有意的？”“在什么情況下采取怎么樣的措施才算是合理的？”

1.什么樣的措施是有意的措施？有意的措施是指船長明知做出措施會使船舶、貨物或者其他財產(chǎn)遭受損失，但是為了消除現(xiàn)在所面臨的危險，在不得已的情況下選擇做出的措施。如船舶在航行中漏水，為了使船舶不至于沉沒，船長在明知會造成損失的情況下依然選擇將一些質(zhì)量較重但價值較輕的貨物扔下船舶，這時貨物的犧牲就屬于共同海損的范疇。再如在航行過程中遇見船舶起火，船長明知潑水滅火會導(dǎo)致貨物濕損，但為了撲滅火災(zāi)船長依然選擇這么做，這種情況也屬于共同海損的范疇。又再如在船舶擱淺的情況下，船長明知會對船舶造成損害，但為了浮起船舶，還是選擇多次倒船，這種情況也屬于共同海損。

2.什么樣的措施才算是合理的措施？所謂合理的措施，即指該措施必須必要且適當(dāng)，能以船舶、貨物或者其他財產(chǎn)的最小損失或者最少的支出達(dá)成排除妨礙、消除危險以保存貨物的目的。正所謂“殺雞焉用牛刀”，說的就是這個道理。那么，如何認(rèn)定一項措施是否屬于合理措施呢？我們以為，應(yīng)當(dāng)從三個方面進(jìn)行認(rèn)定。一是應(yīng)該對危險發(fā)生時的情形進(jìn)行考量。由于危險具有緊迫性、不確定性等一系列特性，導(dǎo)致一些原本成本比較低廉的措施無法實行。如在航行過程中，船舶的發(fā)動機(jī)發(fā)生故障，最經(jīng)濟(jì)的方法是原地進(jìn)行修理，但是在航行中直接原地修理很顯然是不現(xiàn)實的，此時船長如果決定就近?？扛劭谶M(jìn)行修理也是合理的。二是所采取的措施必須能切實有效地阻止危險的發(fā)生。如果船長采取的措施并未切實有效地阻止危險的發(fā)生，那該措施所產(chǎn)生的損失或者費用便不應(yīng)當(dāng)算入共同海損的理算范圍內(nèi)。如在航行過程中，如果發(fā)生船舶漏水的情況，當(dāng)漏水的船舶是中小型船只時，船長可以采取拋棄質(zhì)量比較大的貨物的方法來有效地避免船舶沉沒的危險，但如果面臨沉沒危險的是一艘大型船舶，可能采取拋棄貨物這一措施就完全沒有用，此時拋棄貨物所造成的損失則不能算入共同海損的理算范圍。三是該措施是否是在造成最小損失的前提下達(dá)成了排除妨礙、消除危險的目的。如果有其他措施能在造成更小損失的前提下消除船舶所面臨的危險而船長沒有采取，那么就不能認(rèn)定船長采取了合理的措施，此時所造成的損失也不應(yīng)納入共同海損的理算范圍。如船舶在航行中漏水，此時船長采取拋棄貨物的方式來避免船舶沉沒，如果在能拋棄重貨的情況下船長選擇拋棄輕貨，在能拋棄價值較低的貨物的情況下船長選擇拋棄價值較高的貨物，這時就不能說船長采取了合理措施，此時所造成的損失不能算為共同海損的范疇。此外，共同海損所采取的措施也存在部分不合理性，但并不意味著要完全排除共同海損適用的可能性，只需要在共同海損的理算范圍中剔除其不合理的部分即可。

（三）犧牲、費用必須是特殊的，且是共同海損行為的直接后果

對于共同海損構(gòu)成的第三個要件，我們首先需要明確的是“特殊犧牲”和“特殊費用”兩個概念。

1.什么是“特殊犧牲”呢？特殊犧牲是指在非正常的狀態(tài)下，所造成的船舶、貨物或者其他財產(chǎn)的非正常的損害。如在船舶航行過程中遇見狂風(fēng)天氣，為了避免船舶傾覆，船長決定將桅桿砍掉，此時就屬于特殊犧牲，理應(yīng)屬于共同海損的范疇。再如在海商法的實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣的案例，在船舶航行中發(fā)生了火災(zāi)，此時為了撲滅火災(zāi)致使滅火器中的二氧化碳的消耗并不算特殊犧牲。因為二氧化碳本就是為了撲滅火災(zāi)所準(zhǔn)備的，但若是托運方把儲存的二氧化碳消耗殆盡，又重新填充二氧化碳，那么新填充的二氧化碳應(yīng)當(dāng)算在共同海損的理賠范圍內(nèi)。因為新填充的二氧化碳并非為撲滅火災(zāi)所準(zhǔn)備的，所以應(yīng)當(dāng)算入“特殊犧牲”的范圍內(nèi)。

2.什么又是“特殊費用”呢？特殊費用是指假如沒有發(fā)生共同海損就不必支出的特殊費用。即如果沒有面臨導(dǎo)致共同海損的危險，就不必支出這項費用。如船舶在航行中發(fā)動機(jī)出現(xiàn)問題，為了維修發(fā)動機(jī)船長決定就近掛靠港口進(jìn)行修理，此時掛靠港口的額外費用就屬于特殊費用，應(yīng)當(dāng)算入共同海損的理算范圍內(nèi)。但是，如果船舶原本就打算在此港口掛靠，那么因此支出的費用就不能算在共同海損的理算范圍內(nèi)，因為該費用在沒有面臨危險時也會支出，不能算作“特殊費用”。

（四）采取的措施必須取得了效果。船方采取特殊措施，達(dá)到了全部或部分保護(hù)船舶、貨物和其他財產(chǎn)的目的

按照海商法所確立的原則，共同海損分?jǐn)倯?yīng)該以獲救財產(chǎn)的價值為基礎(chǔ)。如某位貨主因某種共同海損行為，其所托運的貨物全部損失，這時就不能讓其分?jǐn)偣餐p所支付的價款，由于他并未因共同海損行為獲益，故不能要求其用私人財產(chǎn)來分?jǐn)倓e人的損失。同理，在某些情況下，船主已經(jīng)盡全力避免危險的發(fā)生，但是所托貨物還是全部被損害，此時也無法發(fā)生共同海損，因為采取的措施并未取得效果。此處的效果即指有財產(chǎn)得以保存，不論是全部財產(chǎn)得以保存還是部分財產(chǎn)得以保存。

三、我國共同海損制度的完善

從上文中不難看出，共同海損制度與海難救助制度有很多相似點。如在構(gòu)成要件中，共同海損明確要求發(fā)生在同一航程中;海難救助雖然對此沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)其設(shè)置目的以及實際案例分析，不難推斷出其也有同樣要求。另外，二者的適用對象也有一部分重合。目前，關(guān)于共同海損存廢問題的討論在國際法學(xué)界甚囂塵上。筆者認(rèn)為，似乎還未到真正取消共同海損制度的時機(jī)，但是應(yīng)繼續(xù)完善共同海損制度，努力消除其耗時較久、理算困難等弊病，使之更符合現(xiàn)代航運的發(fā)展是毫無疑問的。

為了解決上述問題，可從以下幾個方面完善我國共同海損制度。一是目前我國規(guī)定共同海損范圍的法條為海商法第193條至第195條，可以看出條文過于簡略，且存在“共同安全派”和“共同利益派”兩種不同觀點的沖突。筆者認(rèn)為，按照國際上通行的做法，不應(yīng)完全采用“共同利益派”的觀點，我們可以在193條后面補(bǔ)充納入新修訂的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》，并修改194條中關(guān)于避難港費用以及替代費用的部分，以消除這種矛盾。二是應(yīng)當(dāng)在海商法中明確規(guī)定理算過程。如在法律中明確規(guī)定各材料的交接時間。再如規(guī)定各方對于共同海損意見不統(tǒng)一時的解決方案。以此來提高理算效率，避免因拖延所造成額外的風(fēng)險。舉例說明，我們可以在海商法第197條后面加入書面通知理算師的時效規(guī)定。三是應(yīng)當(dāng)加入環(huán)境危害費用的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)新修訂的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》，很多減輕污染環(huán)境危害的行為也被列入了共同海損的范圍。

共同海損制度是海商法的重要組成部分之一，它的發(fā)展其實就是海商法發(fā)展的縮影。共同海損制度的相關(guān)規(guī)定深刻影響了各國對于海上貿(mào)易活動的立法，也對各國海上貿(mào)易業(yè)的繁榮有很深刻的影響。不論過去還是現(xiàn)在，其都是海上運輸?shù)闹饕?guī)則之一。我國作為航運大國應(yīng)致力于完善共同海損制度，加強(qiáng)相關(guān)立法，以迎接經(jīng)濟(jì)全球化的新挑戰(zhàn)。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)任編輯：宋 爽