陳 磊

營商環(huán)境的優(yōu)化有賴國際商事爭端解決機制，尤其是國際商事仲裁制度的健全、多元、國際化發(fā)展，而臨時仲裁制度是否存在、是否有效運行又是判斷一國或地區(qū)國際商事爭端解決機制是否健全的基本指標。臨時仲裁制度的建構(gòu)與完善是中國仲裁立法和相關(guān)理論研究的焦點課題，其如何在中國落地已成為《仲裁法》修改過程中呼聲最高的議題之一。臨時仲裁在中國的缺失某種程度上阻礙了外商投資“走進來”、中國企業(yè)“走出去”以及自貿(mào)區(qū)建設(shè)。為了打造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，構(gòu)建臨時仲裁法律制度，完善臨時仲裁本土化適用的具體規(guī)則，已是自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的當務(wù)之急?；谏鲜霰尘?，本文擬結(jié)合《仲裁法》的修改探討我國臨時仲裁的制度建構(gòu)問題。

一、優(yōu)化營商環(huán)境背景下臨時仲裁的體系價值

（一）臨時仲裁是衡量國際商事爭端解決機制健全與否的基本指標

機構(gòu)仲裁和臨時仲裁（又稱非機構(gòu)仲裁、特設(shè)仲裁）二者的核心區(qū)別在于是將爭議提交特定的常設(shè)性仲裁機構(gòu)進行管理還是直接由臨時仲裁庭進行管理。兩種仲裁方式雖均為國際仲裁界所熟知并被廣泛應(yīng)用，但臨時仲裁有著更悠久的歷史，而機構(gòu)仲裁卻只有一百多年的歷史。判斷一國或地區(qū)國際商事貿(mào)易爭端解決機制是否健全的基本指標是臨時仲裁制度是否存在、是否有效運行，①反映出臨時仲裁在國際商事爭端解決中的重要地位。尤其是在國際海事糾紛處理方面，臨時仲裁已成為主流。②例如，臨時仲裁是迄今為止倫敦最流行的國際商事仲裁形式。③加里·伯恩在其國際商事仲裁的教科書中列出了全球領(lǐng)先的仲裁機構(gòu)案件數(shù)量表，其中倫敦海事仲裁員協(xié)會是唯一一個案件一直穩(wěn)定在數(shù)千件的機構(gòu)。④但是，倫敦海事仲裁員協(xié)會不是一個仲裁機構(gòu)，根據(jù)其條款進行的仲裁屬于臨時仲裁。⑤近年來，盡管倫敦國際仲裁院已成功吸引了不少當事人加入其機構(gòu)規(guī)則，尤其是在全球金融危機之后以及在過去幾年大宗商品市場動蕩的情況下，英國的商事案件數(shù)量翻了一番。但是，臨時仲裁在倫敦一直保持穩(wěn)定，在大多數(shù)國際貿(mào)易糾紛中仍然是首選。2016年提交給倫敦海事仲裁員協(xié)會的案件數(shù)量是倫敦國際仲裁院收到的仲裁請求的六倍以上。⑥可見傳統(tǒng)的臨時仲裁仍然處在舉足輕重的地位。倫敦國際仲裁院目前更多地扮演一種臨時仲裁管理機構(gòu)的角色，為大量臨時仲裁的當事人提供各種行政服務(wù)，如資金持有，當然也包括根據(jù)《貿(mào)易法委員會規(guī)則》進行機構(gòu)仲裁。同樣地，臨時仲裁在香港仲裁界、尤其是海事仲裁領(lǐng)域特別受歡迎。⑦在香港作出的臨時仲裁裁決與機構(gòu)仲裁裁決一樣，可以按照1999年內(nèi)地和香港特區(qū)簽定的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，在內(nèi)地申請執(zhí)行。

（二）臨時仲裁缺失對中國營商環(huán)境的消極影響

首先，臨時仲裁制度的缺失不利于在國際商事交往中貫徹互惠對等原則。國際上臨時仲裁因其靈活度比較高的特點備受商事當事人的關(guān)注，即便是在機構(gòu)仲裁迅速發(fā)展的今天，臨時仲裁仍然具有較強的生命力和廣闊的應(yīng)用前景。許多國家、地區(qū)的法律或是國際公約均承認臨時仲裁，解決投資爭端的國際實踐中臨時仲裁方式也得到廣泛采用。但臨時仲裁在中國的法律地位卻呈現(xiàn)缺失的狀態(tài)，我國《仲裁法》只賦予仲裁機構(gòu)組織管理仲裁程序、監(jiān)督案件審理并以機構(gòu)名義出具裁決的職能，否認國內(nèi)臨時仲裁的法律地位，臨時仲裁裁決也未能得到承認和執(zhí)行，這使得臨時仲裁在多元化糾紛解決體系中留下空白。不過我國作為《紐約公約》的成員國，卻需承認和執(zhí)行國外臨時仲裁裁決，這種矛盾反映出臨時仲裁與國際脫軌，不利于在國際商事交往中貫徹互惠原則，容易導致中國當事人在商事糾紛解決中的法律地位不對等。⑧

其次，臨時仲裁制度的缺失阻礙境外投資“走進來”的步伐。在外國企業(yè)“走進來”的進程中，難免出現(xiàn)國際貿(mào)易主體間的糾紛和爭議，不過對于中國的商事訴訟和機構(gòu)仲裁制度，外國企業(yè)均因種種顧慮而不愿意選擇。一方面，商事訴訟具有訴訟程序激烈對抗、程序規(guī)則嚴格復(fù)雜等特點，⑨而訴訟法律規(guī)范的滯后性及訴訟審級制度的限制均造成商事訴訟的效率低下，“訴訟程序較為繁瑣，耗費大量時間和金錢成本”，⑩“境外企業(yè)無論如何也不愿意選擇通過訴訟來解決糾紛”。?另一方面，中國的機構(gòu)仲裁具有準司法性質(zhì)、民間性色彩很弱，?這些境外企業(yè)基于友好商談和誠信往來的商事交易慣例，已經(jīng)習慣通過臨時仲裁的方式解決糾紛，“貿(mào)易商45%的有意愿選擇臨時仲裁”。?因此，如果我們的商事糾紛解決體系中臨時仲裁缺位，不符合國際商事仲裁的慣例，營商法治體系就難謂健全，這將降低境外企業(yè)與中國國內(nèi)企業(yè)合作的意愿，進而阻礙外商投資“走進來”的步伐。

另外，盡管中國不承認臨時仲裁有其客觀的歷史、社會、制度原因，但是不少境外企業(yè)認為中國之所以不適合實行或者不愿意實行臨時仲裁，是因為中國缺失誠信的商事環(huán)境。?“社會誠信體系的缺失，仲裁法律意識的淡薄是中國引入臨時仲裁的主要制約因素”。?之所以將誠信與臨時仲裁聯(lián)結(jié)起來，是因為臨時仲裁的程序運行本質(zhì)上是基于當事人的自治與合意，其高度依賴于當事人間的誠信合作。如果能構(gòu)建本土化的臨時仲裁制度，將對中國商事誠信體系的建設(shè)發(fā)揮關(guān)鍵制度性作用。同時完善的臨時仲裁制度也可作為社會誠信、企業(yè)誠信的體現(xiàn)，向外界釋放中國商事環(huán)境已經(jīng)漸趨法治、誠信的信號，消解境外企業(yè)對中國商事糾紛解決機制是否足夠法治化、國際化的擔憂，助力中國以更開放的市場和姿態(tài)迎接世界企業(yè)的投資。

再次，臨時仲裁制度的缺失不利于保護中國企業(yè)“走出去”時的應(yīng)有權(quán)益。長期以來中國企業(yè)既無法要求在國內(nèi)進行臨時仲裁，也無法在國外申請承認與執(zhí)行臨時仲裁裁決。這就造成我國享有和承擔的國際公約的權(quán)利義務(wù)不對等，最終受損的是中國企業(yè)。最關(guān)鍵的是，依據(jù)國際商事慣例，中國企業(yè)與境外企業(yè)在簽訂合同時一般被要求適用臨時仲裁，由于國內(nèi)臨時仲裁的欠缺，中國企業(yè)要想解決糾紛，只能選擇去境外進行臨時仲裁，很顯然，這對于中國企業(yè)來說既費時又費力，如果因客觀原因無法去境外進行臨時仲裁的，由于在仲裁協(xié)議中已約定臨時仲裁，中國企業(yè)只能將其爭議提交法院解決，而法院判決在域外一般沒有強制執(zhí)行力，中國企業(yè)的權(quán)益無法實質(zhì)地保障。事實上，這樣的困境過去很長時間一直都存在，不過在自貿(mào)區(qū)優(yōu)化營商法治環(huán)境、一帶一路法治建設(shè)的大背景下來看，臨時仲裁缺失給中國企業(yè)帶來的困境尤為明顯。

仲裁是國際上處理商事糾紛的主要手段，據(jù)學者實證統(tǒng)計分析，高達90%的國際商業(yè)合同中包含有仲裁條款。?而臨時仲裁又是最主要的仲裁形式。中國企業(yè)必須充分理解并接收國際規(guī)則。由于我國臨時仲裁制度的長期缺失，中國企業(yè)并不熟悉國際臨時仲裁的規(guī)則，盡管他們在商事合同中均簽訂了包含臨時仲裁條款的仲裁協(xié)議，但是對于臨時仲裁的性質(zhì)、適用規(guī)則、策略技巧并不清楚，尤其是由于從未有在國內(nèi)適用的先前經(jīng)驗，導致中國企業(yè)在國際商事臨時仲裁中常常處于被動地位。據(jù)實務(wù)專家統(tǒng)計，“中國企業(yè)在95%的國際仲裁案中都敗訴，原因在于我們不懂規(guī)則，特別是不懂臨時仲裁規(guī)則造成的。我國的很多國有企業(yè)還固守臨時仲裁是‘草臺班子’，其裁決沒有約束力的觀念，結(jié)果對已經(jīng)啟動的臨時仲裁不是請有經(jīng)驗的律師積極對應(yīng)，而是不予理睬，結(jié)果造成巨大損失?！?而這些臨時仲裁的案件基本上是諸如國際投資、國際金融、建筑工程、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的仲裁大案，對中國的大型企業(yè)甚至區(qū)域經(jīng)濟形勢都會產(chǎn)生極大的負面影響。中國商事主體在適用國際臨時仲裁規(guī)則后遭遇巨大經(jīng)濟損失的同時，還會影響其在國際或行業(yè)中的地位和評價，這種負面評價更甚于經(jīng)濟打擊，導致中國企業(yè)在“走出去”后普遍存在解決商事爭端能力不足、經(jīng)驗欠缺的問題。因此，雖然大多數(shù)中國企業(yè)對高效解決糾紛、盡量降低成本很感興趣，但觸及到臨時仲裁的參考規(guī)則、法律效力、執(zhí)行保障等國內(nèi)仍然缺失的選項時，依然會“退避三舍”。總之，從長遠看，這一缺失將會直接導致中國商事主體臨時仲裁經(jīng)歷的匱乏，進而使其在適用臨時仲裁時遭受經(jīng)濟損失抑或負面評價，不利于國家倡導的“一帶一路”建設(shè)和中國對外投資的有效保護。

二、中國自貿(mào)區(qū)構(gòu)建臨時仲裁的積極探索及遭遇的瓶頸

（一）自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的積極探索

我國《仲裁法》否認臨時仲裁法律地位的現(xiàn)狀不利于中國商事主體在國際商貿(mào)活動中的權(quán)益保障。如果不建立和創(chuàng)新商事糾紛解決新機制，自貿(mào)區(qū)的營商環(huán)境難謂優(yōu)化，也很難實現(xiàn)真正意義上的開放，中國司法開始試點探索仲裁制度的革新。2016年底最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》），并在第九條規(guī)定了“三特定原則”，?該條被仲裁界廣泛地視作中國對臨時仲裁的放開與認可。?盡管該意見的直接與實際意義仍然是“有限”放開，但仍可以作為中國臨時仲裁的全新起點。

此后，中國仲裁界針對臨時仲裁的建構(gòu)展開了廣泛而深入的探索。橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會于2017年3月23日根據(jù)《意見》發(fā)布了中國大陸首部臨時仲裁規(guī)則《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，這是橫琴自貿(mào)片區(qū)營造國際化、法治化營商環(huán)境的重要創(chuàng)新成果，也標志著臨時仲裁在中國境內(nèi)規(guī)范層面的正式確定，是中國仲裁發(fā)展史上具有里程碑意義的重大事件。中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟于2017年9月19日發(fā)布《中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟臨時仲裁與機構(gòu)仲裁對接規(guī)則》并發(fā)布了與之配套的“互聯(lián)網(wǎng)仲裁云平臺2.0”。這些新措施有助內(nèi)地與國際通行的仲裁制度接軌，進一步推動內(nèi)地臨時仲裁的發(fā)展。

不僅如此，中國司法界也表現(xiàn)出對商事爭端多元化解決機制以及臨時仲裁制度的大力支持態(tài)度。2019年12月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院為中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》，2019年12月30日，上海市高級人民法院發(fā)布《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)的實施意見》和《上海法院涉外商事糾紛訴訟、調(diào)解、仲裁多元化解決一站式工作機制的指引（試行）》。上述新規(guī)中也鼓勵強化涉新片區(qū)司法政策的開放性和包容度，完善涉外商事糾紛解決一站式工作機制，建設(shè)國際一流法治化營商環(huán)境，為新片區(qū)高質(zhì)量發(fā)展提供有力司法制度供給和保障。

（二）自貿(mào)區(qū)臨時仲裁在適用中遭遇的瓶頸

司法界和仲裁界對自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的探索不可謂不積極、不主動、不大膽，然而自2016年底《意見》出臺至2019年底，三年時間中臨時仲裁的案例屈指可數(shù)。?臨時仲裁的極低適用也意味著其仍然難稱在中國真正落地，可以說，目前臨時仲裁在中國正在遭遇尷尬境遇甚至是瓶頸期。究其原因在于，一方面，雖然最高法“松綁”臨時仲裁，但是《意見》第九條中規(guī)定了一份有效的臨時仲裁協(xié)議需要選定“特定仲裁規(guī)則”，不過對于特定仲裁規(guī)則的內(nèi)涵，《意見》的表述較為模糊。我國內(nèi)地的仲裁委員會或仲裁院等機構(gòu)目前均沒有一套可以直接適用臨時仲裁的程序規(guī)則，加之臨時仲裁的仲裁規(guī)則與機構(gòu)仲裁的程序規(guī)則有著較大差異，二者又不能進行簡單的參照適用。因此，目前中國自貿(mào)區(qū)的商事當事人如果想要約定進行臨時仲裁，只能選擇域外的臨時仲裁規(guī)則，以目前的法律環(huán)境和當事人對臨時仲裁的認知程度，無疑會降低當事人適用臨時仲裁的積極性，這就意味著臨時仲裁在“三特定原則”的約束下難以有效推進。

另一方面，盡管如同其他國際商事當事人一樣，中國自貿(mào)區(qū)企業(yè)對商事糾紛的高效解決、降低成本有著同樣的期待，也希望能夠適用臨時仲裁解決商事糾紛，但考慮到包括《仲裁法》在內(nèi)的中國國內(nèi)立法對于臨時仲裁規(guī)則的設(shè)定、臨時仲裁的法律效力等問題仍然沒有具體的規(guī)定，實踐中對于臨時仲裁條款的擬定、臨時仲裁員的選任、臨時仲裁與機構(gòu)仲裁的對接規(guī)則、臨時仲裁裁決效力的保障問題也模糊不清、爭議頗大，仲裁界尚不能給予足夠的理論支持，司法界也仍處在摸石頭過河的探索中。基于以上各方面原因，中國自貿(mào)區(qū)企業(yè)大多處于觀望的態(tài)度。因此可以看出，最高法《意見》的出臺并未實質(zhì)改變中國臨時仲裁的命運。未來在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用臨時仲裁，從宏觀上來說，既須與國際上運作成熟的臨時仲裁的制度架構(gòu)和設(shè)計理念接軌，又須考慮中國商事當事人的現(xiàn)實需求以及中國本土商事仲裁的傳統(tǒng)。從微觀上來說，也亟需通過《仲裁法》修法的方式逐步放寬臨時仲裁的適用范圍、明確臨時仲裁的適用規(guī)則和法律效力。

三、中國《仲裁法》的修改與臨時仲裁的制度建構(gòu)

臨時仲裁制度在中國內(nèi)地的引入，對于引導當事人選擇適宜的途徑解決涉外商事糾紛，推動糾紛實質(zhì)化解決，提升中國商事糾紛解決機制在全球商貿(mào)規(guī)則體系中的話語權(quán)和影響力，具有不可替代的作用。目前我國《仲裁法》的修法工作已經(jīng)列入立法議程，其中臨時仲裁在中國大陸落地的呼聲最高。如何完善臨時仲裁在中國的適用機制、確保臨時仲裁在中國大陸的真正落地是亟需思考的問題。對此，本文從以下五個方面提出中國臨時仲裁制度的建構(gòu)思路。

（一）《仲裁法》設(shè)立臨時仲裁專門規(guī)則

此處首先需要思考的核心問題是，如果要設(shè)定臨時仲裁的專門規(guī)則，是選擇在《仲裁法》中規(guī)定還是由各仲裁機構(gòu)自主規(guī)定。之所以做這樣的區(qū)分，原因在于一方面要考慮臨時仲裁需求的緊迫性與《仲裁法》修法的滯后性，如果是通過《仲裁法》立法的方式確定臨時仲裁的專門規(guī)則，那么在修法之前的當事人可能面臨臨時仲裁合法性的擔憂，至少是臨時仲裁裁決可執(zhí)行性問題的顧慮。另一方面還要考慮如果當事人選擇臨時仲裁的方式，但是沒有選擇臨時仲裁的管理機構(gòu)，或者管理機構(gòu)未能設(shè)立專門的臨時仲裁規(guī)則，一旦出現(xiàn)臨時仲裁失靈或僵局的情況，當事人可能就會陷入“三不管”的困境。例如，臨時仲裁中一方當事人惡意拖延，基于先前有效的臨時仲裁協(xié)議，另一方當事人就不能去機構(gòu)仲裁，也因仲裁協(xié)議的妨訴抗辯效力不能再向法院提起訴訟，那么則容易陷入臨時仲裁庭、常設(shè)仲裁機構(gòu)及法院“三不管”的困境。這一現(xiàn)象從本質(zhì)上來看仍然是“三特定原則”的適法性與《仲裁法》的沖突所導致的。所以權(quán)衡來看，仍應(yīng)當積極推動中國《仲裁法》修法設(shè)定臨時仲裁的專門規(guī)則。臨時仲裁的國際實踐中，英國為了滿足臨時仲裁特定的立法需求，在《仲裁法》中制定了臨時仲裁程序的啟動、法院對臨時仲裁員的指定、法院對仲裁員的質(zhì)疑與撤銷、法庭協(xié)助取證等具體規(guī)則，對我國《仲裁法》的修訂有重要的參考價值。

（二）轉(zhuǎn)變機構(gòu)導向體系為仲裁庭導向體系

中國《仲裁法》創(chuàng)建了一個機構(gòu)仲裁導向的仲裁體系，例如一個有效的仲裁協(xié)議必須要選定仲裁機構(gòu)；決定仲裁庭管轄權(quán)的是仲裁委員會，而不是仲裁庭本身。這在過去備受爭議，并被認為是仲裁機構(gòu)行政化色彩嚴重的主要原因之一。將臨時仲裁融入中國的關(guān)鍵在于創(chuàng)建一個新的仲裁系統(tǒng)，從機構(gòu)導向體系變成仲裁所在地和仲裁庭導向體系。因此為了有效適用臨時仲裁，未來《仲裁法》的修訂中應(yīng)在仲裁協(xié)議的成立要件中刪去“選定的仲裁委員會”這一要件，不再作為重要組成元素來證明仲裁協(xié)議的有效性。

欲轉(zhuǎn)變機構(gòu)導向體系為仲裁庭導向體系，首先應(yīng)當賦予臨時仲裁庭對仲裁程序問題審查和決定的權(quán)限。仲裁庭有權(quán)直接對臨時仲裁協(xié)議的存否、效力和管轄權(quán)異議等問題作出決定。其中管轄權(quán)的確定尤為重要，因為仲裁庭對某一案件是否享有管轄權(quán)是臨時仲裁程序啟動的必要條件。國際仲裁實踐中的仲裁庭自裁管轄權(quán)原則應(yīng)當被借鑒，接受全面的仲裁管轄權(quán)自治原則，臨時仲裁庭有權(quán)自己決定對當事人提交的商事糾紛是否擁有管轄權(quán)，而無需提交法院審查決定。

仲裁庭除了履行裁決案件的職能之外，還可以在臨時仲裁中提供案件配套的管理及服務(wù)。臨時仲裁庭可以協(xié)助當事人向有管轄權(quán)的人民法院提出財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、采取臨時措施等申請?；谂R時仲裁缺少專門案件管理機構(gòu)，仲裁庭還可以使用第三方提供的有償服務(wù)，諸如財務(wù)管理、秘書服務(wù)、場地租賃、案卷保存、代為送達等。使用第三方提供的服務(wù)無疑能夠讓仲裁員從瑣碎事務(wù)中解脫出來，更好地服務(wù)于案件的公正處理。當然第三方服務(wù)提供者不能涉及案件的實體處理，其職能僅限于推進仲裁程序必須的物資、場所和人員，以此保證仲裁庭的效率以及裁決的質(zhì)量和公信力。

建立仲裁庭導向體系的另一個要求是需賦予臨時仲裁庭證據(jù)審查時的充分自由裁量權(quán)，臨時仲裁庭對案件證據(jù)的種類、舉證期限、證據(jù)提交、質(zhì)證以及證據(jù)認定，無須像訴訟程序那樣作細致規(guī)定，概括規(guī)定由仲裁庭根據(jù)案件具體情況予以確定即可。對于其他沒有規(guī)定的程序性事項，若當事人無特別約定，仲裁庭有權(quán)自行決定。

（三）確定臨時仲裁管理機構(gòu)的介入規(guī)則

與機構(gòu)仲裁不同，臨時仲裁的使用為當事人提出了全新的挑戰(zhàn)——如何為臨時仲裁確定行政管理機構(gòu)，以協(xié)助臨時仲裁程序的有序開展。依據(jù)國際慣例，臨時仲裁的管理機構(gòu)需體現(xiàn)當事人自治和合意，原則上是由當事人約定產(chǎn)生。但是若指定管理機構(gòu)不履行職責時，則由特定仲裁機構(gòu)確定，特定仲裁機構(gòu)通常是發(fā)布臨時仲裁規(guī)則的機構(gòu)或者授權(quán)機構(gòu)。例如《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》就規(guī)定如果當事人在臨時仲裁程序中沒有約定或無法協(xié)商確定臨時仲裁員，珠海仲裁委員會可以作為指定仲裁員機構(gòu)?！侗本﹪H仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則（征求意見稿）2019年版》也規(guī)定，北京仲裁委員會可在當事人約定臨時仲裁的情況下提供案件管理服務(wù)和程序指引。指定管理機構(gòu)介入臨時仲裁的主要目的是提供程序協(xié)助及管理服務(wù)，依托于機構(gòu)仲裁的臨時仲裁才能充分發(fā)揮高效、自治、靈活的優(yōu)勢。

基于此，我國《仲裁法》在修訂時應(yīng)當明確臨時仲裁管理機構(gòu)的介入規(guī)則。首先，臨時仲裁的管理機構(gòu)可以在案件處理過程為當事人指定臨時仲裁員，以補足當事人選任仲裁員之合意不能的缺陷，避免臨時仲裁庭組庭失敗。其次，管理機構(gòu)還可以行使部分程序監(jiān)督與程序救濟的職能，在臨時仲裁庭履職不充分或不當時予以干預(yù)及救濟；在當事人向臨時仲裁庭提出證據(jù)保全、回避申請、替換仲裁員、恢復(fù)仲裁等事項但臨時仲裁庭不能有效解決時，管理機構(gòu)應(yīng)當適時介入，解決當事人與仲裁庭之間的爭議。再次，臨時仲裁裁決尚未獲得我國《仲裁法》的承認，現(xiàn)階段臨時仲裁在中國實踐遭遇的最大困境就是其合法性問題。故在修訂《仲裁法》時一方面要確立臨時仲裁的合法地位，另一方面還應(yīng)賦予臨時仲裁裁決的效力保障機制。作為仲裁機構(gòu)的管理機構(gòu)在其中可以扮演重要角色，通過提供臨時仲裁裁決的轉(zhuǎn)化機制，能夠有效打消前文所提到的中國商事主體普遍認為“臨時裁決沒有約束力”而不愿意選擇適用臨時仲裁的顧慮。值得說明的是，《仲裁法》修法前甚至修法后的一段時期，臨時仲裁也需要機構(gòu)仲裁的行政管理、程序救濟、裁決轉(zhuǎn)化支持，因為那些看中臨時仲裁靈活高效、自治性強等優(yōu)勢的商事主體，尤其是自貿(mào)區(qū)的境外商事主體，在選擇臨時仲裁的同時也希望能得到立法層面的效力保障和程序選擇權(quán)。故《仲裁法》需同時明確管理機構(gòu)的裁決轉(zhuǎn)化職能，如此便能以立法引導、規(guī)則保障的方式逐漸消除當事人對臨時仲裁制度的錯誤認知。

（四）明確法院對臨時仲裁監(jiān)督和審查的限度

司法相對于仲裁是一種外力，“通過有限的監(jiān)管對其進行引導”。過去我國司法因?qū)χ俨脤嵭腥鎸彶樵瓌t而受詬病，臨時仲裁規(guī)則制定時應(yīng)當恪守司法介入的有限原則，摒棄過去司法長臂監(jiān)管的做法，營造仲裁友好型的司法監(jiān)督環(huán)境。首先，關(guān)于臨時仲裁庭與法院之間的權(quán)限分工問題，需注意兩點：其一，若當事人與臨時仲裁員就仲裁員報酬及辦理案件的相關(guān)費用等事項合意不能時，司法應(yīng)予以救濟，管理機構(gòu)不再適宜介入作為臨時仲裁的救濟力量。因為此時仲裁機構(gòu)作為臨時仲裁庭的管理機構(gòu)，由于涉及到臨時仲裁管理費用的抽取等問題，其中立性和獨立性已難以確保。其二，臨時仲裁若遭遇“三不管”困境而陷入仲裁僵局、程序失靈時，需設(shè)計臨時仲裁與司法訴訟的銜接機制，允許仲裁當事人廢棄臨時仲裁協(xié)議，重新達成新的司法管轄協(xié)議，充分尊重當事人的程序選擇權(quán)，形成訴訟及時介入的新合意，以此適時破解臨時仲裁僵局。

其次，關(guān)于法院對臨時仲裁裁決的司法審查問題。如同臨時仲裁在《仲裁法》上不被承認的原因一樣，我國仲裁的嚴密司法監(jiān)督也有其特定的歷史原因、法制原因和社會原因?，F(xiàn)階段，隨著商事仲裁體制的不斷優(yōu)化、仲裁員素質(zhì)和能力的提升、仲裁環(huán)境的不斷完善，現(xiàn)行司法保持對仲裁的這種嚴密監(jiān)督難以與國際潮流接軌，不利于中國商事仲裁制度的發(fā)展。從世界各國仲裁制度與司法關(guān)系的發(fā)展來看，對仲裁的審查經(jīng)歷了由嚴到松的態(tài)度轉(zhuǎn)變，司法機構(gòu)對臨時仲裁的輔助與監(jiān)督均為有限度的介入，司法有限干涉原則已經(jīng)達成共識。例如《香港仲裁條例》第5條“法院干預(yù)的限度”明文規(guī)定香港司法機構(gòu)對臨時仲裁的監(jiān)督與干預(yù)尺度，有限干預(yù)的目的是“既可達到當事人的意思自治最大化，又使臨時仲裁的運行不至失控。”我國應(yīng)適應(yīng)國際趨勢，在規(guī)定臨時仲裁裁決的司法審查制度時，改變《仲裁法》第58條關(guān)于申請撤銷裁決事由的規(guī)定，明確司法只能對臨時仲裁裁決中程序性事項審查，弱化司法對裁決實體性事項審查的觀念。

（五）保障臨時仲裁裁決的有效執(zhí)行

有關(guān)臨時仲裁裁決是否與確定判決有同一效力、是否合法以及可否向法院申請執(zhí)行一直是臨時仲裁在適用上的難點問題，理論上存在爭議，各國的規(guī)定也不盡相同。一些未實行臨時仲裁或不承認臨時仲裁裁決效力的國家或地區(qū)也基本上否認臨時仲裁裁決的執(zhí)行力。例如，針對臨時仲裁裁決的效力問題，我國臺灣地區(qū)“最高法院”曾兩次作出裁定認為如果一份仲裁裁決不屬于“仲裁法”上所規(guī)定的仲裁機構(gòu)作出，那么其就不能與法院確定判決具有相同效力。

不過，就仲裁制度的歷史發(fā)展而言，早期的仲裁程序并無仲裁機構(gòu)的介入，基本上就是臨時仲裁的形式，因此臨時仲裁裁決的出現(xiàn)早于機構(gòu)仲裁裁決。事實上，國際仲裁立法趨勢也普遍認可臨時仲裁裁決的效力。如《貿(mào)易法委員會示范法》及《紐約公約》均賦予臨時仲裁裁決與機構(gòu)仲裁裁決相同的效力。我國自貿(mào)區(qū)既然承認仲裁制度為當事人紛爭解決機制之一，并允許當事人約定機構(gòu)仲裁及臨時仲裁，那么實務(wù)中就應(yīng)當賦予臨時仲裁裁決與機構(gòu)仲裁裁決一樣具有與法院確定判決相同的效力。在《仲裁法》修改之前，當前實務(wù)上，申請執(zhí)行的臨時仲裁裁決經(jīng)過仲裁機構(gòu)的檢驗，仲裁機構(gòu)的檢驗確認程序沒有改變臨時仲裁裁決的性質(zhì)，但是給臨時仲裁裁決附加了“準機構(gòu)裁決”的性質(zhì)。經(jīng)過轉(zhuǎn)化的臨時仲裁裁決應(yīng)當被認為是“準機構(gòu)仲裁裁決”，享有與機構(gòu)仲裁裁決相同的司法保障。除此之外，臨時仲裁裁決作出地和裁決執(zhí)行地往往涉及不同國家，仲裁程序中當事人申請財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及采取臨時性措施等，都需要法院的支持協(xié)助。

此外，在討論臨時仲裁裁決的效力保障時還需澄清一個認識偏差，即由于《仲裁法》不承認臨時仲裁，便認為臨時仲裁裁決也就不具備法律效力。事實上，無論是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，作出仲裁裁決書的均為仲裁員（庭）。即使是在機構(gòu)仲裁中，仲裁機構(gòu)的功能也僅僅限于協(xié)助及管理仲裁程序的進行，無關(guān)仲裁裁決書的作成。這也是前文認為需將仲裁機構(gòu)導向體系轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨猛蝮w系的主要原因。對仲裁案件進行事實認定、法律適用并做成仲裁裁決的不是仲裁機構(gòu)而是仲裁庭，認為臨時仲裁裁決是非法的、不能向法院申請執(zhí)行，顯然是對臨時仲裁的誤解，并無法律上的依據(jù)。因此，承認臨時仲裁協(xié)議的效力，也就不能否認臨時仲裁裁決具有與確定判決相同的效力，臨時仲裁裁決同樣也應(yīng)具有既判力及執(zhí)行力，可以向法院申請執(zhí)行。

按經(jīng)驗估計以表面溫度計作標準器按分辨力1℃、0.1℃的不同取最大值分別為0.8℃、0.8℃，按照正態(tài)分布處理，則：

結(jié) 語

以最高法《意見》與《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》的頒行為支撐和契機，我國臨時仲裁制度的落地將一步一步進行下去。在這個過程中，一方面要借鑒域外臨時仲裁制度的經(jīng)驗，檢視臨時仲裁在運行中存在的問題；另一方面也要不斷與我國國情實踐相結(jié)合，通過《仲裁法》的修改，制定臨時仲裁與機構(gòu)仲裁的有效銜接機制，實現(xiàn)臨時仲裁與其他糾紛解決制度的相互配合，真正發(fā)揮臨時仲裁的制度優(yōu)勢，推動我國臨時仲裁在新的機遇下煥發(fā)出更加蓬勃的生機。

①See Smith James McCall，“The Politics of Dispute Settlement Design：Explaining Legalism in Regional Trade Pacts”，International Organization， Vol.54， 2000，p.137.

②See Muhammad N.，“Resolution of Maritime Disputes：Ad-hoc vs Institutional Mechanisms”，Management and Law，Vol.2，2018，p.189.

③See James Clanchy：“Ad hoc arbitration：a quietmajority”，https://www.lexisnexis.co.uk/blog/disputeresolution/ad-hoc-arbitration-a-quiet-majority，2020年1月10日最后訪問。

④參見［美］加里·伯恩：《國際仲裁法律與實踐》，北京：商務(wù)印書館，2015年，第39～40頁。

⑤賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試構(gòu)建為視角》，石家莊：《河北法學》，2015年第2期，第157、162頁。

⑥See Moses Margaret L.，The Principles and Practice of International Commercial Arbitration，Cambridge：Cambridge University Press，2017，p.89.

⑦李劍強：《香港仲裁機構(gòu)的臨時仲裁及其啟示》，北京：《北京仲裁》，2006年第3期，第82頁。

⑧參見黃思怡：《論在我國建立臨時仲裁制度的重要性》，蘭州：《蘭州學刊》2012年第1期，第203頁。

⑩薛源、程雁群：《以國際商事法庭為核心的我國“一站式”國際商事糾紛解決機制建設(shè)》，濟南：《政法論叢》，2020年第1期，第156頁。

? 徐光明：《“一帶一路”背景下商事糾紛的多元化解決》，北京：《人民法院報》，2017年09月15日，第005版。

? 參見宋連斌、楊玲：《我國仲裁機構(gòu)民間化的制度困境——以我國民間組織立法為背景的考察》，武漢：《法學評論》，2009年第3期，第49頁；姜麗麗：《論我國仲裁機構(gòu)的法律屬性及其改革方向》，北京：《比較法研究》，2019年第3期，第142頁。

? 晏玲菊：《國際商事仲裁制度的經(jīng)濟學分析》，上海：三聯(lián)書店，2016年，第85頁。

? 參見陳建：《誠信與臨時仲裁》，北京：《仲裁與法律》，2006年第3期，第2～5頁；

? 李晶珠：《中國引入臨時仲裁的制約因素及其克服》，哈爾濱：《黑龍江社會科學》，2010年第5期，第138頁。

? See Otto Sandrock，“The Choice Between Forum Selection，Mediation and Arbitration Clauses：European Perspectives”，American Review of International Arbitration，Vol.20，2010，p.7.

? 趙漢根：《我國仲裁制度的重要創(chuàng)新：臨時仲裁》https://mp.weixin.qq.com/s/6xe44N0hvcedmGKSXMZ SEg，2020年3月10日最后訪問。

?《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》第九條第三款規(guī)定，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。

? 其中令仲裁界比較振奮的是，司法部官方微博轉(zhuǎn)載了2018年4月“上海銀行業(yè)糾紛調(diào)解中心”作出的首例跨自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁案例，以及南京市中級人民法院2019年7月作出的民事裁定。具體可參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01協(xié)外認8號民事裁定書。