(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

一、虛假?gòu)V告侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條①，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的方式是多樣的。就虛假?gòu)V告侵權(quán)而言，廣告主故意設(shè)計(jì)制作虛假的、引人誤解的廣告，誤導(dǎo)甚至欺騙消費(fèi)者，需要對(duì)其行為負(fù)責(zé)，侵權(quán)行為方必須終止這種侵權(quán)的活動(dòng)。比如終止對(duì)不實(shí)廣告的制造和發(fā)布，把已經(jīng)公布的撤下，以防更多人受騙，同時(shí)廣告主應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)消費(fèi)者因此造成的損失。同樣，廣告經(jīng)營(yíng)者以及發(fā)布者在他們工作時(shí)，設(shè)計(jì)發(fā)布不實(shí)的廣告，不承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)時(shí)，對(duì)購(gòu)買者造成損失的，與應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。廣告代言人在推薦時(shí)，推薦的商品廣告跟實(shí)際不一致，或者推薦沒有用過(guò)的商品，或有別的違法行為的，給購(gòu)買造成損失的，一方面要停止該不法行為，另一方面要對(duì)購(gòu)買者賠償，或用其他方式彌補(bǔ)購(gòu)買者損失。

然而，現(xiàn)實(shí)中可能是幾個(gè)主體同時(shí)侵權(quán)，不是單個(gè)的主體侵權(quán)，在這樣的情形下，會(huì)出現(xiàn)同廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

(1)廣告經(jīng)營(yíng)者以及發(fā)布主體，知道廣告主給他們提供的資料與實(shí)際不相符，但仍然制造傳播的，一起合謀侵害消費(fèi)者的權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)同廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。在《廣告法》第56條第2、3款，還有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款中，明確在一些情況下同廣告主一起承擔(dān)責(zé)任。比如在一件產(chǎn)品的宣傳時(shí)，廣告的經(jīng)營(yíng)方還有發(fā)布方知道是虛假?gòu)V告而發(fā)布，使得購(gòu)買者身體受到損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

(2)代言人同廣告主一起承擔(dān)責(zé)任的情形。根據(jù)《廣告法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，廣告代言人在推薦商品的過(guò)程中，因其推薦的商品導(dǎo)致消費(fèi)者身體受到損害的應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、虛假?gòu)V告侵權(quán)賠償問題

(一)賠償范圍

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中明確，賠償?shù)哪繕?biāo)就是補(bǔ)償受害方的損失，填平損害。在虛假?gòu)V告的侵權(quán)中，對(duì)賠償?shù)姆懂牽梢詮膿p害的多少來(lái)衡量，考慮受害方遭受的直接損害，還有間接的損害。在《民法通則》里，明確損失為直接金錢上的損失、間接的利益損失。比方在虛假?gòu)V告侵權(quán)中體現(xiàn)有：消費(fèi)者因?yàn)樘摷購(gòu)V告宣傳購(gòu)買商品，而未能滿足其期待值而造成的損失。如某一品牌鞋廣告宣傳有氣墊，消費(fèi)者為此購(gòu)買該商品，而實(shí)際上沒有氣墊。在消費(fèi)者因?yàn)樘摷購(gòu)V告而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失上，如在袁繼光訴劉翔代言“凱迪拉克汽車”案，其中對(duì)袁某造成的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等?！肚謾?quán)責(zé)任法》中規(guī)定賠償范圍限于直接經(jīng)濟(jì)利益損失，而可得利益的損失是在合同法中研究的。這些不實(shí)的廣告對(duì)購(gòu)買方權(quán)益的侵權(quán)可歸結(jié)為侵權(quán)方面的損害，對(duì)其賠償應(yīng)限于其直接造成的金錢上的損失。

(二)適用懲罰性賠償

當(dāng)前，中國(guó)的虛假?gòu)V告甚囂塵上，有愈加糟糕的勢(shì)頭。一個(gè)不可忽視的原因是懲罰不足，達(dá)不到威懾程度。就通常的侵權(quán)來(lái)說(shuō)，賠償是為了彌補(bǔ)由其造成的損失，從公平的角度考慮，均衡侵權(quán)方與受害方的權(quán)益。虛假?gòu)V告雖是一般侵權(quán)，但存在特殊之處，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用懲罰性賠償，以有效地控制虛假?gòu)V告的危害。

當(dāng)侵權(quán)行為者的主觀方面極為惡劣，且在損害后不及時(shí)彌補(bǔ)時(shí)，可以考慮對(duì)其適用懲罰性賠付形式。在虛假?gòu)V告中，前述主體主觀上明明知道是不實(shí)的宣傳而繼續(xù)的，甚至合謀宣傳這樣的不實(shí)廣告的，可以認(rèn)定他們的主觀狀態(tài)惡劣。虛假?gòu)V告的最終目的也是向消費(fèi)者推銷商品或者服務(wù)，吸引他們?nèi)ベ?gòu)買商品，由此對(duì)消費(fèi)者造成侵權(quán)的，可以類推適用我國(guó)關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)以及食品侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。

總結(jié)現(xiàn)有關(guān)于懲罰性賠償?shù)臈l文，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條中，規(guī)定了產(chǎn)品侵權(quán)適用懲罰性賠償②，以及第55條的規(guī)定，明確規(guī)定了對(duì)主觀存在惡性的經(jīng)營(yíng)者的懲罰性賠償。該項(xiàng)規(guī)定在消費(fèi)者保護(hù)方面打開了懲罰性賠償?shù)南壤?，可以將此引入到虛假?gòu)V告侵權(quán)賠償方面。使用懲罰性賠償?shù)姆e極意義在于可以有效的震懾不法商家，更加違法的成本，讓他們?cè)谶`法時(shí)有所顧忌，同時(shí)也可以更好的保障消費(fèi)者的權(quán)益。

在虛假?gòu)V告的侵權(quán)事實(shí)中，侵權(quán)方是制造不實(shí)廣告的企業(yè)一方，實(shí)力強(qiáng)悍，然而受害的一方以個(gè)人居多，往往實(shí)力難敵侵權(quán)方。當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突后，一是受害方取證難，二是賠償上不痛不癢，對(duì)侵權(quán)方來(lái)說(shuō)，與其獲得的利潤(rùn)相比毫發(fā)無(wú)損，之后他們還會(huì)繼續(xù)用這種不實(shí)的廣告來(lái)獲利。選擇懲罰性賠償既可以使受害者的利益更好的得到補(bǔ)償，平衡各方利益；又可以增加侵權(quán)主體違法的成本，加強(qiáng)對(duì)其制裁；同時(shí)還能在一定程度上限制虛假?gòu)V告的產(chǎn)生，增強(qiáng)法律的威懾，也會(huì)鼓勵(lì)消費(fèi)者選擇法律武器保護(hù)自身權(quán)益。

三、完善我國(guó)虛假?gòu)V告侵權(quán)責(zé)任制度的建議

(一)明確虛假?gòu)V告侵權(quán)為特殊侵權(quán)

在《侵權(quán)責(zé)任法》里，明確的特殊侵權(quán)有8類，其中不包含虛假?gòu)V告，然而實(shí)踐中，這類侵權(quán)仍有其特殊之處。侵權(quán)行為者往往是特殊的，主要有廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人。在侵權(quán)主觀條件的要求上，不同于一般的侵權(quán)活動(dòng)，就廣告主來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)由他來(lái)舉證，證明自己沒有侵權(quán)。在舉證責(zé)任上，要區(qū)別于一般的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中侵權(quán)方與受害方的地位相差很大，侵權(quán)主體的往往處于強(qiáng)勢(shì)的一方，受害者(消費(fèi)者)常常處于劣勢(shì)，舉證時(shí)困難很大，所以應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)方承擔(dān)舉證責(zé)任。綜合考慮上述因素，應(yīng)當(dāng)將虛假?gòu)V告侵權(quán)規(guī)定為特殊侵權(quán)。

(二)擴(kuò)大虛假?gòu)V告侵權(quán)責(zé)任主體范圍——責(zé)任主體新增廣告代言人

名人的廣告效應(yīng)是顯而易見的。現(xiàn)代廣告宣傳是一個(gè)分工與合作的系統(tǒng)工程，從廣告主制定宣傳的內(nèi)容到廣告經(jīng)營(yíng)者完成廣告設(shè)計(jì)等，再到廣告發(fā)布者通過(guò)各種媒介宣傳，以及代言人利用自身的社會(huì)影響力進(jìn)行宣傳，這個(gè)過(guò)程每個(gè)環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生侵權(quán)，因此必須將代言人也納入到虛假?gòu)V告侵權(quán)主體當(dāng)中。通常代言人在代言中會(huì)取得高額代言費(fèi)，他們應(yīng)當(dāng)履行一定的審查義務(wù)，將其列入承擔(dān)責(zé)任的主體更有利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，為消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提供多一層的保障。

(三)適用適當(dāng)?shù)臍w責(zé)原則——減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任

該項(xiàng)建議的最重要的目標(biāo)是，減輕受害一方的舉證責(zé)任。實(shí)踐中，受害者的利益在不實(shí)廣告的作用下已是遍體鱗傷，面對(duì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，除了將這種侵權(quán)歸到特殊侵權(quán)外，適用的歸責(zé)原則也應(yīng)區(qū)分。在對(duì)廣告主的歸責(zé)上，適用過(guò)錯(cuò)推定更合適，減輕受害者的舉證責(zé)任。同時(shí)，當(dāng)其他幾個(gè)主體同廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，也適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。而其他主體單獨(dú)侵權(quán)時(shí)，適用一般的過(guò)錯(cuò)原則，因?yàn)樗麄儺吘共皇遣粚?shí)廣告的“元兇”，他們有時(shí)也受廣告主的欺騙。就廣告代言人而言，他們擁有一定的社會(huì)威信或群眾基礎(chǔ)，消費(fèi)者們因?yàn)樾刨囁麄兌鴮?duì)該產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)，而且他們會(huì)在代言中收取高額的代言費(fèi)，所以他們?cè)谠V訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)，比如承擔(dān)著對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的擔(dān)保義務(wù)，代言人推薦的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)親身試用的，這是薦證的前提，所以出現(xiàn)侵權(quán)時(shí)，他們是否能夠證明自己確實(shí)站在保護(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，并審核過(guò)、試用過(guò)代言產(chǎn)品，這是歸責(zé)判定的重要事實(shí)依據(jù)。

注釋：

① 《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險(xiǎn)；(四)返還財(cái)產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)賠償損失；(七)賠禮道歉；(八)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！?/p>

② 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>