高連城

(甘肅省監(jiān)察委員會，蘭州 730030)

提要： 職務犯罪通常伴生洗錢行為。懲治腐敗，既需要嚴厲打擊職務犯罪，也需要嚴厲打擊其下游的洗錢犯罪。對紀檢監(jiān)察機關和檢察機關查辦的153起職務犯罪案件的實證分析顯示，職務犯罪洗錢行為表現(xiàn)多樣、分布廣泛、危害嚴重。與此形成反差的是，我國《刑法》《反洗錢法》等法律制度及監(jiān)管機制在打擊職務犯罪洗錢行為方面還存在諸多困境，主要包括洗錢犯罪罪名分散，上游犯罪范圍過窄，未將上游犯罪人“自洗錢”行為納入洗錢犯罪主體，證明犯罪主體主觀“明知”門檻過高，對反洗錢義務規(guī)定和特定非金融機構范圍規(guī)定不明確，反洗錢法律體系不完善，監(jiān)管合作和信息共享機制不健全等。結合反腐敗斗爭形勢任務發(fā)展需要，并借鑒國際公約和國際社會經驗，提出以下對策建議：修訂《刑法》和《反洗錢法》，完善反洗錢法律體系和健全聯(lián)動監(jiān)管，精準發(fā)現(xiàn)打擊，雙邊多邊合作機制。

習近平總書記在中國共產黨第十九屆中央紀律檢查委員會第四次全體會議上指出，“要清醒認識腐蝕和反腐蝕斗爭的嚴峻性、復雜性，認識反腐敗斗爭的長期性、艱巨性，切實增強防范風險意識，提高治理腐敗效能”①。這是黨中央對反腐敗斗爭形勢作出的最新判斷，首次提出了“兩個斗爭”的概念和“四個性”的特征，飽含著憂患意識，彰顯了斗爭精神。隨著反腐敗斗爭的不斷深入，一些腐敗分子為逃避調查懲處，作案手段越來越趨于隱蔽和復雜。特別是帶有權錢交易特征的職務犯罪，犯罪行為人為掩飾、轉移和花用其犯罪所得，往往伴生洗錢行為，而且洗錢方式越來越多樣化，給調查取證及追繳犯罪所得帶來諸多困難。這也從一個方面印證了當前反腐敗斗爭形勢的嚴峻性、復雜性和長期性、艱巨性。因此，需要加強對職務犯罪中的洗錢問題及治理對策的分析研究，以促進工作實踐，提高治理腐敗效能。

一、職務犯罪洗錢行為的表現(xiàn)、分布及危害

洗錢，指為掩飾、隱瞞非法所得及其產生收益的真實性質和來源，通過各種手段進行清洗，使其在形式上合法化的活動。《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條對洗錢犯罪的定義是：(1)明知財產為犯罪所得，為隱瞞或者掩飾該財產的非法來源，或者為協(xié)助任何參與實施上游犯罪者逃避其行為的法律后果而轉換或者轉移該財產；(2)明知財產為犯罪所得而隱瞞或者掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處分、轉移、所有權或者有關的權利；(3)在得到財產時，明知其為犯罪所得而仍獲取、占有或者使用；(4)對本條所確立的任何犯罪的參與、協(xié)同或者共謀實施、實施未遂以及協(xié)助、教唆、便利和參謀實施。

我國《刑法》第191條對“洗錢罪”的規(guī)定是：明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，而為其：(1)提供資金賬戶；(2)協(xié)助將財產轉換為現(xiàn)金、金融票據、有價證券；(3)通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移；(4)協(xié)助將資金匯往境外；(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。

腐敗催生洗錢，洗錢保護腐敗，二者具有極強的共生性[1]。職務犯罪行為人獲取非法收益后，為使之表面上合法化，常常費盡心思進行洗錢?！奥殑辗缸镱I域反洗錢問題研究”課題組為分析職務犯罪中洗錢行為及治理對策，從中國裁判網及全國檢察機關案管系統(tǒng)中，調取了2000年以來全國紀檢監(jiān)察機關和檢察機關查辦、法院審判的153起較為典型的職務犯罪案件，通過實證分析，歸納梳理了職務犯罪洗錢行為的表現(xiàn)、分布及危害。

(一)職務犯罪洗錢行為的主要表現(xiàn)

1.投資理財型

為將受賄、貪污等職務犯罪所得“洗白”“合法化”，而購買企業(yè)股份和銀行、保險、期貨、證券等理財產品。其中，有以親屬朋友、特定關系人名義購買的，也有以行賄人和共同職務犯罪行為人名義購買的。例如，某省農村信用社聯(lián)合社原理事長黃某將其收受或索要的巨額賄賂5000余萬元，通過其他公司匯入其子專門指定的賬戶作股權投資，收購其他企業(yè)股權。某省國土資源廳原副廳長將任職期間的受賄所得，用于直接投資350萬元，股票投資114萬元，購買理財產品541.3萬元。某省興業(yè)公司原董事長劉某任職期間，在該公司股票即將上市發(fā)行之際，與該省另一公司總經理王某密謀，讓其以戰(zhàn)略投資者身份申購興業(yè)公司股票，獲取巨額利益后，王某將400萬元交給劉某。

2.購買房產型

隨著房地產市場的繁榮和資產價格的不斷上漲，一些職務犯罪實施人趨之若鶩地選擇“購買房產型”洗錢。近年來這種洗錢行為表現(xiàn)格外突出和普遍，選取的案例中以這種方式洗錢的占86.9%。具體呈現(xiàn)4個明顯特點：(1)購買升值空間大的熱點城市的房產。在40個案例中，在北京購房的有17人，在海南購房的有13人，在上海購房的有8人，在本人所在市區(qū)黃金地段購買大面積高檔商品房的有28人。購買后，或由親屬居住，或擇機出售盈利。例如，某縣原縣委書記高某購買房產15套，價值1220萬余元。(2)購買市區(qū)繁華地段的商業(yè)鋪面，用于出租收益或等待升值后出售盈利。某縣原縣委書記張某用受賄款在其弟名下購買鋪面3套，租金收入284萬余元。(3)專門作為投資工具，根據市場行情，頻繁購買出售。例如，某省林業(yè)廳原廳長張某任職期間，專門針對北京、上海、海南、西安、蘭州等地的房地產價格變動情況，以受賄款采取“先買后售”“邊買邊售”等方式，先后購買房產45套，以1000余萬元的非法所得撬動了超過億元的房地產，獲利達3000余萬元，儼然成了“炒房”專業(yè)戶。(4)將購買房產作為避險工具，既使犯罪所得收益最大化，實現(xiàn)“保值增值”目的，又避免大額現(xiàn)金保存不便帶來的“風險”。例如，某縣原縣委書記李某邊收邊買，用賄賂款以他人名義購買房產4套。

3.入股分紅型

為了攫取更大的非法利益，將犯罪所得作為出資額、啟動資金、股金等，用于本人掌控或施加影響的企業(yè)進行多種形式的投資獲益。此種洗錢行為又表現(xiàn)為：(1)當“后臺老板”，成為企業(yè)實際控制人。明面上由他人管理經營企業(yè)，實際上企業(yè)的所有經營活動均由自己“說了算”。例如，某公司原董事長劉某任職期間，通過股權轉讓將公司改制為民營企業(yè)，其中1000萬元未列入改制范圍而隱匿在外。改制完畢后，指使他人將該款轉入實際由其個人掌控的公司。(2)和與自己有利益關系的商人結成利益共同體。在不斷投資的同時，為確保投資“保值增值”，還利用公權力通過安排項目、財政貼息、稅費減免等方式輸送利益。(3)成立“空殼公司”倒賬。不是通過經營活動，而是通過簽訂虛假合同、虛假開支、虛構經營活動等方式做平賬務，將犯罪所得陸續(xù)轉移，掩蓋犯罪去向。例如，某市造漆廠原廠長賈某為達到其侵吞國有財物的目的，將造漆廠由注冊成立的集體性質變更為私營性質，由其兒子擔任法定代表人，其女兒任財務科長，之后采用虛構、騙取、賬外銷售、虛開發(fā)票、轉移物資等手段，把造漆廠的3537萬余元國有財物轉移到其控制的公司名下。

4.出借獲利型

為了利中得利，有的將贓款出借給自己熟悉的朋友，有的借貸給企業(yè)，收取固定利息。無論企業(yè)是否虧損盈利，都收取一定比例的固定收益，不承擔任何風險。例如，某市原常務副市長張某將受賄所得款項對外非法放貸獲取高額利息。某縣原縣委書記朱某將利用職務便利收受賄賂及非法所得中的2800萬元借給馬某使用，從中獲取利益。某省礦業(yè)股份有限公司原董事長韓某任職期間，將企業(yè)銷售利潤770多萬元貪污，存入用假名字在某市城市信用社開設的賬戶上，之后以借款形式將大部分款項轉入其朋友田某注冊的某市一公司，獲取高額回報。

5.囤積黃金型

由于黃金體積小、易保管，有保值和避險等功能，一些腐敗分子用職務犯罪所得購買黃金制品，或直接收受行賄人的黃金制品，如金條、金磚、金幣、金銀首飾等。這類行為在選取案例中占47.1%。例如，某縣原縣委書記戚某及其妻符某，利用其擔任領導職務的便利條件，為他人謀利，收受或用犯罪所得購買金戒指47枚、金項鏈35條、金手鐲9個、金耳環(huán)5對、金手鏈4條、金條8根、黃金4塊。某縣原縣委書記王某受賄案中，涉案黃金173塊，約75千克，折合人民幣約2100萬元。

6.境外存款型

一些腐敗分子為逃避國家監(jiān)管體系對資金的監(jiān)管，想方設法將贓款轉移到境外。有的借用親屬或他人名義匯款，有的以治病就醫(yī)名義匯款，有的以他人投資名義匯款，有的通過地下錢莊跨境匯款。例如，某省一公司經理謝某采用投資境外企業(yè)股票形式，以本人及他人名義向美國一銀行匯款共計126.6萬美元。某國有公司經理吳某利用職務便利，索取、非法收受他人財物共計1187萬余元，伙同他人侵吞公款500萬元，在香港匯豐銀行以個人名義開設理財賬戶并存入港幣1000萬元。

7.代為管理型

專門找人打理資金，有的委托親屬為其管理，有的委托情人等特定關系人管理。有的委托企業(yè)、朋友為其管理。例如，某省公路局原局長李某收受37人錢物共計206萬元，另有367萬元財物不能說明合法來源，為掩蓋犯罪所得，將138萬元贓款轉移給他人藏匿。

(二)職務犯罪洗錢行為的分布

1.涉及行業(yè)分布

在選取的案例中，犯罪行為主要發(fā)生在公權力高度集中而又得不到有效監(jiān)督制約的黨政機關、經濟管理部門、市場監(jiān)管部門，以及經營業(yè)務高度壟斷的金融機構等行業(yè)。其中，黨政部門占39.2%，經濟管理部門占20.9%，國有企業(yè)占15.7%，金融機構占13.1%，市場監(jiān)管部門占11.1%。這些部門單位權力集中、資源富集、資金密集，職務犯罪行為人利用手中掌握的權力、資金、項目等攫取巨額非法利益后，為掩蓋犯罪所得、逃避懲治，大肆實施洗錢行為。

2.人員級別分布

主要集中在縣處級以上干部。其中，省部級干部占2.6%，廳級干部占33.3%，縣處級干部占37.3%，國有企業(yè)管理人員占19.6%。尤為突出的是“一把手”或曾在“一把手”位置上實施職務犯罪的，占58.8%。表明職務越高，掌握權力越大，職務犯罪所得金額也就越高，為掩蓋犯罪所得而實施的洗錢行為也相應較多。

3.涉案金額分布

洗錢數(shù)額超過1000萬元的占37.9%，500萬元至1000萬元的占29.4%，100萬元至500萬元的占19.6%，100萬元以下的占13.1%，呈現(xiàn)涉案數(shù)額越大、洗錢概率越高的特點。這也表明了洗錢行為的嚴重性及職務犯罪行為人的貪婪性。

4.時間節(jié)點分布

既有在黨的十八大之前實施洗錢行為的，也有發(fā)生在黨的十八大以后的。相比較而言，在黨的十八大后實施的趨于減少。這與黨的十八大以來腐敗與反腐敗由膠著狀態(tài)，到形成壓倒性態(tài)勢，再到取得壓倒性勝利的演變軌跡基本一致。

5.涉嫌上游罪名分布

在選取的案例中，洗錢行為涉及的上游罪名主要集中在目前監(jiān)察機關所管轄88個罪名中的受賄罪、巨額財產來源不明罪、貪污罪等貪污賄賂犯罪，占90.8%。這與罪名構成要件和罪名特征有關，這些罪名主要指向權錢交易，以權力換取金錢利益，為了掩蓋其攫取的犯罪所得，常常會實施作為下游犯罪的洗錢犯罪。少數(shù)涉及濫用職權等犯罪，占9.2%。

(三)職務犯罪洗錢行為的危害

1.直接影響個案查辦

職務犯罪伴生的各種洗錢行為，由于交易復雜、頻繁，買入賣出記錄交叉，時間跨度長，甚至將犯罪所得與正常合法收入混同，很難將犯罪所得及其產生孳息與合法收入嚴格區(qū)分開來，給案件調查及非法所得追繳工作造成不小困難，也使職務犯罪行為人既要受到刑事責任追究，也不能讓其在經濟上占便宜這一目標的實現(xiàn)打了折扣。

2.進而影響反腐敗斗爭形勢

一方面，由于洗錢行為的復雜性，往往占用大量辦案資源及時間，導致查辦案件難度增大、周期增長、成本增加，影響消解腐敗存量的工作效率；另一方面，一些腐敗分子由于洗錢行為暫時得逞，將犯罪所得清洗為形式上合法的收益，會刺激腐敗犯罪更加有恃無恐，加之洗錢又能為后續(xù)違法犯罪活動提供資金支持，會使腐敗增量不斷發(fā)生，腐敗后果更為嚴重，腐敗性質更加惡劣。近年來，全國查辦的腐敗案件呈現(xiàn)政治問題和經濟問題交織、區(qū)域性腐敗和領域性腐敗交織、用人腐敗和用權腐敗交織、“圍獵”和被“圍獵”交織、金融亂象和腐敗問題交織、境內交易和境外套現(xiàn)交織等“六個交織”特點②，洗錢活動常常從中起著推波助瀾的作用。其中的金融亂象、境外套現(xiàn)等，與洗錢活動有直接的關系。

3.間接影響金融秩序乃至經濟運行

從洗錢途徑看，金融機構是洗錢者慣常利用的領域。隨著金融監(jiān)管的日趨嚴格，職務犯罪行為人及其代理人往往通過非法手段腐蝕金融機構從業(yè)人員，或利用金融機構吸收存款等業(yè)務中存在的漏洞實施洗錢行為，造成金融領域的亂象。根據中國人民銀行公布的反洗錢處罰信息統(tǒng)計，2017年處罰金額為1.34億元，2018年達1.66億元③。被處罰原因居前三位的是：(1)未按照規(guī)定履行客戶身份識別義務；(2)未按照規(guī)定報送大額交易報告和可疑交易報告；(3)未按照規(guī)定保存客戶身份資料和交易記錄。從資金走向看，洗錢者首先考慮的是如何盡快把贓款由“黑”洗“白”，往往會在短期內投入大量的資金，又會在很短的時間內提出，所從事商事活動往往處于低利潤或無利潤的狀況[1]。這些違背市場運行規(guī)律的操作，會對正常市場秩序形成沖擊，對社會經濟健康發(fā)展造成危害。

二、打擊職務犯罪洗錢行為存在的困境

深入推進反腐敗斗爭，既需要嚴厲查處職務犯罪行為，也需要嚴厲打擊其下游的洗錢行為。只有這樣，才能形成整體性綜合性的懲治效應。早在2003年10月，第58屆聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，就明確了反洗錢在反腐敗中的重要性。2012年2月，金融行動特別工作組(FATF)在《反洗錢、反恐融資、反擴散融資國際標準40條建議》中，將腐敗列為優(yōu)先打擊的對象。但是，從我國查處職務犯罪洗錢行為的實踐看，目前在《刑法》《反洗錢法》等法律制度及監(jiān)管機制建設方面還存在諸多困境，在一定程度上制約了依法打擊、精準打擊洗錢行為的有效性。

(一)《刑法》對洗錢犯罪立法規(guī)制存在不足

我國1997年修訂《刑法》，正式寫入了“洗錢罪”(現(xiàn)行《刑法》第191條)，當時所列的上游犯罪有毒品犯罪、黑社會性質的有組織犯罪、走私犯罪3種。同時，規(guī)定了“窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪”(現(xiàn)行《刑法》第349條)。2001年的《刑法修正案(三)》，將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪，并新設了“資助恐怖活動犯罪”(現(xiàn)行《刑法》第120條)。2006年的《刑法修正案(六)》，將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增列為上游犯罪，并將“窩贓罪”修改為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”(現(xiàn)行《刑法》第312條)。以1997年規(guī)定“洗錢罪”，2001年規(guī)定“資助恐怖活動罪”，2006年規(guī)定“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”等為標志，我國已經建立起了相對完備的打擊洗錢犯罪活動的刑事法律體系。特別是《刑法修正案(六)》的頒布實施，為打擊貪污賄賂等腐敗犯罪中的洗錢行為提供了有力法律武器。與此同時，對毒品、走私等領域洗錢犯罪活動的打擊力度也在不斷加大。2017年和2018年，依照《刑法》第191條、第312條、第349條被定罪的洗錢犯罪人有1萬余人④。但是，在司法實踐中，也反映出了《刑法》對洗錢犯罪立法規(guī)制的不足。

1.多條文規(guī)定、多罪名規(guī)范的做法分散了打擊成效

如前所述，我國《刑法》關于洗錢犯罪的刑事立法有4個條文(第191條、第120條、第312條、第349條)，且立法時間跨度較長，以致各法條之間存在內容重疊、相互之間界限不夠清晰、刑罰設置不相一致等問題。例如，第312條、第349條設置的刑罰，明顯輕于第191條，呈現(xiàn)出重罪輕罰、輕罪重罰的特點[2]。

2009年，最高人民法院頒布《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，雖然明確將第312條和第191條、第349條的關系，定位為特別法與一般法的關系，但在實踐中仍然難以掌握。同時，還使社會輿論和人們的思想認識由此產生較為普遍的誤區(qū)，往往搞不清楚廣義“洗錢犯罪”(含4個條文)與狹義“洗錢罪”(特指第191條)的關系，而是直觀地從第191條“洗錢罪”的結案數(shù)量，得出我國洗錢犯罪定罪少的結論[3]，在一定程度上削弱了法律的威懾力。以2018年打擊洗錢犯罪統(tǒng)計數(shù)據為例，全國檢察機關當年批準逮捕涉嫌洗錢犯罪案件3873件7881人，提起公訴5142件14982人，其中批準逮捕涉嫌《刑法》第191條“洗錢罪”的只有53件75人，提起公訴的只有40件64人；全國法院依法一審審結洗錢案件4825件，生效判決11428人，其中以“洗錢罪”結案47件，生效判決52人⑤。無論是批捕與起訴數(shù)，還是宣判數(shù)，“洗錢罪”均占比很小，只有1%左右。

2.上游犯罪范圍過窄

按照《刑法》第191條規(guī)定，“洗錢罪”的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等7類犯罪。從司法實踐看，除貪污賄賂犯罪之外，職務犯罪中的濫用職權、徇私舞弊等犯罪，乃至其他刑事犯罪中的綁架、敲詐勒索等犯罪，常常伴有洗錢行為。職務犯罪和洗錢犯罪不僅相互依存，還互相加強。嚴厲打擊下游的洗錢犯罪，對上游的職務犯罪具有重要遏制和預防作用。上游犯罪范圍過窄，會導致無法追究一些人洗錢行為的洗錢犯罪刑事責任。

反洗錢制度不可能阻止腐敗的發(fā)生，但可以有效地阻止腐敗分子使用犯罪收益[4]。而要通過反洗錢法律打擊腐敗犯罪，前提條件是將腐敗活動納入洗錢犯罪的上游犯罪。在國際法律規(guī)范中，涵蓋所有刑事犯罪是洗錢上游犯罪的發(fā)展趨勢。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條2款a項在原則意義上規(guī)定，各締約國應將洗錢罪的上游犯罪擴展到“最大范圍”的程度;該款b項又在具體意義上規(guī)定了締約國洗錢罪上游犯罪必須涵蓋的一些犯罪，“最小范圍”包括：(1)所有的“嚴重犯罪”；(2)“參加有組織犯罪集團行為”的犯罪；(3)“腐敗行為”的犯罪；(4)“妨害司法”的犯罪[5]。對照“最小范圍”的規(guī)定，我國洗錢罪的上游犯罪范圍較為狹窄，既不利于打擊國內洗錢犯罪，又不利于打擊跨國洗錢犯罪的國際合作。

3.未將上游犯罪人“自洗錢”行為納入洗錢犯罪主體

從我國《刑法》第191條關于“洗錢罪”主、客觀要件的設定看，主觀方面為“明知”，客觀方面為提供資金賬戶等“協(xié)助”行為。根據條文規(guī)定的邏輯解讀，只有上游犯罪人以外的其他人，才存在對財產屬于上游犯罪違法所得及其產生的收益是否“明知”的問題，才談得上“提供”“協(xié)助”等問題。因此，“洗錢罪”的主體只能是上游犯罪本犯以外的他犯。雖然上游犯罪人的“自洗錢”行為事實上存在上游犯罪及洗錢犯罪兩個犯罪行為，但在處置上，通常是以上游犯罪一罪處理，很少以“洗錢罪”定罪處罰。

有學者認為，一個人對是否進行某項非法活動的考慮，在很大程度上是對犯罪帶來的預期價值和保持廉潔帶來的預期價值之間的比較：冒險犯罪的預期價值就是罪行得逞所帶來的利益減去一旦罪行暴露所受到的懲罰，后者是由被繩之以法的概率和懲罰的嚴重性共同決定的[6]。腐敗分子實施洗錢行為是經過權衡的，正是在收益大于成本的認識下才會滋生助長洗錢活動。很多腐敗案例雖然伴有洗錢行為，但審理后只是以貪污、受賄等罪名結案，就是因為“自洗錢”行為不構成洗錢罪，這顯然不利于打擊日益嚴重的職務犯罪等洗錢行為。

4.對洗錢犯罪主體是否“明知”難證明

要證明洗錢罪行滿足“明知”條件，就必須證明被告人明確地知道其所清洗的財產來自7類特定類型的犯罪所得及其產生的收益。在司法實踐中，要證明這種“明知”十分困難，不僅表現(xiàn)為難以取得證據，而且犯罪嫌疑人即使承認清洗的是犯罪所得，也能以不知為何種犯罪所得為由，逃避承擔洗錢的罪責[7]。雖然《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進一步規(guī)定了認定“明知”的一般性原則，還結合實踐中的具體個案情況列舉了六種推定“明知”的具體情形。但是，“明知”作為洗錢者的心理意識活動，如果沒有大量的客觀證據，實難予以證明。

(二)《反洗錢法》規(guī)定存在不足

2006年10月，第十屆全國人大常委會第24次會議通過《反洗錢法》，自2007年1月1日起正式施行?！斗聪村X法》對反洗錢監(jiān)督管理、金融機構反洗錢義務、反洗錢調查、反洗錢國際合作、法律責任等作出規(guī)定，在遏制洗錢及相關犯罪、預防洗錢活動、維護金融秩序等方面發(fā)揮了非常重要的作用。但是，隨著近年來國內外洗錢形勢的重大變化，《反洗錢法》存在的缺陷也在不斷凸顯。

1.與《刑法》對洗錢犯罪的規(guī)定銜接不密

《反洗錢法》第2條關于“反洗錢”的規(guī)定是：為了預防通過各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質的洗錢活動，依照本法規(guī)定采取相關措施的行為。其中列出的7類洗錢上游犯罪，對應了《刑法》第191條規(guī)定的內容，雖然在7類犯罪后加上了“等犯罪”，仍不足以彌補目前立法上洗錢罪之上游犯罪范圍過窄的缺陷[8]。同時，與《刑法》第312條、第349條、第120條，也缺少相銜接的具體規(guī)定。

2.對義務主體的反洗錢義務規(guī)定不夠具體

《反洗錢法》第3條雖然明確了義務主體和工作措施及制度規(guī)定，但對義務主體如何具體履行義務沒有明細規(guī)定，也未規(guī)定義務主體在履行義務時客戶有積極配合、如實告知的義務。在目前的資源條件下，金融機構沒有可使用的公職人員身份核查系統(tǒng)和風險管理系統(tǒng)。因此，對客戶特別是公職人員的身份識別，除了核對其身份證以外，沒有途徑可確認其身份背景的真實性；對其家族成員及關系密切人員，如其不主動說明，也無法了解；對公職人員的洗錢風險等級，無法在開戶之時給出結果，也就很難履行盡職調查措施。

有的法律如《票據法》《支付結算辦法》規(guī)定，客戶在辦理交易結算時不必向金融機構告知交易的真實背景，只要出示的票據滿足形式要件，按照“無因性”原則，金融機構就必須付款[9]?？蛻敉耆梢砸罁祟惙?，拒絕金融機構的客戶調查，使金融機構難以對客戶身份進行精準識別。

3.對特定非金融機構范圍規(guī)定不明確

從對職務犯罪洗錢行為的分析看，腐敗分子可以利用金融機構洗錢，也可以利用其他非金融機構或行業(yè)洗錢。雖然《反洗錢法》第3條規(guī)定，特定非金融機構應當履行反洗錢義務。第35條規(guī)定，應當履行反洗錢義務的特定非金融機構的范圍、其履行反洗錢義務和對其監(jiān)督管理的具體辦法，由國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門制定。但是，長期沒有出臺相關辦法予以落實，導致特定非金融機構的范圍、義務等事項很不明晰[10]。

近年來，通過典當、信托、拍賣等機構，對藝術品、貴金屬、古玩珠寶、高檔用品進行投資洗錢，已成為洗錢的重要方式。但是，貴金屬和寶石商人、律師、公證員、房地產經紀人、信托服務公司、公司服務提供者等非金融行業(yè)和職業(yè)，很少履行客戶識別和保存交易記錄的義務，可疑交易的報告義務也尚未拓展到他們，也沒有要求他們設立反洗錢和恐怖融資的內部控制計劃[11]。中國人民銀行及相關行業(yè)主管部門雖然陸續(xù)印發(fā)了《社會組織反洗錢和反恐怖融資管理辦法》及《關于加強貴金屬交易場所反洗錢和反恐怖融資工作的通知》《關于規(guī)范購房融資和加強反洗錢工作的通知》《關于加強注冊會計師行業(yè)監(jiān)管有關事項的通知》等文件，逐步加強相關行業(yè)反洗錢工作[12]，但覆蓋面及法律效力依然有限，不能滿足日益變化的反洗錢工作需要。

4.處罰規(guī)定涉及面有限且額度偏低

《反洗錢法》對金融機構違反反洗錢法規(guī)所應承擔的法律責任作出了規(guī)定，但沒有對特定非金融機構違反反洗錢法規(guī)所應承擔的法律責任作出明確規(guī)定[13]?！斗聪村X法》對罰款金額設定的上限是義務機構500萬元，相關責任人50萬元[14]。在違規(guī)洗錢可能帶來巨大收益的情況下，其違規(guī)成本的封頂，必然會使反洗錢規(guī)定失靈，自然無法形成有力的懲戒和有效的震懾。

(三)反洗錢法律體系有待完善

反洗錢已成為一項跨區(qū)域、行業(yè)的重要任務。反洗錢不僅涉及《刑法》《反洗錢法》，還涉及金融、海關、貿易、財稅、審計、國資監(jiān)管、社會中介等行業(yè)和部門的法律，如《稅收征管法》《海關法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《基金管理法》《信托法》《票據法》《保險法》《會計師法》《律師法》《招投標法》《政府采購法》《拍賣法》《資產評估法》等。目前，這些法律均未對反洗錢法律義務和責任主體及監(jiān)管主體作出明確規(guī)定。

(四)反洗錢監(jiān)管機制尚不健全

反洗錢工作涉及面廣、工作鏈條長，需要構建協(xié)調順暢、運轉高效的監(jiān)管機制。2017年9月，國務院辦公廳印發(fā)《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》，提出要強化部門間組織協(xié)調機制，建立洗錢和恐怖融資風險評估指標體系和評估機制，健全監(jiān)管合作、數(shù)據信息共享機制，加強反洗錢行政主管部門、稅務機關與監(jiān)察機關、偵查機關、行政執(zhí)法機關間的溝通協(xié)調，提高效率，凝聚合力。在具體實踐中，有的機制如風險評估機制的建立還處在探索起步階段，有的機制如信息共享機制的建立還存在一定的壁壘，有的機制如打擊犯罪合作機制還有待進一步優(yōu)化。此外，隨著我國對外開放程度的不斷加大和國際間經濟交往的日益頻繁，迫切需要通過健全國際和地區(qū)合作機制來打擊跨境洗錢犯罪行為。

三、治理職務犯罪洗錢問題的對策建議

2019年10月，中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，明確提出要“構建一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制”，具體任務包括推進反腐敗國家立法、推動金融信貸等重點領域監(jiān)督機制改革和制度建設等。工欲善其事，必先利其器。近年來，我國著眼深化反腐敗斗爭、健全黨和國家監(jiān)督體系，頒布了《監(jiān)察法》等法律規(guī)定，實施了國家監(jiān)察體制改革，為鞏固發(fā)展反腐敗斗爭壓倒性勝利提供了有力的支撐和保證。治理職務犯罪洗錢問題，應按照“一體推進”的方略，在持續(xù)保持打擊力度的同時，修訂完善《刑法》《反洗錢法》等法律，推進監(jiān)管查處等機制建設，以進一步提升治理能力和治理水平。針對存在困境，提出如下對策建議。

(一)修訂《刑法》相關規(guī)定

1.統(tǒng)一洗錢犯罪的罪名

將現(xiàn)行《刑法》第120條、第191條、第312條、第349條等4個罪名中有關洗錢犯罪的規(guī)定進行合并，統(tǒng)一命名為新的“洗錢罪”，從根本上解決不同罪名之間內容交叉重疊、刑罰輕重不一等問題。同時，適應形勢發(fā)展需要，并對照《聯(lián)合國反腐敗公約》等國家公約，對洗錢罪的規(guī)定進行豐富和完善。在此基礎上，加大對洗錢罪判例的宣傳力度，加深公眾對洗錢罪的理解，消除存在的種種認識誤區(qū)。

2.擴大上游犯罪的范圍

《監(jiān)察法》第11條第(二)項規(guī)定，監(jiān)察委員會“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法和職務犯罪進行調查”。《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》第12條-第17條，進一步規(guī)定了監(jiān)察委員會負責調查的六大類88個職務犯罪案件罪名，貪污賄賂案件只是其中一類。因此，應將濫用職權、徇私舞弊等其他帶有貪利性質的職務犯罪納入洗錢罪的上游犯罪范圍。同時，結合我國實際，并借鑒FATF《反洗錢、反恐融資、反擴散融資國際標準40條建議》，將洗錢罪上游犯罪擴充至所有可能產生犯罪收益的犯罪。

3.擴大洗錢犯罪主體的范圍

我國《刑法》之所以將“自洗錢”者排除在洗錢犯罪主體之外，是根據大陸法系關于事后行為不可罰以及吸收犯的一般理論[15]。這一理論認為，“在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為結果的行為，如果孤立來看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒必要認定為成立其他犯罪。也即是說，不可罰的事后行為，是本來能夠獨立構成犯罪的，只是由于被前犯罪行為所吸收，才不作為獨立的犯罪進行評價”[16]。隨著刑事法理論的不斷發(fā)展，有學者提出，那種“伴有對新的法益侵害的狀態(tài)犯的構成要件所評價不了的行為，就不屬于不可罰的事后行為，而具有可罰性”[17]。職務犯罪伴生的洗錢犯罪大多具有“自洗錢”特征，其洗錢行為會對金融管理秩序、社會管理秩序等客體產生新的法益侵害，這與上游的職務犯罪所侵害的客體是不同的，不符合事后不可罰行為的理論特征，以事后不可罰理論免其處罰顯然違背罪責刑相一致的基本原則。所以，有必要把職務犯罪等主體事后的“自洗錢”行為納入洗錢罪打擊范圍，把包括腐敗分子在內的“自洗錢”者納入洗錢罪主體，進行相應的刑事處罰。

4.降低洗錢罪“明知”主觀要件的要求

《聯(lián)合國禁止洗錢法律范本》將“沒有合理理由，不采取合理步驟確認財產是否來自非法活動或直接或間接從非法活動變現(xiàn)而來”的主觀狀態(tài)，納入洗錢罪的主觀認識范圍之內。我國《刑法》沒有將“故意不知”納入洗錢罪“明知”范疇。如果金融機構工作人員等義務主體故意不履行反洗錢義務職責致使發(fā)生嚴重的洗錢后果，難以追究相應的刑事責任。因此，判斷是否“明知”，應區(qū)別對待不同的主體。對于金融機構及其工作人員，因其具有專業(yè)能力，對于反洗錢負有更多的注意義務，明知的程度應降低為“可能”，甚至擴展至“應當知道”的層次，以防止其利用職業(yè)能力與職業(yè)便利為他人洗錢暗度陳倉[18]。對于普通的自然人，則應達到“確知”的狀態(tài)。

(二)修訂《反洗錢法》

1.完善反洗錢范圍、義務等規(guī)定

對反洗錢的上游犯罪范圍和主體范圍，應對照《刑法》的修訂進行擴充，使兩者相互銜接、保持一致。對義務機構反洗錢義務的規(guī)定應予細化，完善義務機構履行客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、大額和可疑交易報告等義務的相關規(guī)定。還應與時俱進健全相關配套制度，比如制定操作性強的金融機構反洗錢內控制度建設指引及實施細則等。

2.增加特定非金融機構相關規(guī)定

根據司法實踐需要和洗錢形勢發(fā)展要求，明確特定非金融機構的范圍。應將海關、貿易、商務、項目審批、博彩業(yè)、藝術品、古玩珠寶、典當業(yè)、租賃業(yè)、拍賣業(yè)、財政、稅務等機構納入反洗錢義務機構范圍，加大對利用進出口貿易、引進外資、境外投資、招標投標、彩票投資、藝術品古玩交易、典當質押、租賃拍賣、政府采購、避稅安排、偷逃稅收入等方式進行洗錢活動的預防和監(jiān)控。同時，還應明確特定非金融機構的法律主體責任及承擔的反洗錢義務，明確特定非金融機構反洗錢監(jiān)管部門及其執(zhí)法權限、執(zhí)法程序等事項。

3.提高反洗錢處罰標準

對單位和個人反洗錢違法行為處罰金額的下限，應予調高。同時，取消對處罰金額上限的規(guī)定，具體處罰金額應根據違法情節(jié)及數(shù)量來確定，使洗錢違規(guī)成本與違規(guī)收益相對應，從而強化懲戒作用。

(三)完善反洗錢法律體系

從國際社會反洗錢法律體系的成熟結構來看，反洗錢法律體系一般包括3個層次：立法機構制定的反洗錢法律；行政機關或職能部門根據法律授權制定的行政法規(guī)；由金融機構或特定非金融機構監(jiān)管部門制定的規(guī)章或具有法律效力的反洗錢政策指引[19]。在修訂《刑法》《反洗錢法》的同時，還應按照“系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效”的要求，對金融、海關、貿易、財稅、審計、國資監(jiān)管、社會中介等法律法規(guī)，進行“打包”修訂，增設反洗錢義務和法律責任主體和監(jiān)管等規(guī)定。在此基礎上，進一步完善行政法規(guī)、部門規(guī)章，建立起更加成熟更加定型的反洗錢法律體系。

(四)健全反洗錢監(jiān)管機制

1.健全反洗錢聯(lián)動監(jiān)管機制

加強反洗錢行政主管部門和銀行、證券、保險等金融業(yè)監(jiān)管部門以及特定非金融行業(yè)主管部門的溝通合作，完善事前、事中、事后監(jiān)管鏈條，強化對各類反洗錢義務機構和從業(yè)人員的監(jiān)管。打破部門、地區(qū)之間的壁壘，加快推進數(shù)據信息共享機制建設。目前，房地產領域已建立起較為完善的產權登記制度和實名制交易制度，開通了房產查詢信息系統(tǒng)，可以此為依托加強房地產行業(yè)反洗錢可疑交易監(jiān)測[20]，并逐步推廣到其他特定非金融行業(yè)，以強化對與投資洗錢密切關聯(lián)行業(yè)的重點監(jiān)控。還可探索建立公職人員信息登記系統(tǒng)，明確相關單位的數(shù)據提供責任和數(shù)據使用權限，錄入現(xiàn)職及曾經就職的人員信息、工作單位、職務、家族人員、密切關系人員等內容，強化洗錢風險防范。

2.完善洗錢犯罪精準發(fā)現(xiàn)和打擊機制

加強紀檢監(jiān)察、司法、稅務、海關、商務、市場監(jiān)管、國資監(jiān)管等機關和部門的協(xié)作配合，通過監(jiān)控項目立項審批、資金管理撥付等關鍵環(huán)節(jié)，監(jiān)控現(xiàn)金流量、資產負債等風險要素，強化對公權力的制約和監(jiān)督，從源頭上防范和遏制問題的發(fā)生；通過加強情報會商、線索移送等工作，提高查證職務犯罪和洗錢犯罪的能力，形成打擊洗錢及各類上游犯罪的強大合力。

3.加強反洗錢雙邊或多邊合作

我國是《聯(lián)合國反腐敗公約》締約國，也是FATF等國際組織的成員國，近年來，通過加強國際反腐敗綜合執(zhí)法協(xié)作，開展“天網行動”追逃追贓，取得了明顯成效。今后，應在雙邊和多邊合作框架內，進一步加強同世界各主要國家或地區(qū)在反職務犯罪、洗錢犯罪上的司法合作，在信息交流、情報互換、協(xié)助調查、引渡嫌犯、追回財產等方面搭建更多的合作機制，不斷提高打擊跨境洗錢犯罪的實效。

注 釋：

①參見2020年1月13日習近平總書記在十九屆中央紀委四次全會上發(fā)表的重要講話。

②2018年1月11日，中國共產黨第十九屆中央紀律檢查委員會第二次全體會議工作報告，指出了政治問題和經濟問題交織、區(qū)域性腐敗和領域性腐敗交織、用人腐敗和用權腐敗交織、“圍獵”和甘于被“圍獵”交織等問題。2019年1月11日，習近平總書記在十九屆中央紀委三次全會上的講話，強調了“圍獵”和被“圍獵”交織、金融亂象和腐敗問題交織、境內交易和境外套現(xiàn)交織等問題。

③④⑤參見《中國反洗錢報告2017》《中國反洗錢報告2018》。