陳洪兵

內容提要 ｜ 法條競合與想象競合在適用原則、明示機能等方面固然存在一定差異，但法條競合中被排除的法條同樣能夠發(fā)揮作用，而想象競合明示機能的實質在于法益侵害事實的查明與宣告。因此，只要斟酌具體法條的立法目的，確定具有減輕根據(jù)的封閉特權條款，認真查明全部的法益侵害事實，并在判決書中一一予以記載，在此基礎上，從一重處罰即可。主張嚴格區(qū)分法條競合與想象競合的學者提出的形式標準、“法益同一性”標準以及“不法包容性”標準，均存在致命缺陷，結論流于恣意，而不可取。刑法分則中類似“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”條款的大量增設，以及司法解釋中比比皆是的類似表述，足以說明，除考慮具有減輕根據(jù)的封閉的特權條款優(yōu)先適用外，競合時從一重處罰即可，而無需嚴格區(qū)分法條競合與想象競合。

一、背景：“大競合論”在學界備受批判

筆者在《清華法學》2012年第1期曾撰文呼吁：“無需嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，而應提倡一種大競合論?！?陳洪兵：《不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》，《清華法學》2012年第1期。2015年通過的《刑法修正案（九）》中增加了八處類似“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，司法解釋中的類似表述更是不斷增多，如今已多達五六十處。這使筆者更加堅定了“立法者無意嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，而是主張一種‘大競合論’”2陳洪兵：《<刑法修正案（九）>中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用——“大競合論”立場再提倡》，《政治與法律》2016年第2期。的信念。

然而，學界幾乎一邊倒地反對筆者的“大競合論”：

1. 有的學者從遵守通說適用規(guī)則的角度指出，“二者的法條適用規(guī)則存在重大差異，在一行為同時觸犯數(shù)個法條的情況下，應當嚴格區(qū)分法條競合與想象競合?！?胡東飛：《毒品累犯與毒品再犯競合之處理》，《法商研究》2017年第1期。

2. 有的學者從兩者功能不同的角度指出，想象競合具有明示機能，輕罪具有封鎖作用，輕罪4張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期；胡洋：《罪數(shù)論與競合論的體系之爭及我國刑法的路徑選擇》，《河南大學學報（社會科學版）》2018年第1期。法條競合與想象競合二者的差異“正集中在‘犯罪宣告’上”，因此，“作為單純一罪、非真正競合的法條競合，與作為處斷一罪、真正競合的想象競合之間，必須嚴格區(qū)分”。的附加刑也能發(fā)揮作用。5王彥強：《業(yè)務侵占：貪污罪的解釋方向》，《法學研究》2018年第5期；王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

3. 有的學者則駁斥了筆者以立法趨勢作為論證依據(jù)的觀點。認為我國刑法分則中“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”與“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”分別對應想象競合、法條競合和實質競合（即數(shù)罪并罰）的處置原則和條款，“如果立法者真的‘無意區(qū)分’，‘厭倦了爭論’，那為何不借‘修正案’的契機，刪除‘從特別規(guī)定’條款，以‘從一重處斷’一統(tǒng)天下呢？”1王彥強：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼論我國競合（罪數(shù)）體系的構建》，《比較法研究》2017年第6期。更有學者犀利地指出，“具有減輕根據(jù)的封閉的特權條款，哪怕只有一條，就可說明大競合論的荒謬之處?！?冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權條款》，《法學雜志》2016年第4期。

4. 有的學者則認為“大競合論”誤解了想象競合特有的“明白記載功能”，混淆了事實記載與事實評價，認為筆者所引臺灣地區(qū)黃榮堅教授的論述“不能證成中國刑法視野下的‘大競合論’”。3王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期；王強：《法條競和視野下瀆職類犯罪罪名的適用研究——兼論“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第2條的理解適用》，《政治與法律》2013年第3期。

5. 還有的學者認為“大競合論”與“重法優(yōu)先論”在結論上并無二致，“都是將罪刑相適應作為首要原則，在處理犯罪競合問題時著重考慮刑罰輕重”，只是“大競合論干脆扯掉了最后一層面紗，完全從目的論的視角解讀這一問題，忽略了兩者的本體關系”。4陳燁：《再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。

二、回應：想象競合與法條競合嚴格區(qū)分說面臨困境

筆者承認區(qū)分想象競合與（特別關系）法條競合具有一定的意義：第一，想象競合的場合侵害了數(shù)個法益，造成了數(shù)個法益侵害事實，產(chǎn)生了數(shù)個結果，故而相對于法條競合而言，具有明示機能；第二，由于想象競合實際采用的是“結合原則”，即被排斥的輕罪法條也能得到適用，因而“從一重處斷”的結果不能判處低于輕罪最低刑的刑罰（即所謂輕罪的封鎖作用），而且輕罪的附加刑也能得到適用。但是，這并不能成為必須嚴格區(qū)分“想象競合”與“法條競合”二者的充分條件。

（一）對法條競合輕罪封鎖不能的批判不能成立

有不少學者認為，法條競合與想象競合的差異在于，前者中被排斥的法條對量刑完全不起作用。5周光權：《刑法總論》（第三版），中國人民大學出版社，2016年，第382頁；徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。筆者為支撐“大競合論”曾援引我國臺灣地區(qū)黃榮堅教授關于法條競合中“被排斥的法條并非完全沒有作用”的一段論述，6黃榮堅：《基礎刑法學（下）》（第三版），中國人民大學出版社，2009年，第600頁；陳洪兵：《不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》，《清華法學》2012年第1期。有學者卻認為“這段論述不能證成中國刑法視野下的‘大競合論’”，其具體理由如下：

第一，“輕罪封鎖對想象競合是顯性制約，對法條競合則是隱性制約。不能因為法條競合也有輕罪封鎖效果，就誤認為是法條競合準用了想象競合的適用原則，將法條競合與想象競合混同”；第二，由于我國大陸刑法采用“處罰未遂由總則一般規(guī)定”的模式，不同于我國臺灣地區(qū)“刑法”的“處罰未遂由分則特別規(guī)定”的模式，所以關于“刑法本身沒有處罰未遂之規(guī)定而無法論罪的時候，能否啟用被排斥的法條”的論證不適用于我國大陸刑法；第三，關于“優(yōu)先法未經(jīng)告訴時，能否啟用被排斥的法條”，由于我國刑法中的親告罪僅限極少數(shù)輕微犯罪，黃教授列舉的情狀在大陸并不存在，而且“退而適用被排斥的基本規(guī)定顯然會使原來的立法意旨落空”；第四，關于“優(yōu)先法時效消滅”，由于域外作為吸收關系的法條競合處理的所謂共罰的事前（后）行為，在我國根本沒有作為法條競合處理，因而“就嚴謹?shù)姆l單一，消滅時效當然應以優(yōu)先法為準”。進而指出，“可見，上述四種情狀，或是論者理解有誤，或是不適合我國刑法語境，或是非針對嚴謹?shù)奶貏e關系法條競合。而且，黃教授明確主張嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，難以想象上揭論述如何為‘大競合論’提供論據(jù)。”1王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。

筆者對此觀點難以茍同。應該說，只要認識到法條競合中所有法條原本也是符合的，就不難得出被排除的法條也能對量刑發(fā)揮作用的結論。2Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ , C. H. Beck, 2003, S.863ff.;張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第470～471頁。

一則，從處罰的協(xié)調性考慮，法條競合的情況下當然不應判處低于被排除適用的輕罪法條的最低刑。例如，通常認為虐待致人死亡屬于過失致人死亡罪中“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的情形，但適用特別法條虐待罪的結果，不能判處低于過失致人死亡罪基本犯的最低刑即三年有期徒刑（因為虐待致人死亡通常不可能屬于過失致人死亡罪中“情節(jié)較輕”的情形）。雖然從邏輯推演的角度，確實“不能因為法條競合也有輕罪封鎖效果，就當然地將法條競合與想象競合混同”，但是，不能反駁的是，不管法條競合之輕罪封鎖作用是否準用了想象競合的適用規(guī)則，法條競合中被排斥的法條也具有輕罪的封鎖之功用。

二則，即便我國刑法“處罰未遂由總則一般規(guī)定”的模式不同于我國臺灣地區(qū)“刑法”的“處罰未遂由分則特別規(guī)定”的模式，也不可否認，殺人未遂時可能成立故意殺人罪的未遂與故意傷害罪的既遂的競合，強奸未遂時可能成立強奸罪的未遂與強制猥褻罪的既遂的競合，因而完全可能適用原本被排除適用的法條，以故意傷害罪、強制猥褻罪的既遂論處。

三則，如前所述，即便肯定法條競合中被排除的法條也能發(fā)揮作用的學者，也都認為在優(yōu)位法缺乏告訴時，能否啟用被排除的劣位法，也必須考慮親告罪制度本身的宗旨，而不是不加分析地認為被排除的法條一定能夠得到適用。例如，如果認為虐待罪因為對象特殊而與虐待被監(jiān)護、看護人罪之間屬于法條競合的特別關系，當虐待罪缺乏告訴時，考慮到親告制度的意旨，也不能啟用被排除的普通法條虐待被監(jiān)護、看護人罪定罪處罰。

四則，關于“優(yōu)先法時效消滅”時能夠啟用劣位法的問題上，若不將共罰的事前（后）行為納入法條競合的范疇，則很難找到優(yōu)先法因為超過追訴時效而重新啟用劣位法的適例。因為當特別法的法定刑重時，不會出現(xiàn)特別法超過追訴時效而普通法條未超過追訴時效的情形，而當特別法的法定刑輕即屬于減輕的構成要件時（如域外刑法中的同意殺人罪、生母殺嬰罪），特別法超過追訴時效時，倘若以普通法（如故意殺人罪）進行追訴，的確可能違反設立封閉的特別條款的立法目的與追訴時效制度本身的意旨。

五則，在法條競合的場合，由于被排除適用的法條原本也是符合的，因而被排除法條的附加刑也可能發(fā)揮作用。例如，通常認為軍人叛逃罪與叛逃罪之間是特別關系的法條競合，但軍人叛逃罪中并未規(guī)定剝奪政治權利的附加刑，而由于叛逃罪屬于危害國家安全罪的罪名，根據(jù)《刑法》第56條“對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利”的規(guī)定，對叛逃罪應當適用剝奪政治權利的附加刑。因而，雖然根據(jù)“特別法優(yōu)先”的特別關系法條競合適用原則應適用軍人叛逃罪，而排除普通法條叛逃罪的適用，但在適用軍人叛逃罪定罪量刑時，也應同時適用被排除的普通法條叛逃罪的附加刑（剝奪政治權利）。

以上充分說明在被排除適用的法條能否對量刑發(fā)揮作用的問題上，法條競合與想象競合幾無區(qū)別。

（二）想象競合的明示機能并未一以貫之

至于想象競合的明示機能，其實不過是犯罪事實的查明與宣告，所以問題的關鍵在于：是否查明了全部的法益侵害事實（結果），并在判決書中一一予以記載。之所以開一槍打死一人打傷一人，開一槍打死兩人，抑或以石擊窗傷人，需要在判決書中明確記載行為人開槍打死了一個人還打傷了一個人，或者打死了兩個人，或者窗破人傷的事實，是因為行為原本就造成數(shù)個法益侵害事實，產(chǎn)生了數(shù)個結果，當然需要一一查明犯罪事實并予以宣告。之所以認為行為人實施貸款詐騙時，在判決書中無需說明行為人在成立貸款詐騙罪的同時還成立詐騙罪，是因為行為人原本只有一個詐騙事實。又如，之所以在行為人明知是槍支而盜竊時（通常認為盜竊槍支罪與盜竊罪之間是特別關系的法條競合），無需在判決書中多此一舉地認為行為人在成立盜竊槍支罪的同時還成立盜竊罪，是因為原本只有一個槍支被盜的事實。但是，一旦行為人明知警察的挎包中既有錢又有槍而一并盜走時（通常認為成立想象競合犯），之所以需要在判決書中說明行為人在成立盜竊槍支罪的同時，還成立盜竊罪，是因為同時發(fā)生了槍支被盜和普通財物被竊兩個法益侵害事實或者結果。如后所述，雖然嚴格區(qū)分論者都強調想象競合具有明示機能，但并沒有貫徹到底。例如，一方面認為盜伐林木罪與盜竊罪之間是想象競合關系，另一方面卻不能說明，為何盜伐林木時判決書中根本無需說明行為人在成立盜伐林木罪的同時還成立盜竊罪。其實，盜伐林木時僅發(fā)生了林木被盜伐的一個事實，當然在宣告行為人成立盜伐林木罪時無需同時宣告另成立盜竊罪。

（三）法條競合與想象競合區(qū)分標準不明晰

關于法條競合與想象競合的區(qū)分標準，目前主要有“形式標準論”“法益同一論”與“不法包容論”三種代表性觀點。

1. 形式標準論

形式標準論認為，不需要借助具體案件事實的聯(lián)結，而是通過對邏輯上具有包容或者交叉關系的具體犯罪構成要件（法條）的解釋，就可以發(fā)現(xiàn)兩個法條（罪名）之間具有競合（重合）關系的，屬于法條競合，即法條競合不是事實關系而是邏輯關系；而法條本身不具有邏輯上的包容或者交叉關系（重合），只是因為具體的犯罪行為才使兩個法條（罪名）發(fā)生競合的，就是想象競合，即想象競合不是邏輯關系而是事實關系。1參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社，2016年，第188頁；陳興良：《刑法學》（第三版），復旦大學出版社，2016年，第164頁。這一形式標準可能存在判斷標準不明的問題。

首先，認為“想象競合犯所觸犯的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間不存在重合或交叉關系”，2趙秉志主編：《刑法總論》（第三版），中國人民大學出版社，2016年，第264頁。過于絕對。例如，通常認為由于槍支這一對象相對于普通財物而言具有特殊性，因而盜竊槍支罪與盜竊罪之間屬于特別關系的法條競合?？墒?，當行為人明知警察挎包中既有錢又有槍而一并盜走的，通常認為成立盜竊槍支罪與盜竊罪的想象競合。3丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學》2013年第3期；王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。可見，在即便本身存在包容或者交叉關系的法條之間，仍有成立想象競合的可能，因而不能認為“兩罪構成要件要素之間既不存在特別關系也不存在交叉關系的則為想象競合”。4冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權條款》，《法學雜志》2016年第4期；另參見周光權：《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學》2010年第3期。當然，也不能認為想象競合所實現(xiàn)的構成要件之間必須存在部分的交叉，5徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。因為想象競合純屬犯罪事實（結果）的競合，與法條本身之間的關系無關。換言之，雖然可以認為成立法條競合的法條之間必須存在包容或者交叉關系，即構成要件之間有重合的部分，但不能由此認為想象競合的法條（罪名）之間不能存在部分重合。兩個法條之間是否發(fā)生想象競合，完全取決于具體案件事實的“激活”，而與法條（構成要件）本身之間的關系無關，即與構成要件之間有無重合的部分無關。

其次，法條（構成要件）之間有無包容或者交叉關系，即有無重合的部分，是否屬于法條競合，有時可能見仁見智。例如，由于《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪罪狀中有“隨意毆打他人”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”的表述，看似該罪與故意傷害罪、非法拘禁罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、侵占罪等犯罪構成要件之間存在重合的部分，而屬于法條競合，但也有學者認為屬于想象競合。1張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。又如，《刑法》第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪罪狀中有“聚眾哄鬧、沖擊法庭”“毆打司法工作人員或者訴訟參與人”“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為”等表述，看似該罪與尋釁滋事罪，故意傷害罪，侮辱、誹謗罪，故意毀壞財物罪，搶奪、毀滅國家機關公文罪，幫助毀滅證據(jù)罪等罪的構成要件之間存在重合的部分，而屬于法條競合，但由于該罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，故有人認為擾亂法庭秩序罪與相關犯罪之間實屬想象競合關系。2張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。再如，盜伐林木罪相對于盜竊罪而言，對象具有特殊性，構成要件之間具有重合的部分，應屬于特別關系的法條競合，但還是有人認為盜伐林木罪與盜竊罪之間實為想象競合關系。盜竊槍支罪與盜竊罪之間的關系也是如此。參見王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

可見，基于法條之間的邏輯關系并不能有效地區(qū)分法條競合與想象競合，還必須有更為實質的標準，于是有學者提出了“法益同一論”與“不法包容論”。

2. 法益同一論

“法益同一論”認為，法條競合系一行為侵害一法益而觸犯數(shù)罪名，想象競合則是一行為侵害數(shù)法益而觸犯數(shù)罪名，因而，侵害法益的范圍就是區(qū)分法條競合與想象競合的實質標準。3王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期；胡東飛：《法條競合特別關系及“特別法條畸輕”的適用》，《法律方法》2016年第1期?！?法益同一論”的問題是，具體罪刑規(guī)范所保護的法益如何確定并不明確。此外，按照法益同一論標準認定屬于法條競合，進而適用特別法條但處罰結果明顯罪刑不相適應時，如何處理？

有學者提出，可以將復合法益分為主要法益、次要法益和附隨法益。例如，就盜竊類犯罪而言，盜竊罪與貪污罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪之間具有法益同一性，但盜竊國家秘密、情報，信用卡信息，商業(yè)秘密，公民個人信息，國家機關、武裝部隊公文、證件、印章，武裝部隊專用標志，國有檔案，軍事秘密，槍支、彈藥、爆炸物、危險物質等犯罪中，財產(chǎn)法益至多屬于這些罪名可能侵害到的附隨法益。因而，這些犯罪與盜竊罪之間只能是想象競合關系。盡管財產(chǎn)法益屬于盜伐林木罪必備之（次要）法益，但由于衡量行為對財產(chǎn)法益侵害程度的要素不同（分別是“數(shù)量”“數(shù)額”，前者是林木的體積，后者是財產(chǎn)的經(jīng)濟價值），因而當盜伐的林木經(jīng)濟價值不菲，已經(jīng)達到盜竊罪“數(shù)額巨大甚至特別巨大”的標準時，則成立盜伐林木罪與盜竊罪的想象競合。4王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

但是該判斷標準也存在顯著的問題：一是，次要法益與附隨法益的確定標準不明確，具有隨意性。同樣是威脅公共安全的犯罪，為何盜竊槍支罪的法定刑（法定最高刑為死刑）遠遠高于非法持有、私藏槍支罪的法定刑（最高刑為七年有期徒刑）？1司法解釋區(qū)分了“儲存”與“持有”“私藏”，也就是說，即便非法持有、私藏大量槍支，也不會被認定為“儲存”槍支。參見2009年11月16日修正后的最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條。這就導致實務判斷中往往會出現(xiàn)結論不能一以貫之的現(xiàn)象。比如，當盜伐的林木經(jīng)濟價值不巨大時，認定盜伐林木罪與盜竊罪之間系特別關系法條競合；而當盜伐的林木經(jīng)濟價值巨大，達到了盜竊罪的“數(shù)額巨大甚至特別巨大”的標準時，二者的關系又變?yōu)橄胂蟾偤详P系。二是，肯定“法益同一性”區(qū)分標準的學者，也未必能將“法益同一性”標準貫徹到底。例如，堅持“法益同一性”標準的學者認為盜伐林木罪與盜竊罪之間成立想象競合，但又無法否認二罪具有法益同一性。眾所周知，盜伐林木罪的法定刑之所以高于濫伐林木罪，就是因為盜伐林木罪除侵害森林資源外，還侵害林木所有人的財產(chǎn)權。2張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社，2016 年，第1019頁。

3. 不法包容論

有學者在“法益同一論”的基礎上提出了“不法包容論”。“不法包容論”認為，即使所侵害的法益相同或者不法的性質相同，但如果適用一個法條不能充分評價行為的不法內容，也必須認定為想象競合。因此，“法條競合與想象競合的區(qū)分并不是固定不變的，而是取決于適用一個法條能否充分評價行為的不法內容。換言之，當A、B兩個法條在通常情況下是法條競合關系時，不排除在特殊情況下屬于想象競合?！崩纾斪咚秸湎≈参镏破返男袨橥堤討U稅額較大或者巨大時，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪之間屬于特別關系的法條競合，但當走私珍稀植物制品偷逃應繳稅額特別巨大時，二者成立想象競合關系。又如，當保險詐騙金額不是特別巨大，判處十五年有期徒刑能夠做到罪刑相適應時，保險詐騙罪與詐騙罪之間屬于特別關系的法條競合，而一旦保險詐騙金額特別巨大，認定為保險詐騙罪不能做到罪刑相適應時，二者的關系就演變成想象競合。3張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期；張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第469頁。

“不法包容論”的問題主要在于兩點：

一是使得法條之間的關系變動不居，有違法的安定性。保險詐騙罪與詐騙罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪，盜伐林木罪與盜竊罪等之間的關系，取決于犯罪金額的大小，而完全放棄形式標準和法益同一性標準。其實質是，只需堅持一個標準——罪刑相適應標準。

二是使得法條競合幾乎沒有存在的空間?！安环ò菡摗辈粌H認為走私珍稀植物制品偷逃應繳稅額特別巨大時，該罪與走私普通貨物、物品罪的關系由法條競合演變成想象競合，以及保險詐騙數(shù)額特別巨大時該罪與詐騙罪的關系由法條競合轉變成想象競合關系，而且認為過失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪之間，詐騙罪與招搖撞騙罪之間，盜竊罪與盜伐林木罪之間都不是法條競合而是想象競合，甚至主張傳統(tǒng)觀點所一直認為屬于特別關系法條競合典型的詐騙罪與合同詐騙罪、金融詐騙罪之間，都不是法條競合，而是想象競合。4張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468頁。也就是說，按照不法包容論，已經(jīng)幾乎沒有法條競合，尤其是特別關系法條競合的存在余地?！安环ò菡摗敝肛焸鹘y(tǒng)觀點“將大量想象競合納入法條競合（尤其是其中的特別關系）”，5張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。卻走向了另一個極端，“使得法條競合的成立范圍被壓縮，而想象競合的范圍被擴大，很多原來按法條競合處理的事例被歸入了想象競合。例如，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪歷來被承認具有法條競合關系，但是在不法包容論看來三者之間成立想象競合關系，這在一般人看來極為不可思議?！?黃小飛：《法條競合之特別關系類型及其適用規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。

不容包容論本意在于繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”條款，避免因機械適用“特別法優(yōu)于普通法”原則所造成的罪刑失衡，可謂用心良苦。但其實只需重新解釋“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就可以既不違反罪刑法定，又能實現(xiàn)罪刑相適應。

三、重申：不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合

（一）對“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”以及《刑法》第149條第2款的理解

“特別法優(yōu)先論”學者均認為，刑法分則五個條文（第233、234、235、266、397條）中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”（以下簡稱“本法另有規(guī)定”），屬于特別關系法條競合的“特別法優(yōu)于普通法”適用原則的重申，屬于注意性規(guī)定；相反，《刑法》第149條第2款關于“重法優(yōu)先”的規(guī)定，屬于特殊、例外性規(guī)定。2車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，《法學研究》2010年第2期；陳燁：《再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。

但如果對刑法分則條文進行梳理就能發(fā)現(xiàn)，刑法分則中“本法另有規(guī)定”的規(guī)定具有相當?shù)碾S意性。可以認為，在這五個條文中強調“本法另有規(guī)定”，但并不意味著其他罪名就沒有類似的對應罪名。例如，在普通盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、故意殺人罪之外，同樣存在對象或者行為方式更具有指向性的所謂“特殊”法條。立法者之所以不在這些基本罪名中多此一舉地規(guī)定“本法另有規(guī)定”，是因為相對于過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權罪、玩忽職守罪而言，“特殊”性的條文并不多，故沒有提醒的必要。而且，將“本法另有規(guī)定”看作是“特別法優(yōu)于普通法”的特別關系法條競合適用原則的重申的論者，事實上不可能將自己的立場貫徹到底。因為，妨害公務罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，虐待被監(jiān)管、看護人罪，招搖撞騙罪等罪名中同樣包含故意傷害、過失致人重傷、過失致人死亡、詐騙的法益侵害事實，但“特別法優(yōu)先論”學者在處理該問題時，要么認為二者之間不屬于特別關系的法條競合而不適用“本法另有規(guī)定”，要么認為二者屬于想象競合，抑或是認為當情節(jié)較輕時屬于特別關系的法條競合，而情節(jié)嚴重（超出了相應犯罪法定刑所能評價的程度）時，二者關系就演變成想象競合關系。3周光權：《刑法各論》（第三版），中國人民大學出版社，2016 年，第23、75、76、79、293、339頁。

其實，“本法另有規(guī)定”不過是提醒司法人員注意，當有處罰更重的刑罰規(guī)定時，適用重罪進行處罰的補充性條款，這種條款在域外刑法中并不罕見。例如，德國刑法典第246條侵占罪規(guī)定，為自己或第三人侵占他人動產(chǎn)，如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的，處三年以下自由刑或者罰金刑。其中“如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的”的規(guī)定，就屬于立法者明確規(guī)定“若同一行為可以根據(jù)其他處刑較重的構成要件定罪處罰的，則排除本罪的適用”的明示性的補充關系法條競合。4徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。也就是說，“如果已經(jīng)實施了真正的或者更嚴重的侵害并應受到處罰，則不再適用補充性的法條。”5[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社，2006年，第437頁。又如，我國臺灣地區(qū)《槍炮彈藥管制條例》第21條規(guī)定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規(guī)定者，從其規(guī)定。這也是一種明示的補充關系法條競合的規(guī)定。6張麗卿：《刑法總則理論與運用》，臺灣五南圖書出版公司，2016年，第475～476頁?；蛟S正因為“本法另有規(guī)定”條款規(guī)定的隨意性，而且誤導甚巨，事實上在妨害公務罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名適用中難以貫徹到底，自現(xiàn)行刑法制定以來，雖然目前已經(jīng)通過一個單行刑法和十個刑法修正案，但從未增加類似條款。相反，《刑法修正案（九）》陡增八處“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的類似條款，司法解釋中也習慣于采用這種表述。這說明，立法者意識到“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的“雞肋”性質，而不再采用這種誤導甚巨的補充條款式規(guī)定。

《刑法》第149條第2款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列特殊偽劣產(chǎn)品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對此規(guī)定，“特別法優(yōu)先派”通常認為，“這就是關于法條競合‘特別關系’之下法律適用原則的特殊規(guī)定，即采用重法優(yōu)于輕法的處理規(guī)則”，1陳燁：《再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，《政治與法律》2016年第4期。不過也有主張“《刑法》第149條第2款的‘從一重處斷’，則是完全的、專屬的交叉關系法條競合處置原則的規(guī)定”。2王彥強：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼論我國競合（罪數(shù)）體系的構建》，《比較法研究》2017年第6期。筆者認為應將該款理解為注意性規(guī)定。刑法將偽劣產(chǎn)品分為普通偽劣產(chǎn)品與藥品、食品、醫(yī)用器材、化妝品、農藥、獸藥、化肥、種子等特殊偽劣產(chǎn)品，并設置了不同的犯罪成立條件，前者以銷售金額作為犯罪成立和法定刑升格的條件，后者往往以危害消費者身體健康或者使農業(yè)生產(chǎn)遭受損失的程度作為犯罪成立和法定刑升格的條件。但應認識到，特殊偽劣產(chǎn)品也是偽劣產(chǎn)品，也存在銷售金額，由于犯罪成立和法定刑升格的條件設置上的差異，完全可能出現(xiàn)按照生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪處罰，反而輕于根據(jù)銷售金額按照生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪處罰的情況。例如，行為人生產(chǎn)、銷售300萬元的劣藥，雖然對人體造成了嚴重危害（尚未造成特別嚴重后果），按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪最重判處十年有期徒刑，但根據(jù)其銷售金額按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，可能判處十五年以上有期徒刑甚至無期徒刑。本來，生產(chǎn)、銷售300萬元的劣藥的違法性遠重于生產(chǎn)、銷售300萬元的偽劣服裝，若對生產(chǎn)、銷售劣藥行為的處罰輕于生產(chǎn)、銷售同樣金額的偽劣服裝的行為，則嚴重違反罪刑均衡原則。同樣，生產(chǎn)、銷售300萬元的不符合衛(wèi)生標準的化妝品，按照生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪定罪，最重判處三年有期徒刑，而根據(jù)銷售金額按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，則可能判處十五年有期徒刑甚至無期徒刑。因而，從有效保護法益和罪刑均衡考慮，即便沒有《刑法》第149條第2款的規(guī)定，同時構成生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪與生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的，也應當從一重處罰，所以該款不過是提醒司法人員的注意性規(guī)定，或者說是指引適用重法的明示補充關系的條款。

（二）區(qū)分法條競合與想象競合意義有限

“可以說，從概念上將想象競合與法條競合明確地區(qū)分開，迄今為止都沒有取得成功。”3Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.847.有學者甚至感嘆：“法條競合與想象競合犯的界限問題可以說是刑法學中的‘哥德巴赫猜想’”。4古加錦：《法條競合與想象競合犯的界限新探》，《中國刑事法雜志》2012年第10期。筆者并不否認法條競合與想象競合的適用原則和法律后果存在一定差異，區(qū)分二者具有一定意義。但是，為嚴格區(qū)分二者的“投入”與“產(chǎn)出”比是否合理？嚴格區(qū)分到底意義有多大？能否做到嚴格區(qū)分？迄今為止，筆者仍然堅持認為，不必“嚴格”區(qū)分法條競合與想象競合，理由進一步闡述如下：

第一，雖然通常認為想象競合時輕罪具有封鎖作用及輕罪的附加刑也能得到適用，但應認識到法條競合時雖然只有一個法條得到適用，行為本身也是符合被排除法條的。因而，除非考慮到立法本身的目的（如減輕的構成要件即封閉的特權條款）或者法律制度本身的意旨（如追訴時效、親告制度的目的），而不能啟用被排除的法條之外，原則上在法條競合的場合，被排除的法條在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、優(yōu)位法在訴訟上難以證明、超過追訴時效、親告罪缺乏告訴、主體未達刑事責任年齡等情形，都可能對量刑發(fā)揮作用。事實上，德國自帝國法院以來，判例一直承認法條競合中被排除的法條（即劣位法），能夠以多種方式對定罪量刑作出貢獻。判例的這種態(tài)度使得法條競合的法律后果總是不斷地向想象競合靠近，以致于學者慨嘆區(qū)分法條競合與想象競合“幾乎失去了意義”。1Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003,S.863.

第二，主張嚴格區(qū)分二者的學者常是基于所謂想象競合的明示機能，但強調想象競合明示機能的學者事實上也無法將明示機能貫徹到底。例如，一方面認為盜竊罪與盜伐林木罪、盜竊槍支罪，過失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪，詐騙罪與合同詐騙罪、金融詐騙罪之間屬于想象競合關系，2由于想象競合不是法條本身之間的關系，而是因具體案件事實的聯(lián)結，才使得兩個法條（罪名）之間產(chǎn)生關系，因此準確地講，是當行為人盜伐林木時成立盜伐林木罪與盜竊罪之間的想象競合，而不能說盜伐林木罪與盜竊罪構成要件本身之間存在想象競合關系，但可以說盜伐林木罪與盜竊罪之間系法條競合關系。本文為論述方便，無論法條競合還是想象競合，統(tǒng)一簡單地稱為法條之間（罪名）之間的關系。另一方面恐怕也不可否認，根本不會有判決書多此一舉地在宣告行為人構成盜伐林木罪、盜竊槍支罪、交通肇事罪、醫(yī)療事故罪、合同詐騙罪、金融詐騙罪的同時，還宣告另外成立盜竊罪、過失致人死亡罪、詐騙罪，因為本來就只有林木被盜、槍支被竊、一個死亡結果、一個財產(chǎn)被騙的事實。相反，若判決同時宣告構成兩罪，反而違反了禁止重復評價原則。人們之所以常常認為開一槍打死一人打傷一人或者開一槍打死兩人，在判決書中必須交代一死一傷或者兩個人死亡的事實，是因為本來就發(fā)生了兩個結果。事實上，將想象競合泛化的觀點也有重復評價之嫌。例如，認為搶劫殺人成立搶劫致死與故意殺人罪的想象競合，但明明只有一個人的死亡，何以能夠以搶劫致“死”與故意“殺人”評價兩次？應該說，所謂想象競合的明示機能，其實質就是要求查明全部的法益侵害事實并予以宣告，但不能以強調想象競合明示機能之名，行重復評價之實。

第三，即便不同時宣告所有的罪名，也不影響被害人刑事附帶民事訴訟的提起和人身、財產(chǎn)損害賠償權的實現(xiàn)。強調想象競合明示機能的一個重要理由是，只有同時宣告成立數(shù)罪才能解決被害人的賠償問題，例如行為人酒后尋釁滋事致人輕傷及財產(chǎn)毀損的，由于尋釁滋事罪是對公共秩序的犯罪，若不在宣告成立尋釁滋事罪的同時宣告成立故意傷害罪與故意毀壞財物罪，就不足以對被害人起到安撫作用，不利于被害人通過附帶提起民事訴訟獲得賠償。3張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第484頁。其實，這種擔心完全是多余的。即便司法解釋對可能提起刑事附帶民事訴訟的罪名有所限制（如限于毀損財物和人身傷害的罪名），但無論根據(jù)刑事訴訟法以及刑法的規(guī)定，還是基于刑法保護個人權益的法律精神，都能得出結論：無論是侵犯超個人法益的犯罪，還是侵害純個人法益的犯罪，只要實際上造成被害人的人身、財產(chǎn)損失，被害人應該都有權利提起刑事附帶民事訴訟，以獲得民事賠償。也就是說，不能認為倘若判決僅宣告成立武裝叛亂罪、暴亂罪、劫持航空器罪、交通肇事罪、尋釁滋事罪、妨害公務罪、醫(yī)療事故罪等所謂超個人法益的犯罪，而未同時宣告成立故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪等侵犯個人法益的犯罪時，就會妨礙被害人刑事附帶民事訴訟的提起和人身、財產(chǎn)損害賠償權的實現(xiàn)。

第四，“特別法優(yōu)先論”往往也承認，除個別減輕構成要件外，對于交叉關系法條競合的適用原則是重法優(yōu)于輕法，1王彥強：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合（罪數(shù)）體系的構建》，《比較法研究》2017年第6期。而該原則與想象競合的“從一重處斷”原則并無本質區(qū)別。也就是說，除極個別所謂封閉的特權條款外，無論哪種關系的法條競合，選擇適用法條的結果實際上與想象競合的“重法優(yōu)先”并無二致。即便認為二者的處理原則存在區(qū)別，也應認識到，“法條競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的重復評價，而想象競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的雙重處罰”，2張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期。而所謂“防止對行為的重復評價”與所謂“防止對行為的雙重處罰”，可謂異曲同工，并無本質差異。換言之，“除了封閉的特權條款外，即使難以區(qū)分法條競合與想象競合，也基本上不會產(chǎn)生處罰上的差異”，3張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期。因此，為了極個別所謂封閉的特別條款，不遺余力地嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，恐怕得不償失。

至于有學者所指出的，在我國刑法中，只要找出一條各方能達成共識的具有減輕根據(jù)的封閉的特權條款，就可說明“大競合論”的荒謬之處，而軍人違反職責罪中的武器裝備肇事罪相對于過失致人死亡罪，戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪相對于故意殺人罪，就是具有減輕根據(jù)的封閉的特權條款。4冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權條款》，《法學雜志》2016年第4期。筆者認為，論者所舉之例是特別刑法（軍職罪屬于特別刑法）與普通刑法之間的關系，理論通說認為競合時應適用“特別刑法優(yōu)于普通刑法”的原則，5張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社，2006年，第321頁。對此，筆者也并不持異議。

（三）主要爭議法條（罪名）關系的梳理與佐證

1. 金融詐騙罪與詐騙罪

一直以來，刑法理論幾乎毫無爭議地認為，金融詐騙罪與詐騙罪二者系特別關系的法條競合，6周光權：《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學》2010年第3期；蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學家》2015年第5期。但近年來個別學者認為，“雖然說保護社會法益以保護個人法益為最終目的，但不能說個人法益等同或者包括社會法益或者國家法益?！币虼?，二者不具有法益同一性，不屬于法條競合的特別關系，而應成立想象競合。7張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016 年，第468頁。

爭論源于兩點：一是金融詐騙罪中保險詐騙罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）明顯低于詐騙罪的法定最高刑（無期徒刑），倘若認為二者系特別關系的法條競合并堅持特別法絕對優(yōu)先，則可能導致罪刑不相適應的處罰結果；二是相關司法解釋規(guī)定的金融詐騙罪的定罪起點數(shù)額遠高于詐騙罪，引發(fā)了未達金融詐騙罪立案標準但超過了詐騙罪定罪起點數(shù)額的行為能否以詐騙罪定罪處罰的疑問。關于前者，有學者以“從被害人學的角度，一旦發(fā)生保險詐騙犯罪，被害人的超強能力、注意義務、可能的過錯就是應當考慮的法定刑設定的因素。此時，最高法定刑設置相對較低，就是正常的立法選擇結果”為由，堅持認為保險詐騙罪的法定刑設置是合理的，因而不管保險詐騙涉案金額多么巨大，都只能也只應以保險詐騙罪最重判處十五年有期徒刑。8蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學家》2015年第5期。其實，只要認識到保險詐騙行為不僅侵害了財產(chǎn)權，還破壞了金融秩序，就不難得出“明顯保險詐騙違法性重于一般詐騙”的結論。1黃小飛：《法條競合之特別關系類型及其適用規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。而且，相對于貸款詐騙、信用卡詐騙等其他金融詐騙罪，也實在看不出應對保險詐騙行為從寬發(fā)落的理由。因此，要么認為這是1997年全面修訂刑法時因“時間緊，任務重”將當時的單行刑法（《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》）照搬入刑法典時所形成的立法疏失，要么認為立法者對于法定刑的配置考慮的是行為在常態(tài)情況下對主要法益的侵害程度（保險詐騙罪所保護的主要法益是金融秩序，次要法益才是財產(chǎn)法益），即立法者默許了當行為在非常態(tài)情況下對次要法益的侵害，超出了根據(jù)常態(tài)情況對主要法益的侵害程度配置的法定刑所能評價的程度時，允許運用競合的原理，以行為侵害的次要法益所對應的罪名定罪處罰。亦即，當保險詐騙金額特別巨大，超出了十五年有期徒刑所能評價的程度，即可以詐騙罪定罪處罰。后一種解釋顯然更為妥帖。至于所謂某種行為沒有達到司法解釋所確定的金融詐騙罪的定罪標準，但符合普通詐騙罪的定罪標準時，能否以普通詐騙罪定罪處罰的問題，其實是個假問題。因為無論金融詐騙罪還是詐騙罪的入罪條件都采用的是“數(shù)額較大”的抽象表述，按照法條本身并沒有解釋上的不通暢之處，“應當受到質疑的是背離立法價值判斷的司法解釋是否具有普遍正當性與合理性?！?徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期。

2. 盜伐林木罪與盜竊罪

盜伐林木罪與盜竊罪之間的關系之所以引起爭議，是因為盜伐林木罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）低于盜竊罪的法定最高刑（無期徒刑）。雖然從理論上講，因為對象的特殊性，盜伐林木罪與盜竊罪之間應屬于特別關系的法條競合，但如果堅持特別法絕對優(yōu)先，恐怕就只能容忍盜伐他人價值千萬的成片林木，只以盜伐林木罪最重判處十五年有期徒刑，而盜竊他人已經(jīng)伐倒的樹木，或者偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，累計價值達一百萬元的，以盜竊罪最重判處無期徒刑的處罰結果。3參見2000年11月22日最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條。雖然有個別學者認為由于盜伐林木的行為難度大于普通盜竊，因而在社會危害性評價上相對趨輕，4葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，《法律科學》2014年第1期；蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學家》2015年第5期。但事實是，“盜伐林木罪不僅導致現(xiàn)實的被害人遭受財產(chǎn)損失，而且導致子孫后代的生態(tài)環(huán)境惡化。而且，在相同條件下，就對財產(chǎn)法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪?！币虼耍敱I伐林木的經(jīng)濟價值特別巨大時，僅以盜伐林木罪定罪處罰，的確導致罪刑不相適應。5張明楷：《盜伐林木罪與盜竊罪的關系》，《人民檢察》2009年第3期。于是，有不少學者一方面堅持“特別法優(yōu)先”，一方面將二者之間的關系解釋成想象競合，以避免罪刑失衡的處罰結果。6徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017年第6期；王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

筆者認為，將盜伐林木罪與盜竊罪的關系理解為想象競合可能有違論者所堅持的“法益同一性”原理，且不能貫徹想象競合的明示機能。如前所述，盜伐林木罪的法定刑之所以高于濫伐林木罪，就是因為盜伐林木的行為不僅侵害了森林資源，而且侵害了他人的林木所有權，所以難以認為盜伐林木罪與盜竊罪之間不具有法益同一性（如同金融詐騙罪與詐騙罪）。根據(jù)“法益同一性”原理，理應認為二者成立特別關系的法條競合；而且，盜伐林木時，說到底僅存在林木被盜伐的事實，因而判決書中不可能多此一舉地宣告同時成立盜伐林木罪與盜竊罪，而不可能貫徹所謂想象競合的明示機能。應該說，跟前述保險詐騙罪一個道理，立法者是根據(jù)行為對主要法益的侵害程度配置法定刑的，就對森林資源的侵害和對環(huán)境的破壞而言（破壞環(huán)境資源的核心罪名污染環(huán)境罪的法定最高刑也只有七年有期徒刑），配置十五年有期徒刑完全能夠做到罪刑相適應，但當行為對次要法益——財產(chǎn)法益的侵害，超出了十五年有期徒刑所能評價的程度時，就應轉而以盜竊罪定罪處罰。

3. 招搖撞騙罪與詐騙罪

招搖撞騙罪與詐騙罪的關系之所以引起爭議，也是因為招搖撞騙罪法定刑明顯輕于詐騙罪（前者為十年有期徒刑，后者為無期徒刑）。因為詐騙罪條款中存在“本法另有規(guī)定”的規(guī)定，倘若認為二者系法條競合的特別關系，則根據(jù)“特別法優(yōu)先派”的觀點，不管招搖撞騙數(shù)額多么巨大，也只能以招搖撞騙罪判處十年有期徒刑，而明顯與以其他方式詐騙同樣金額按照詐騙罪處理的結果不協(xié)調。對此，理論上有兩種解釋思路，一種是認為二者不是特別關系的法條競合，而是交叉關系的法條競合，不受詐騙罪中“本法另有規(guī)定”的約束，而交叉關系的法條競合的適用原則是所謂“重法優(yōu)先”，因而當招搖撞騙金額特別巨大，以招搖撞騙罪判處十年有期徒刑不能做到罪刑相適應時，名正言順地轉以詐騙罪定罪處罰。1冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權條款》，《法學雜志》2016年第4期；陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社，2009年，第510頁。另一種思路是，認為二罪之間不是法條競合關系，而是想象競合關系，從而“光明正大”地從一重處罰。2馬樂：《如何理解刑法中的‘本法另有規(guī)定’——兼論法條競合與想象競合的界限》，《甘肅政法學院學報》2016年第4期；張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。

雖然刑法理論上區(qū)分特別關系的法條競合與交叉關系的法條競合，但事實上區(qū)分二者并無實際意義，因為法條之間是包容還是交叉關系的設立，具有偶然性，而且即便是交叉關系的法條競合，實際上也要考慮具有減輕根據(jù)的封閉特權條款的優(yōu)先適用。3冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權條款》，《法學雜志》2016年第4期；[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），有斐閣，2016年，第396頁。例如，即使認為招搖撞騙罪與詐騙罪之間不完全是特別關系的法條競合，而是交叉關系的法條競合，但就以冒充國家機關工作人員的方式騙取財物，相對于以其他方式騙取財物而言，因為行為方式特殊，而與詐騙罪之間形成部分法條競合的特別關系。又如，即使認為交4張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期。因此，只需考慮刑法條文的目的，照顧封閉的特權條款的優(yōu)先適用，根本無需區(qū)分特別關系的法條競合（即所謂包容關系的法條競合）與交叉關系的法條競合，不必確定不同的適用原則，原則上均應從一重處罰。通肇事罪與過失致人死亡罪之間不完全是特別關系的法條競合，而是交叉關系的法條競合，也不得不承認在交通肇事致人死亡時，相對于以其他方式過失致人死亡而言，行為方式和發(fā)生的場域具有特殊性，因而也可謂一種部分法條競合的特別關系。

4. 放火、爆炸罪與殺人罪，交通肇事罪與過失致人死亡罪

關于放火、爆炸罪與殺人罪之間的關系，有認為屬于法條競合，5胡東飛：《法條競合特別關系及“特別法條畸輕”的適用》，《法律方法》2016年第1期。也有認為成立想象競合。6王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。至于交通肇事罪與過失致人死亡罪之間的關系，有認為系法條競合，1王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。也有認為系想象競合。2張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社，2016年，第468頁。想象競合說可能存在疑問：一則，公共安全是個人法益的結合，離開了具體被害人的傷亡和財產(chǎn)損失，“公共安全”就成為“無源之水”；二則，放火燒死一人，若認為成立放火罪與故意殺人罪的想象競合，無疑是對一個死亡結果進行了兩次評價，交通肇事致一人死亡也是如此。因此，這種侵害個人人身、財產(chǎn)權集合的公共安全犯罪與具體的人身、財產(chǎn)犯罪之間，通常是法條競合關系，否則就違反了禁止重復評價原則。

5. 尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與相關的人身、財產(chǎn)犯罪

有觀點認為，尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與相應的侵害個人法益的故意傷害罪、故意毀壞財物罪等犯罪之間系想象競合關系，3車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，《法學研究》2010年第2期；張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。并認為只有認定成立想象競合，才能通過想象競合的明示機能，保障被害人提起刑事附帶民事訴訟，以實現(xiàn)民事賠償權。4張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期。但是，如前所述，只要查明全部的犯罪事實，并在判決書中進行宣告，即便不同時認定成立數(shù)罪，也并不妨礙被害人民事賠償權的實現(xiàn)。因為所謂公共秩序，也是個人人身、財產(chǎn)權利的集合（當然還包括民主權利），既然罪狀中存在對侵害個人人身、財產(chǎn)的法益侵害事實的描述，當事實上造成具體個人的人身、財產(chǎn)損害時，即便不在判決書中同時宣告成立故意傷害罪、故意毀壞財物罪等犯罪，也不妨礙當事人提起刑事附帶民事訴訟，以請求民事賠償。因此，無需強調只有認定為想象競合才能保障被害人民事賠償權的實現(xiàn)。只需認為尋釁滋事罪、擾亂法庭秩序罪與故意傷害罪、故意毀壞財物罪等侵害個人法益的犯罪之間存在競合，進而從一重處罰即可。

綜上，通過對相關法條關系的梳理，進一步證明嚴格區(qū)分法條競合與想象競合并無實益，除具有減輕根據(jù)的所謂封閉特權條款的優(yōu)先適用外，均應從一重處罰，并將查明的全部法益侵害事實在判決書中進行記載、宣告。

四、結 語

誠然，法條競合與想象競合的適用原則存在差異，而且想象競合還有所謂的明示機能、輕罪封鎖作用以及輕罪附加刑的適用。但是，法條競合中被排除的法條同樣能發(fā)揮作用，也具有輕罪封鎖作用，附加刑也能得到適用。雖然人們認為特別關系的法條競合的適用原則是所謂“特別法優(yōu)先”，同時認為交叉關系的法條競合與想象競合同樣適用“重法優(yōu)先”原則，但除個別具有減輕根據(jù)的所謂封閉特權條款的優(yōu)先適用外，法條競合與想象競合的適用原則，實際上均為“重法優(yōu)先”。至于想象競合所謂的明示機能，其實質是法益侵害事實的查明與記載。無論法條競合還是想象競合，只需查明行為所造成的全部法益侵害事實，并在判決書中一一進行記載，就不妨礙預防犯罪的目的以及被害人民事賠償權的實現(xiàn)。

與其不計司法資源地試圖嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，不如斟酌具體法條的立法目的，確定具有減輕根據(jù)的封閉的特權條款，認真查明全部的法益侵害事實，并在判決書一一予以記載，在此基礎上從一重處罰。