郭小亮，黃文忠

（1.江西警察學院 法律系，江西 南昌 330100；2.江西省人民檢察院，江西 南昌 330100）

通常，行為人在實施盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪達到既遂之后，為確保利用犯罪所得經(jīng)濟利益或實現(xiàn)其特定犯罪目的，又會進一步實施使用、毀壞等相關事后行為，理論上將此類事后行為稱之為不可罰的事后行為。例如，盜竊他人手機后將手機進行毀壞的行為。但是，對于此類事后行為不可罰的理由、行為本身的法律屬性等問題，在理論上仍存在不同的認識，有必要進一步探討研究。本文將從不可罰的事后行為的概念、成立要件、法律性質(zhì)和理論根據(jù)四個方面，對不可罰的事后行為的基本問題進行分析，以期對不可罰的事后行為之基礎理論研究有所助益。

一、不可罰的事后行為的概念厘清

（一）稱謂取舍：不可罰的事后行為抑或共罰的事后行為

不可罰的事后行為（事后不可罰的行為），也稱為共罰的事后行為，中國臺灣地區(qū)通常稱為“不罰之后行為”或“與罰之后行為”。關于不可罰的事后行為的稱謂，在國際刑法理論上也存在不同看法，有學者認為不可罰的事后行為這一稱謂并不妥當，應當稱之為共罰的事后行為更為準確，如日本的平野龍一教授和西田典之教授等；但也有學者同時使用不可罰的事后行為和共罰的事后行為兩種稱謂，如日本的山口厚教授和前田雅英教授等。

我們認為，為避免單純從字面理解上產(chǎn)生誤解，共罰的事后行為這一稱謂可能更加科學嚴謹，但如果能正確合理解釋“不可罰”所表達的實質(zhì)含義，不可罰的事后行為這一稱謂也不會產(chǎn)生明顯的語言理解障礙。因為不可罰的事后行為中的“不可罰”，并不是指該事后行為不符合構成要件而不具有可罰性，或者符合構成要件卻無需進行處罰，而是指該事后行為雖然滿足構成要件符合性且值得刑法處罰，但對該事后行為的處罰已然包括在前行為的處罰之中（即共罰在前行為之中）。包括在前行為之中一并處罰的原因在于，前行為的刑罰更重或者在前行為的量刑中已經(jīng)考慮了事后行為而做出了較重的處罰，從而不需要單獨對該事后行為予以刑事處罰。因此，可以說“不可罰”的準確含義是指“不可以單獨處罰”或者“無需單獨處罰”。在此意義上“不可罰”與“共罰”并無差異，因為不可罰的事后行為和共罰的事后行為均對事后行為進行了刑法規(guī)范意義上的否定性評價?？梢?，不可罰的事后行為與共罰的事后行為兩者所表達的意思在本質(zhì)上是相同的。如果刑法理論界和司法實務部門已經(jīng)習慣并認可不可罰的事后行為這一稱謂，由于兩者含義沒有本質(zhì)區(qū)別，無需將其改成共罰的事后行為。當然，在某些特殊情況下，不管是不可罰的事后行為還是共罰的事后行為都可能存在單獨被定罪處罰的可能性，如因訴訟時效、刑事責任能力等原因而無法對前行為進行刑事處罰時，就應該對后行為單獨進行刑法評價，這樣完全可能僅對事后行為進行定罪處罰。

（二）不可罰的事后行為的概念

考察不可罰的事后行為的定義可以發(fā)現(xiàn)，中外刑法學者多從前后行為之間的吸收關系、主從關系角度來界定不可罰的事后行為。例如，德國著名刑法學者耶塞克和魏根特認為，不可罰的事后行為，是緊鄰著第一次犯罪行為實施的確保、使用和利用其違法所得利益的構成要件該當行為，如果未侵害新的法益，且損失在數(shù)量上沒有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度，即成立吸收關系[1]897。日本刑法學者山口厚認為，針對同一個或者是可視為同一個的法益、客體的復數(shù)的行為存在目的與手段或者是原因與結果的關系的場合，屬于手段的犯罪事實為屬于目的的犯罪的刑罰所吸收的，稱為共罰的事前行為；屬于結果的犯罪事實為屬于原因的犯罪的刑罰所吸收的，稱為共罰的事后行為。此種情形一直以來也是作為法條競合中吸收關系的場合，被稱為不可罰的事后行為[2]398。我國刑法學者認為，事后不可罰行為（也稱不罰之事后行為），通常是指行為人實施某一犯罪行為后，繼而實施另一獨立的不同的犯罪行為，基于事前行為（主行為）與事后行為（輔行為）之間的關聯(lián)關系，對其實施的事后行為，不再單獨予以定罪處罰[3]694。

我們認為，德國刑法學者耶塞克和魏根特所界定的不可罰的事后行為更為明確合理，而日本刑法學者從前后行為之間的吸收關系和我國刑法學者從主從關系角度所下定義雖然指出了后行為不罰的基本理由，但并未從本質(zhì)上進一步揭示不罰的評判標準，難以為司法實務提供有效指引。德國刑法學者所給定義從法益侵害角度出發(fā)，對事后行為緣何不可罰提出了明確具體的標準，為司法實務的個案判斷提供了清晰的指引。當然，該定義亦有進一步完善的空間。如該定義未指出不可罰的事后行為的存在范圍是否包括狀態(tài)犯、即成犯或者持續(xù)犯，新的法益侵害與損失的數(shù)量需同時具備才成立不可罰的事后行為，其合理性亦值得商榷。對此，可通過明確不可罰的事后行為的存在范圍以及法益侵害的程度，對不可罰的事后行為的定義進行補充強化。不可罰的事后行為僅存在于狀態(tài)犯中，在即成犯或者持續(xù)犯中不存在，因為在即成犯或者持續(xù)犯的場合，其侵害行為一旦結束，法益侵害的狀態(tài)也隨之終結，不可能出現(xiàn)對同一法益重復侵害的情形。新的法益侵害與法益侵害的程度是兩個不同層面的內(nèi)容，需要分別予以考察和評價，其基本區(qū)別在于法益侵害是否同一，包括類型是否同一和對象是否同一。新的法益侵害其侵害的法益類型與之前侵害的法益類型不同，對象可同也可不同，法益侵害的程度通常是指對同一類型法益侵害的程度上進行加深，侵害對象一般相同。據(jù)此，我們認為，不可罰的事后行為是指在狀態(tài)犯的場合，為確保、利用或處分本罪所獲不法利益而實施的后行為，如果未侵害新的法益或擴大原法益侵害范圍的，則被前行為之罪一并評價，不另行定罪處罰[4]。

二、不可罰的事后行為的成立要件

由于對不可罰的事后行為的概念有不同理解，刑法理論與實務界對不可罰的事后行為的成立條件亦存在不同看法。有的認為不可罰的事后行為的成立條件有三四個，也有的主張成立條件要有五六個。例如，德國司法判決與主流觀點認為，不具有刑事可罰性的后構成行為有三個條件：一是后構成行為不允許侵害新的法益；二是不允許引起新的侵害（而總是在深化舊的損害）；三是必須是同一個受害者[5]648。認為成立條件是六個具體包括：一是前行為和后行為均可單獨構成犯罪；二是前行為和后行為的犯罪對象（行為客體）具有同一性；三是前行為和后行為侵害的法益具有同一性；四是前行為和后行為構成的罪名具有明顯的主從輕重之分；五是后行為發(fā)生在前行為產(chǎn)生的違法狀態(tài)尚未消失時；六是前行為和后行為的實施主體為同一行為人[3]696-697。

要科學確定不可罰的事后行為的成立要件，需要在細致分析不可罰的事后行為之含義的基礎上，全面客觀考察其基本特征，具體包括以下三個方面的內(nèi)容。

一是行為主體問題。根據(jù)前面對不可罰的事后行為所下定義可以發(fā)現(xiàn)，不可罰的事后行為所討論的是行為人單獨實施犯罪的場合，前后行為系行為人一人實施，不涉及到共同犯罪的問題。如果事后行為牽涉到第三人，則第三人的行為需要單獨評價。例如，甲搶奪了乙某摩托車，后因害怕承擔刑事責任，于是叫丙將該摩托車推下山崖以銷毀證據(jù)，丙照辦。其中，毀壞摩托車的行為系丙所為，當然不能包括在甲的搶奪行為中一并評價，甲教唆丙毀壞摩托車的行為可認為不具有期待可能性而成立不可罰的事后行為。因此，要成立不可罰的事后行為必須是前后行為主體相同。

二是法益侵害問題。法益侵害是不可罰的事后行為中的核心和關鍵要素，需要全面考察，認真分析。從法益侵害的類型和性質(zhì)看，法益侵害可以分為同類法益（或者稱為同性質(zhì)法益）侵害和不同類法益侵害，同類法益侵害是指侵害的法益性質(zhì)相同。例如，盜竊罪和詐騙罪侵害的均是財產(chǎn)法益，故意殺人罪和故意傷害罪侵害的都是人身法益。同類法益通?？梢院喜⒃谝黄疬M行否定性評價，不同類法益不能合并評價而只能分別評價。若事后行為侵害了不同類型即不同性質(zhì)的法益，該事后行為就不能包括在前行為中一并評價，需要單獨進行評價。當然，如果前后行為侵害的是同一類法益，但指向了不同的被害人，即行為對象不同，前后行為亦不能合并處罰。正如德國刑法學者烏爾斯·金德霍伊澤爾所言：“如果侵害了不同的權利人，則根本不成立共罰的事后行為?！雹俳鸬禄粢翝蔂枺骸缎谭傉摻炭茣?，蔡桂生譯，北京大學出版社，2015，第483頁。例如，甲將盜竊得來的高檔華為手機謊稱是自己的，出售給不知情的第三人，就應另行成立詐騙罪。另外，即使法益侵害屬于同一類型，且指向同一被害人，但是法益侵害的程度急劇加深或者范圍明顯擴大時，后行為亦不能一并評價在前行為之中。例如，甲盜竊了乙價值6 000余元的手機后，發(fā)現(xiàn)手機里面存有乙和他人的不雅照片，甲便以此敲詐乙說如果不給5 000元，就將乙的不雅照片公布到互聯(lián)網(wǎng)上，乙只好順從。這里，甲的敲詐行為和盜竊行為雖然侵害的都是財產(chǎn)法益，且指向同一被害人乙，但敲詐行為所引起的法益侵害已經(jīng)完全超出了盜竊行為的侵害程度和范圍，對盜竊行為的刑法處罰已無法體現(xiàn)對敲詐行為的否定性評價，因而需要對敲詐行為另行評價。因此，在法益侵害的問題上，要求法益相同、對象相同、后行為所侵害的法益能被前行為所包括。

三是后行為獨立成罪問題。不可罰的事后行為本身具有構成要件符合性，能夠獨立成罪，這是討論可罰與不可罰的前提。如果事后行為本身不構成犯罪，則根本不需要探討其可罰性問題。例如，甲吸食所盜竊的中華香煙，乙使用所搶奪的蘋果手機等。甲的吸食行為和乙的使用行為均不是刑法意義上的危害行為，屬于純事實行為，本來就不具有構成要件符合性，顯然不是不可罰的事后行為所討論之范疇。

綜上所述，成立不可罰的事后行為要滿足五個要件，即主體相同、法益相同、對象相同、后行為能獨立成罪、后行為所侵害的法益能被前行為所包括。

三、不可罰的事后行為的法律性質(zhì)

關于不可罰的事后行為的法律性質(zhì)，在刑法理論中存在不同理解，主要有以下三種代表性觀點。

一是構成要件否定說。持此觀點的有日本刑法學者佐伯千仞、伊藤涉與中國臺灣地區(qū)的黃榮堅教授等。佐伯千仞教授認為，不可罰的事后行為本身就屬于不可罰，因此外觀上亦不該當其他法條。黃榮堅教授亦認為，對于竊盜財物后的處分行為，如果在解釋上要認為它是該當于侵占罪的侵占行為，那么其前提是必須有新發(fā)生的利益侵害。然而，此處被害人對于所有物的利益，事實上已經(jīng)被剝奪。因此，后續(xù)的處分行為也不可能再度侵害被害人的利益，從而也無所謂侵占罪的構成[6]。

二是包括一罪說。包括一罪說是日本刑法學界的通說，著名刑法學者平野龍一、大谷實、山口厚、前田雅英、西田典之、井田良等均持包括一罪的觀點。西田典之教授指出，所謂包括的一罪，是指實質(zhì)上本可以認定成立數(shù)個犯罪作為犯罪結果的違法評價，而將其包括性地評價為一罪的情形（違法評價上的一罪性），這是由判例所形成的概念[7]。山口厚教授認為，雖然存在著復數(shù)的法益侵害事實，但在能夠通過一個法條的適用將其包括地評價的場合[2]398。前田雅英坦言，不可罰的事后行為就是數(shù)個行為跨越不同的構成要件時所成立的包括的一罪[8]。在具體討論時，山口厚教授將不可罰的事后行為與伴隨行為一起歸類到吸收關系中，而西田典之教授并未將不可罰的事后行為視為吸收關系，而是將其與吸收關系并列為包括的一罪之下的一種獨立形式。

三是法規(guī)競合說。法規(guī)競合說是德國多數(shù)學者所主張的觀點，可以說是德國刑法理論通說，中國臺灣地區(qū)刑法學者林山田教授、甘添貴教授、柯耀程教授等亦持相同觀點。法規(guī)競合說也稱為法律單數(shù)（法規(guī)單數(shù)）、法條單一或者非真正的競合（不純正的競合）。德國著名刑法學者耶塞克認為，不可罰的事后行為屬于法條單一中的吸收關系，其之所以不可罰是因為在此等情況下包括犯罪前行為的構成要件，構成了對于整體事件而言具有排除性評價的基礎[1]897。羅克辛教授認為，這種共同受到刑罰的后構成行為能夠作為法規(guī)競合的獨立形式來看待，它不是典型的伴隨性構成行為，而是作為后構成行為的一種獨立的行為，一種“不純正的真實競合”的案件[5]648。羅克辛教授所指的消耗性應等同于耶塞克等學者的吸收關系，這可能是中國學者在翻譯德國教科書時用詞之不同所致。

構成要件否定說難以成立，并不可取。這是因為，刑法上討論不可罰的事后行為的前提條件是事后行為已然獨立成罪，若事后行為不具有構成要件符合性，則根本不需要在罪數(shù)論或者競合論中討論不可罰的事后行為。例如，盜竊犯喝掉所偷來的高檔白酒，該消費行為只是盜竊罪非法占有目的的應有之意，是行為人按照被盜財物本來經(jīng)濟價值加以利用的純事實行為，刑法自然無需加以干涉。同樣，對于盜竊后占有、持有被盜物品的行為也是純事實行為，根本不成立侵占罪。但是，對于盜竊后毀壞被盜財物的行為，并非屬于純事實行為，毀壞行為（不考慮財物數(shù)額）完全符合刑法中故意毀壞財物罪的犯罪構成要件，并非不當故意毀壞財物罪之法條規(guī)定。同時，毀壞行為與盜竊行為在規(guī)范意義上上亦屬于性質(zhì)完全不同的兩個行為，為何盜竊行為的不法和罪責通常能夠一并涵蓋或者整體評價毀壞行為之不法和罪責，就成為理論上需要說明的問題。根據(jù)構成要件否定說，單純認為毀壞行為不具有構成要件該當性從而不需要評價處罰，顯然將該問題簡單化了，并難以就此提供充分理由，此時需要借助其他觀點進行合理解釋。構成要件否定說在論證不可罰的事后行為時不能提供科學充分的理論依據(jù)，因而難以讓人信服。

對于另外兩種學說，即包括一罪說與法規(guī)競合說，單從實際處理結果上看，二者似乎并無不同。但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，它們之間在論證的前提上仍有不同，存在較大差距。

包括一罪說認為，不可罰的事后行為事實上客觀存在兩個不同的行為，即事后行為和前行為，且兩行為均滿足構成要件符合性，能獨立成罪，只是因為事后行為并未侵害新的法益，且在法益侵害數(shù)量和程度上亦未超出前行為之法益侵害范圍，因而僅按照前行為所涉法條之罪進行處罰即可實現(xiàn)充分保護法益之目的，不需對事后行為進行單獨處罰。也就是說，包括一罪說認為事后行為雖然不需要單獨定罪處罰，刑法對其的否定性評價被涵蓋在刑法對事前行為的處罰之中，但承認事后行為是一個相對獨立的行為，在事前行為得不到刑法處罰的時候，事后行為仍存在被單獨處罰的現(xiàn)實可能性。

法條競合說則主張，在吸收關系的場合，事后行為屬于事前行為的一部分，事后行為的法益侵害包含于事前行為的法益侵害狀態(tài)之中，其不法和罪責完全由事前行為加以評價，因而不需要單獨進行刑法評價，事后行為并不是一個獨立存在的行為。但該觀點值得商榷，因為根據(jù)不可罰的事后行為的概念可知，事后行為是在狀態(tài)犯的場合，在事前行為業(yè)已完成并達到既遂的情況下，行為人單獨實施的一個獨立行為。既然事后行為是在事前行為已然實施完畢的情況下行為人另行實施的，表明前后兩行為在實施時間和發(fā)生階段上存在明顯先后序列性，兩行為的不法內(nèi)容具有不同意義，刑法對兩行為的評價也應分開獨立進行，不存在誰被誰吸收的問題，因而事后行為的不法和罪責被吸收在事前行為的說法難言妥當。此外，根據(jù)法規(guī)競合說，有觀點認為“不受處罰的（同時應受處罰的）后行為也是行為復數(shù)的情況下的一種不純正競合”①施特拉騰韋特，庫倫：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社，2006，第439頁。該說法顯然與法條競合理論不符。刑法理論通說認為，法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條的犯罪構成的場合，最終選擇一個法條的罪名予以適用，即法條競合的前提是只存在一個行為，同時存在兩個以上行為的情形難以包含于法條競合之中。若認為復數(shù)行為也可出現(xiàn)于法條競合之中，這實際動搖了法條競合的理論基礎，無疑會使法條競合問題愈加復雜化，對于闡釋不可罰的事后行為的理論根據(jù)并無裨益?；诖?，我們認為，包括一罪說更具合理性。該說認可了不可罰的事后行為存在前后有別的兩個行為，兩行為之間具有相對獨立性且均可單獨評價考察，但基于評價處罰的妥當性，對事后行為無需單獨定罪處罰，僅包括性地評價為一罪即可。可見，包括一罪說契合不可罰的事后行為的概念和成立要件，同時避免了法規(guī)競合說在論證過程中存在的不足和矛盾，具有合理性。

四、不可罰的事后行為的理論根據(jù)

不可罰的事后行為緣何不可罰，或者說不可罰的事后行為的理論根據(jù)是什么，刑法學者主要從法益侵害、期待可能性、禁止重復評價等角度進行了詳細闡釋。

一是法益侵害。德日大陸法系刑法理論通常認為，不可罰的事后行為之所以不可罰，其原因在于事后行為并未侵害新的法益，總是在維持前行為的法益侵害狀態(tài)，且在侵害程度上并未超出前行為的法益侵害程度，因而事后行為的罪責可被概括地評價在前行為之中，無需單獨處罰。如盜竊后毀壞財物的行為，毀壞行為的法益侵害和盜竊行為的法益侵害一樣，都是對被盜財物所有人或者占有人財產(chǎn)權的侵害，且并未超出原盜竊行為的法益侵害程度，雖然毀壞行為符合故意毀壞財物罪的構成要件，但其無需單獨進行評價，概括性地評價在盜竊罪中即可實現(xiàn)財產(chǎn)權法益的充分評價。

二是期待可能性。期待可能性是德日刑法中的重要理論問題，其基本含義是根據(jù)行為當時的具體情況，若能夠期待行為人不實施違法行為而實施合法行為，則具有期待可能性，反之則不具有期待可能性。如行為人盜竊高檔香煙后吸食香煙的行為，根據(jù)通常社會觀念，香煙原本就是用來吸食的，期待盜竊犯盜竊香煙后不予吸食就顯然不具有合理性，屬于缺乏期待可能性的情形。同樣，行為人盜竊后將被盜財物出售給第三人的行為（限于第三人對贓物知情且贓物不屬于毒品等違禁品之情形）的，也不具有期待可能性。

三是禁止重復評價。禁止重復評價原則，是指行為人的某行為雖然表面符合兩個以上的犯罪構成，可以成立數(shù)罪，但是根據(jù)公正原則和比例原則之要求，對行為人只按照某個犯罪構成進行定罪處罰。簡言之，即對同一個行為不能進行兩次刑法評價，給予兩次刑法處罰。如盜竊犯將盜竊所得摩托車予以毀壞的，通常毀壞摩托車行為的刑法評價已經(jīng)包括在盜竊行為之中，倘若對毀壞行為單獨評價，則對實質(zhì)具有同一法益侵害的盜竊行為和毀壞行為進行了兩次刑法評價，顯然違反了禁止重復評價原則，對行為人不利，應當予以禁止。

對于不可罰的事后行為之不罰理由，通過法益侵害即可獲得充分說明和論證。上述期待可能性和禁止重復評價的理由完全可通過法益侵害進行解釋。如盜竊后吸食香煙的行為，吸食行為完全屬于純事實行為，根本不存在法益侵害問題，刑法無需評價，自然無需援引期待可能性理論。即便是在共犯的場合，例如本犯教唆他人幫助毀滅被盜財物的，雖然可從期待可能性得到解釋（即不能期待行為人不毀滅自己的犯罪證據(jù)），但仍可以通過法益侵害原理進行解釋，因為行為人自己毀滅贓物的行為構成了典型的不可罰的事后行為（即不具有法益侵害性），那么其教唆他人實施毀壞贓物的行為，當然更不具有法益侵害性，但對于第三人所實施的毀滅行為可以按照幫助毀滅、偽造證據(jù)罪處罰。對解釋事后毀壞行為，也無需參照禁止重復評價原理，根據(jù)法益侵害已經(jīng)足以說明其不可罰的原因?？梢钥闯觯诖赡苄院徒怪貜驮u價理論均可通過法益侵害予以論證說明，無需單獨援引。這里，需要把握和理解好法益侵害的具體含義。法益侵害，根據(jù)侵害類型和對象的不同，可以分為同一法益侵害和新的法益侵害。在不可罰的事后行為的場合，事后行為的法益侵害必須是同一法益侵害，若事后行為侵害了新的法益則需要單獨定罪處罰。例如，甲將盜竊所得的假幣出售給第三人乙，甲盜竊假幣的行為構成了盜竊罪，出售假幣的行為侵害了國家金融管理秩序，這屬于一個新的法益侵害（顯然不同于盜竊罪的法益侵害），依法成立出售假幣罪，與盜竊罪并罰。在理解同一法益侵害時，需要從法益類型、侵害對象和侵害程度三方面進行全面把握。同一法益侵害，必須是同一性質(zhì)的法益侵害，即同類型的法益侵害；若法益類型不同，則肯定構成了新的法益侵害，如上述盜竊假幣后出售假幣的行為即屬于該種情形。同一法益侵害，必須是對同一對象的法益侵害，若侵害了不同的被害人，則不能認為是同一法益侵害。例如，行為人盜竊蘋果手機后，對第三人隱瞞手機真實來源，將手機出售給不知情的第三人的情形，雖然出售行為侵害的法益也是財產(chǎn)權，但侵害的是第三人的財產(chǎn)權，不是原手機所有人的財產(chǎn)權，因而法益侵害不能認定為同一法益侵害，這是因為每個人的財產(chǎn)權都應得到刑法的同等保護，相互之間不具有可替代性或包容性。法益侵害，必須是對同一對象同一法益的同等程度的侵害，即事后行為的法益侵害不能超越前行為的法益侵害范圍和程度，否則亦不能認定為同一侵害。例如，行為人盜竊他人高檔汽車后視鏡后，因沒有找到銷路，進而勒索車主的行為。盜竊后視鏡的行為侵害了車主的財產(chǎn)權，行為人進而勒索車主的行為雖然侵害的也主要是財產(chǎn)權（同時侵害了車主的人身權，亦可視為產(chǎn)生了新的法益侵害），但勒索行為侵害的財產(chǎn)權顯然已經(jīng)超越了前盜竊行為的法益侵害程度范圍，在數(shù)量上亦明顯加深了對車主財產(chǎn)權的侵害，因而需要單獨評價，對勒索行為應以敲詐勒索罪論處，與盜竊罪并罰。