劉瑞云，簡永發(fā)

（廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004）

一、司法實踐中對律師中立幫助行為的可罰性判斷存在的問題

中立的幫助行為從性質上來說屬于狹義共犯中的幫助犯的行為，在我國傳統(tǒng)的共犯理論中幫助犯的行為又稱輔助行為，指為共同犯罪人實行犯罪創(chuàng)造方便條件，幫助實行犯罪，而不直接參加實行犯罪構成客觀要件的行為[1]。據(jù)此，幫助犯行為是不屬于犯罪構成中客觀方面行為的，而其中的中立幫助行為又具有日常生活性、非針對特定對象性、可替代性和反復繼續(xù)性的特征，再進一步將其限定在律師這個職業(yè)下的中立幫助行為，則還必須考慮律師執(zhí)業(yè)行為中的職業(yè)特殊性。

這一系列的特征是不以行為人主觀意志為轉移的客觀存在的性質，這些性質在判斷中立幫助行為的客觀不法性時是應當考慮的，因為這些性質直接影響了中立幫助行為本身的不法屬性。在司法實踐中，對此并未有足夠的重視，主要還是以存在主觀故意結合因果關系來進行判斷。筆者現(xiàn)以林小青律師涉黑案件為例來解析該種判斷存在的問題。

2017 年7 月，林小青律師受聘于青海合創(chuàng)匯中汽車服務有限公司，并成為該公司的法律顧問。2018年12 月因該公司涉嫌“套路貸”，并被控涉惡勢力犯罪集團，林小青律師因此被公訴方指控涉嫌參加黑惡勢力犯罪集團，是該集團的“重要成員”并同時指控其涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪。根據(jù)公訴方出具的起訴書顯示，青海合創(chuàng)匯中汽車服務有限公司通過公開招聘、熟人介紹，糾結林小青等10 人，在非法從事汽車抵押貸款業(yè)務過程中，形成以魏某偉、宋某舟等5 人為首要分子，林小青等4 人為重要成員的惡勢力犯罪集團，該集團采用欺騙、恐嚇、威脅、訴訟等手段實施犯罪活動。除此之外，起訴書還認為，因被害人羅某自行拆除安裝在車上的GPS，被認定違約，林小青作為青海合創(chuàng)匯中汽車服務有限公司的法律顧問，通過訴訟的方式對被害人羅某敲詐勒索4864 元。

辦理該案件的檢察機關認為，林小青作為法律顧問，應認識到該公司存在著超范圍經(jīng)營放貸、利息在本金中扣除、高額索要利息等違法行為，其與涉案公司簽訂的《常年法律顧問合同》也曾寫明了，“一年三次去派出所參與調解”，這表明林小青對該公司會有暴力催收等違法行為存在認識，且主觀上同意參與調解，因此主觀上存在故意。另涉案公司曾將林小青作為法律顧問的名牌放在該公司催收部以此對內部員工和外部客戶產生心理“強制作用”，這對惡勢力犯罪集團起到了心理上的幫助作用。可以看出，檢察院認為林小青律師由于主觀上已經(jīng)認識到涉黑企業(yè)的超范圍經(jīng)營放貸、利息在本金中扣除、高額索要利息等違法行為，依然受聘為該企業(yè)法律顧問，從而對涉黑企業(yè)從事詐騙和敲詐勒索的行為有心理上的幫助作用，因而應當成立詐騙罪和敲詐勒索罪幫助犯。

（一）司法實踐中缺少對中立幫助行為本身的不法性判斷

在此案例中，司法機關對林小青律師的律師執(zhí)業(yè)行為是否構成犯罪的判斷主要是兩個方面：首先是林小青律師對涉黑企業(yè)可能存在的違法行為具有認識，仍與其簽訂《常年法律顧問合同》，因而主觀上存在故意；其次，是受聘作于該涉黑企業(yè)的行為對惡勢力犯罪集團從事詐騙和敲詐勒索的犯罪行為起到了心理上的幫助作用，具有心理因果關系。顯然，在該判斷中，沒有分析律師的執(zhí)業(yè)行為即中立幫助行為本身的違法性，因果關系是一個客觀判斷，不能包含任何價值評價，而不法判斷本身是規(guī)范的價值評價。

在司法實踐中，對中立幫助行為所構成的幫助犯的認定采用的是因果共犯說中的“修正惹起說”的觀點，認為共犯只有從屬性，否認其獨立性，符合當下教唆犯和幫助犯的立法規(guī)定，即狹義共犯實現(xiàn)不法依賴于正犯的行為。狹義共犯通過參與正犯行為，引起法益損害，自身并無引起損害結果實現(xiàn)的可能性，通過正犯間接地造成法益的侵害和侵害的危險。因此，只有正犯符合犯罪構成，共犯才具有可罰性。若按照“修正惹起說”，則幫助行為本身便沒有獨立研究的價值。只有正犯實施犯罪構成結果的實行行為，共犯才具有可罰性，是以正犯為中介間接侵害法益[2]。但是，此學說存在重大的司法上的缺陷，若幫助行為本身不做獨立的違法性評價，則相當于否認無正犯的幫助犯，即在正犯存在阻卻事由的情況下，幫助犯必然也不具備可罰性，若如此則幫助無刑事責任能力人犯罪將不具備可罰性。從另一方面來說，不考察幫助行為本身的違法性，僅從主觀上是否存在故意來判斷幫助行為的違法性，再以因果關系來確定責任范圍，易造成主觀歸罪，且因果關系判斷是一個客觀物理的判斷，不具備規(guī)范的不法實質判斷功能，如此一來，就是將主觀上存在的故意內容替代客觀行為之不法判斷。最后，司法上僅考察正犯行為的不法性實際上給中立幫助行為人增加了其對自己中立行為所幫助對象（正犯）的嚴格的實質考察責任。

基于以上原因，筆者認為，對中立幫助行為本身的違法性是需要考察的。周光權教授認為，日常生活行為是否成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法益侵害，即日常生活行為對正犯的物理、心理因果影響、行為本身給法益帶來的危險是否到達了可以作為“幫助”看待的程度，從主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確的認識，即是否存在片面的幫助故意[3]。本身中立的幫助行為，在外觀上由于與一般的日常社會行為并無區(qū)別，并不屬于類型化的侵犯法益的不法行為，就中立的幫助行為而言并不存在構成要件的該當性，對其是否存在法益侵害要進行單獨的實質不法判斷。因此，因果共犯中的“折中惹起說”更為適合，“折中惹起說”不認可無共犯之正犯，但認可無正犯之共犯（有正犯之不法，共犯之不法未必存在——請求被殺的，殺人無論在任何情況都是違法，因此而得到承諾殺人罪的正犯依然違法，但唆使他人殺自己，并不違法）[4]，共犯的不法是本身固有的存在，但依靠正犯引導出來的從屬性要素。根據(jù)“折中惹起說”，共犯的不法是具有相對性的，雖然本身的不法產生于正犯行為，但如果正犯行為存在阻卻事由阻卻了不法，其本身的不法依然存在。故在“折中惹起說”中，幫助行為的不法性是可以進行單獨評價的。在這個問題上，張明楷教授提出了共犯違法連帶性的“有限相對性”[5]419，即在共犯不存在阻卻事由貫徹違法連帶性，反之，違法采取相對性。因此，對于幫助行為本身不法性是持肯定態(tài)度的。

在明確了以中立幫助行為本身的不法性應當考察的理論基礎后，通過考察中立幫助行為的限制其可罰性的路徑選擇就是需要進一步處理的問題。在理論界存在三種限制的路徑，即主觀限制路徑和客觀限制路徑以及客觀歸責理論。

（二）限制中立幫助行為可罰性理論中主觀限制路徑和客觀限制路徑之揚棄

首先，從主觀要件的內容來限制中立的幫助行為的處罰范圍是德國判例的立場，其主要是通過區(qū)別實施中立的幫助行為的主體在主觀上是不確定的故意還是確定的故意，僅有不確定的故意的主觀要件下，中立幫助行為不構成犯罪。德國學者基特卡指出，關于日常行為的不可罰性，在基于不確定故意的場合，應從可罰的幫助行為的處罰范圍中排除。但是，這種理論通過區(qū)分故意的種類來確定犯罪是否成立，與我國的刑法分則規(guī)定并不相符，刑法分則條款在關于犯罪構成的主觀方面要件中只區(qū)分故意或過失，并未有區(qū)分確定故意或不確定故意。還有學說進一步認為，僅有故意還不夠，還需要促進他人實行犯罪的意思[6]74。這種學說其實強調的是意志因素的強弱問題，對促進他人實行犯罪的意志因素足夠強則中立的幫助行為可罰。首先，意志因素的強弱沒有具體的區(qū)分標準，難以在實踐中應用。其次，在認識與意志的關系中，并非意志因素越強造成促進犯罪的結果產生的可能性就越大。例如，情況一，幫助人認識到了侵害結果確定會發(fā)生，但并不希望其發(fā)生，從而實施了幫助行為；情況二，幫助人認識到侵害結果發(fā)生概率極低，但強烈希望結果發(fā)生[7]。如果認定在情況一的主觀方面下否認實施中立幫助行為的人對正犯行為有促進的意思表示，則是不合理的。故強調意志因素來判斷中立幫助行為的可罰性也是不合理的。

綜上所述，雖然說主觀限制有易于把握和適用的優(yōu)點，但僅從主觀方面判斷與刑法規(guī)制外部行為的任務相矛盾且易于導致“心情刑法”[8]，也與我國刑法主客觀相一致的判斷原則相抵觸。在我國四要件的犯罪構成中，主觀要件是必不可少的，但應當與行為本身的不法性分開進行判斷。區(qū)分直接故意和間接故意也并非是多此一舉，只不過其影響僅僅在于量刑方面[9]。

其次，客觀限制路徑強調從客觀的構成要件進行判斷來確定處罰范圍。德國學者威爾澤倡導通過社會相當性理論來解決中立行為是否構成可罰的幫助犯問題。威爾澤認為歷史形成的通常社會生活秩序框架下的行為，即使發(fā)生了作為行為歸結的構成要件的結果，這種行為也不屬于該當構成要件的行為[6]78。簡而言之，就是具有社會相當?shù)男袨椋粚儆跇嫵梢摦數(shù)男袨?。該學說并未提供相當性的判斷標準，完全只能依靠法官在自身經(jīng)驗和認識的情況下做出裁量，并無實際限制的意義。正因如此，德國學者哈塞默提出了職業(yè)相當性說，在社會相當性的基礎上試圖通過事實判斷，以職業(yè)群體類別和客觀情形的判斷來確定提供中立幫助的人是不是在從事職業(yè)行為上具有相當性來排除構成要件的該當性?！啊ǔ５那闆r、日常性、社會所允許的，并且合乎規(guī)則的職業(yè)性的行為’的問題。即使是職業(yè)者知道了主犯的計劃。對于這樣一定職業(yè)群者，應當認可其‘違法’被阻卻了”[6]82。哈塞默還指出，職業(yè)規(guī)范是刑法規(guī)范的補充、輪廓化或具體化，與刑法禁止規(guī)定并不矛盾，不過是涉及特定的社會生活領域罷了。如果單單是以職業(yè)規(guī)范來阻卻違法性當然是不具有說服力的。首先，職業(yè)規(guī)范并非和刑法規(guī)范一致，也當然不是法定的阻卻事由。其次，若對每一種職業(yè)都可以符合職業(yè)行為規(guī)范來阻卻不法，則會出現(xiàn)甲向明知其要下毒的雜貨店老板買毒鼠藥投毒，雜貨店老板不構成犯罪，但如果向明知其要下毒的鄰居購買則鄰居構成犯罪的情況。換句話說，哈塞默的理論沒有根據(jù)不同職業(yè)具有不同的行為規(guī)范提出判斷基準。筆者認為職業(yè)特殊性并非不值得考慮，只不過其不能直接阻卻不法，而是在行為制造危險的相當性中加以討論作為判斷的材料，同時也應當綜合考慮具有職業(yè)身份的做出中立幫助行為人，在做出幫助行為時的時間、地點、職業(yè)規(guī)范的規(guī)定等情形。

為了回避“職業(yè)相當性說”缺乏判斷基準的，德國也有學者提出了“利益衡量說”，試圖從幫助行為與實施正犯行為距離之遠近來進行判斷，如果幫助行為離實施正犯行為較遠，正犯即使沒有此幫助行為也有足夠時間去尋找其他的相應幫助，那么中立的幫助行為對法益侵害就比較小，與此同時就保全了實施中立幫助行為所涉及的法益，中立的幫助行為也就不具有可罰性[8]?！袄婧饬空f”是不法理論，如果按照其觀點，則中立的幫助行為是符合構成要件的行為，具有形式上的不法，這與中立幫助行為的形式特性不相符合，因而中立的幫助行為這個概念也完全沒有存在的必要。同時，利益衡量中確定幫助行為與正犯行為的遠近，本身就是相當性判斷，其目的也是為了判斷幫助行為的制造危險的能力。

鑒于以上客觀限制路徑理論都存在各種的缺陷，引入一個可以全面結合行為人的主觀認識和行為的客觀目的性的判斷方法才能全面、正確地判斷中立的幫助行為的可罰性范圍，而客觀歸責理論顯然是有這個優(yōu)勢的。

二、客觀歸責理論是一種可行的“規(guī)范判斷”方法

一般來說，狹義的客觀歸責理論是因果關系理論，用來修正條件因果關系的缺陷，完成對危害結果的歸責。但是，實際上，德國學者羅克辛對客觀歸責理論有深遠的目標，即確立并限制故意成立的條件和范圍，用行為對法益受害結果具有法律上重要的風險，解釋人的意志支配可能性[10]443。從目的行為論出發(fā)，只有人的意志能支配的，才可能是不法的。由于正常的中立的幫助行為的內容不會因為行為的主觀意志的改變而改變，故中立的幫助行為也可以認為是不受意志支配而改變其內在的內容。從規(guī)范的角度來看，中立的幫助行為需要判斷的是該行為是否按照行為規(guī)范去實施了，且行為人的主觀意志能否支配該行為所造成的結果。因此，在檢驗中立的幫助行為與正犯行為造成的危害結果的因果關系的時候僅僅使用條件理論這種非規(guī)范性的檢驗并不能得出中立的幫助行為的違法性。而客觀歸責理論從客觀目的性出發(fā)，依靠規(guī)范的目的和行為的客觀危險制造能力兩個決定性的要素所引申出的三個判斷原則：制造不被允許的風險、實現(xiàn)不被允許的風險與結果沒有超出構成要件的保護范圍[5]178。據(jù)此，對幫助行為的實質不法性進行規(guī)范的判斷。同時，在判斷制造不被允許的風險中，考慮行為人的特別認識，從而選擇是以一般人的認識判斷標準還是以特別認識人的認識判斷標準來進行進一步的判斷，是一種主客觀相結合的不法判斷，避免了僅從主觀或者僅從客觀進行限制的局限性。

三、以客觀歸責來分析林小青律師案件

首先，若以客觀歸責的分析路徑來看，顯然案件中律師受企業(yè)聘用從事企業(yè)顧問的服務是明顯的中立幫助行為。而假設林小青律師認識到了該公司有從事違法的行為，其與涉案公司簽訂《常年法律顧問合同》的行為是一般經(jīng)濟生活中的日常事件，雖未降低涉案公司可能實施違法犯罪行為的危險，但該行為是社會相當且法律不禁止的行為，應當排除歸責。另外，律師的正常訴訟行為，不具備引起上述犯罪行為中所包含不容許的危險，如果存在虛假訴訟的行為，司法機關也應當以虛假訴訟罪追責。

其次，律師參與派出所調解的行為能否對黑惡勢力犯罪集團產生心理上的幫助，從而制造法律所禁止的危險尚有疑問，但派出所調解本身就是公安主導下的調解，律師本身并不能決定調解的結果，派出所調解應當是公安民警的責任范圍，故在客觀歸責中應當是屬于第三人責任范圍因而也排除客觀歸責。

最后，將法律顧問的名牌放在公司催收部的行為，對內部員工是否具有心理“強制作用”，從而使得內部員工肆無忌憚地去實施違法犯罪行為？很顯然，這個行為與之前簽訂《常年法律顧問合同》一樣是有社會相當性的，并未造成法律所不允許的危險。而擺放法律顧問的名牌對客戶產生“心理強制”使之不敢反抗涉案企業(yè)的詐騙和敲詐勒索行為這一說法值得商榷，即使我們認為該行為確實使得客戶產生了一定心理上的影響，但真正導致被害人不敢反抗的原因是涉案企業(yè)工作人員的暴力行為。因此，擺放名牌并未實現(xiàn)法律不允許的風險，因為無論擺不擺放名牌，導致被害人之所以受到了詐騙和敲詐勒索而不敢反抗的原因是涉案企業(yè)員工實施的暴力行為。

通過將本案中律師的多個中立幫助行為分別抽出來進行判斷，全部都可以排除客觀歸責，即使不考慮林小青律師主觀方面的要素也能得出不構成犯罪的結論。然而還有一個重要的律師中立幫助行為未分析，且這個行為具有代表性，應當單獨拿出來進行歸責分析，那就是關于律師的法律咨詢意見被委托人利用從事犯罪的情形。筆者認為，檢察機關之所以認定律師的法律顧問行為是對涉案企業(yè)犯罪的幫助行為，是因為律師提供的法律咨詢服務使得涉案企業(yè)的員工認為在實施犯罪行為時按照律師的咨詢意見可以規(guī)避刑事責任的風險，因而加強了其實施犯罪的心理，應是構成幫助犯。

在德國律師詐騙幫助案的案例中，律師受法律顧問企業(yè)中被告的委托，就期貨交易對方企業(yè)的經(jīng)濟狀況和期貨交易本身的風險進行了詳細說明，并將其制作成小冊子供被告人使用，被告人一開始就有實施詐騙的企圖，而律師也知道被告人的企圖。一開始，原審法院判決律師的行為構成詐騙罪的幫助犯，后聯(lián)邦法院撤銷了對律師的有罪判決。案件的裁判要旨認為，律師在職務范圍內提供咨詢業(yè)務不應受到處罰，但本案中律師活動已經(jīng)超出了律師咨詢業(yè)務“中立性”。因為律師一開始就已經(jīng)知道被告人將要實施詐騙的計劃，但仍然提供相關的咨詢業(yè)務，并制造了小冊子給被告人隨時查閱，客觀上給被告人實施犯罪提供了幫助。但是，在認定提供法律咨詢服務的律師是否具有幫助故意時，應當考慮，“律師知道正犯者完全是可以實施可罰的實行行為為目的仍進行參與，這種參與能被評價為幫助行為”，此案中律師的行為已經(jīng)失去律師咨詢行為的“一般性”，與正犯者產生了“連帶意義”，不再具有“社會相當性”。與此相反，如果律師未認識到或者只認識到律師的咨詢行為可能會被正犯用來從事可罰的危險行為，則還不能認為律師提供咨詢的行為是可罰的幫助行為。最后，聯(lián)邦法院判律師無罪的理由是證明律師具有幫助故意在證據(jù)上還不夠充分[6]192。雖然，德國的這個判例依然還是采取主觀限制路徑，最后未能判定有罪，表面上來看是證據(jù)問題，但是其提出了律師行為已經(jīng)喪失律師咨詢行為的“一般性”的判斷，實際上就是職業(yè)的相當性的判斷，只是其判斷材料僅僅源自行為的主觀方面。這顯然僅從主觀方面判斷是不夠全面的。

第一，要區(qū)分明知或是可能知道本身就沒有明確的標準，如果按照存疑有利于被告人的原則，除了口供以外的其他證據(jù)將很難獲取，由此可能會使得最終許多類似案件將僅憑口供來判斷是非常危險的。第二，判旨認為，律師的提供咨詢的行為不具有“社會相當性”的依據(jù)是律師主觀上知道被告人的犯罪意圖，而“社會相當性”是按照一般人社會生活上的經(jīng)驗來認定某行為導致某結果發(fā)生通常是相當?shù)模敲丛谶@種情況下承認刑法上的因果關系。同樣的行為只是因為行為人主觀認識的不同而導致“社會相當性”的差異實際上也是不合理的，如不考察律師提供咨詢的實際內容或者其咨詢內容本身來確定律師提供法律咨詢是否具有能被客觀歸責，實際上就使得律師在提供法律咨詢時必須承擔對購買咨詢服務者的實質目的審查，如果在所有咨詢服務類的行業(yè)都必須如此的話，將對行業(yè)發(fā)展產生巨大負面影響。關于此案例，陳洪兵教授認為，不管律師主觀是否具有促進他人犯罪的意思，只要行為本身屬于律師業(yè)務范圍，就不能作為幫助犯予以處罰[6]194。

筆者認為，從客觀結果歸責的角度上來說是妥當?shù)?，律師業(yè)務范圍其實就是用來判斷幫助行為與結果實現(xiàn)之間的因果關系是否具有相當性，客觀歸責認為法秩序在客觀上設定了一定的不法領域，屬于這個領域內的實害或危險才是法所不允許的，而只有一定的行為才可能制造這種法所不容允許的危險和實現(xiàn)法所不容許的危險。再回到林小青律師的案件中，其提供的法律咨詢服務并未有超出律師業(yè)務范圍的情況，未制造法律上不允許的風險，而提供合法的法律服務實際上還降低了涉黑企業(yè)實施更惡劣違法犯罪行為的可能性，因此不能將涉案企業(yè)對被害人的詐騙、敲詐勒索的損害結果歸因于律師提供的合法咨詢服務，因而案件中林小青律師向涉案企業(yè)提供合法法律咨詢服務的行為不構成對詐騙和敲詐勒索的幫助行為。

四、客觀歸罪理論運用在司法實踐中面臨的問題

首先，雖然通過客觀歸責的分析能得出以上合理結論，但客觀歸責理論只是判斷的理論方法，實際判斷所需要的現(xiàn)實標準仍有待在法律規(guī)范上進一步明確，律師作為一種與司法聯(lián)系緊密的特殊職業(yè)，應當有更為明確的職業(yè)行為規(guī)范，而我國現(xiàn)行的律師職業(yè)規(guī)范顯然還存在不足，為了貫徹我國依法治國的理念及罪刑法定原則，如若行為符合職業(yè)的規(guī)范的行為是不存在客觀的不法的判斷方式是可以被接受的。其次，客觀歸責理論本身在適用上存在技術問題，因此，“既受到了狂熱的追捧，又遭到了斷然的拒絕。”由于客觀歸責是階層的判斷，但實際上在犯罪構成中又是跨階層的判斷，多種理論堆砌在一起并按照一定邏輯順序排列的判斷規(guī)則。德國有學者認為客觀歸責就是“一個為了堆放未被解決的構成要件與正當化事由問題的雜物間”。并認為適用客觀歸責常常只是為了滿足人們法情感的需求[11]95。張明楷教授認為，客觀歸責的問題就在于“客觀歸責理論有過度使自身體系化之嫌”[5]169。客觀歸責內部存在多種學說而不僅僅是因果關系學說，而真正的因果關系學說條件說是其客觀歸責理論的前提條件。一是制造不被允許的風險是行為學說，其作用就是通過客觀目的性和風險制造能力的標準來將法律上允許的行為排除出客觀歸責，不認為其是符合構成要件的行為。二是實現(xiàn)不被容許的風險是歸責學說，針對因果關系異常情況下結果是否能歸責于行為人。三是構成要件效力范圍所包含的參與他人故意自傷、同意他人的危害、第三人責任范圍都是不法的阻卻事由。如果將整個客觀歸責成體系的納入任何一種犯罪構成學說都會出現(xiàn)跨階層的情況。周光權教授認為：“客觀歸責理論是刑法‘規(guī)范判斷方法’的運用，只涉及客觀要件判斷的‘技術問題’。同時，考慮到結果歸屬應該成為評價結果犯的客觀構成要件的必備要素，客觀歸責就是判斷特定結果犯的既遂要件、歸屬基準的判斷方法，與采取何種犯罪論體系的關系不大。”[11]93在客觀歸責的判斷原則的內涵上是可以找到與我國犯罪構成體系相類似的內容的概念，但其根據(jù)行為邏輯而產生的三階層構造仍需要一個獨立的地位。

首先，律師業(yè)務范圍的相當性的判斷標準尚不明確，需要建立規(guī)范性的評價標準。其次，歸責理論在我國的犯罪構成中尚未有獨立的地位，如何將客觀歸責理論與我國犯罪構成相結合，避免導致評價的重復和繁瑣是個問題。

（一）應建立律師中立幫助行為的相當性判斷基準

《中華人民共和國律師法》中對某些類型化的違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為和刑法分則中的針對律師的特定罪名中的類型化行為，當然是可以作為建立律師中立幫助行為相當性標準的參考。針對律師執(zhí)業(yè)的特殊性，如果僅僅用一般的社會相當性來考察并不合理，比如律師即使明知被告人是案件的真兇，但由于發(fā)現(xiàn)偵查機關的證據(jù)存在瑕疵或是會見被告人后要求被告人對某些對定罪有重大意義的事實不予坦白，而導致被告人因證據(jù)不足而被判無罪，并不會被認為是窩藏包庇的行為，這是基于刑事訴訟法第三十五條的規(guī)定所明示的律師作為辯護人的職責。但是，在很多情況下，要取得有利于被告人的證據(jù)就必須積極主動地去搜集，而辯護人在搜集這些證據(jù)的過程中很容易會被認定為具有不擇手段為被告人開脫的主觀故意，稍有不慎極其容易觸犯刑法第三百零六條。例如，在張耀喜妨害作證案中，一審法院認為，被告人張耀喜擔任陳林鴻的辯護人為使陳的盜竊數(shù)額從巨大降為較大，為了減輕陳的罪責，采用誘導設問的方式，引誘證人李某作偽證，其行為妨害了刑事訴訟的正常進行，構成辯護人妨害作證罪。被告人作為辯護人為了主觀上對減輕其當事人的刑事責任必然是存在故意的，問題是采取誘導的方式引誘證人李某作偽證的客觀認定是存在疑問的。如果僅僅是由于證人記憶不清受到律師語言上的誘導，并非受到律師的脅迫或利誘等方式，提供與實際情況不一致的證人證言，是否是妨礙刑事審判的行為？能否認為是符合刑法第三百零六條的情形呢？在這個問題上僅僅用主觀故意來判斷顯然是無法得出正確答案的。陳興良教授認為：“辯護人妨害作證的引誘，不能理解為誘導性詢問，也不能按照誘供之引誘來理解，而必須是以誘使證人違背事實改變證言或者作偽證為目的，采取金錢、物質或者其他利益的方法，誘使證人違背事實改變證言或者作偽證的行為。”[12]顯然，誘導性發(fā)問作為律師庭審辯護的手段之一是具備社會相當性的，而采取金錢、物質或者其他利益的方法，誘使證人違背事實改變證言或者作偽證的行為是明顯超出律師執(zhí)業(yè)范圍的行為，不具備社會相當性。因此，還須從判斷律師的訴訟服務行為的客觀規(guī)范性入手。

筆者認為，哈塞默的“職業(yè)相當性說”雖然沒有明確相當性的判斷基準，但其提出的“職業(yè)相當性說”對相當性理論進行了一定的修正，在判斷相當時考慮職業(yè)的特殊條件在內。筆者認為，在用客觀歸罪理論分析律師的中立幫助行為是否制造了不被允許的風險時應進一步考慮職業(yè)的相當性，而具體相當基礎的構建顯然是需要結合具體個案的客觀具體情況和被告人的職業(yè)義務來確定，而不僅僅是身份，所以，需建立一套更為詳盡和嚴格的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范體系，使得運用客觀歸責理論去判斷律師中立幫助行為的相當性上有更為可靠的材料，則可以幫助律師規(guī)避許多刑事風險。

（二）應構建動態(tài)的歸責體系來容納客觀歸責

當下客觀歸責理論之所以遭到司法適用中的冷遇，其主要原因是在我國當下的犯罪構成體系中無法找到合適的地位，因為其本身的判斷方式是按邏輯順序排列的三大判斷原則以及各個原則內部包含的若干下位規(guī)則的階層性判斷，因此，如果將其放在我國犯罪構成體系中，我國刑法分則規(guī)定的犯罪構成已經(jīng)完成對行為的相當性判斷、因果關系判斷和歸責判斷，就必然會產生重復判斷的效果。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)，客觀歸責的實際運用多是在分析刑法分則中沒有被類型化的犯罪行為，如故意殺人罪。當然很多故意殺人行為如用槍射擊和刀刺是很明顯的殺人行為，不需要在進行行為相當性的判斷（制造不容許的危險），因為其早就在我們的社會觀念中形成了是類型化的殺人行為的判斷結論，只要確定因果關系的存在就可以得出可以歸責的判斷。但是，仍有許多行為并非類型化的殺人行為且在社會觀念中不是殺人行為，卻造成了他人死亡的結果，如何對其進行歸責，一般通行的做法就是根據(jù)該行為造成的結果，利用因果關系進行逆向判斷，同時結合行為的主觀方面來確定該行為是不是殺人行為。此時的因果關系判斷，已經(jīng)不僅僅是客觀上的因果關系判斷，實際上已經(jīng)是發(fā)揮了實質的構成要件功能。刑法分則中的形式構成要件的功能的存在就是對行為進行規(guī)范的價值上的判斷從而歸責，而因為因果關系是客觀性的，并不具備形式構成要件的價值判斷，所以必須從主觀方面的故意或過失中彌補，因而導致對判斷中立幫助行為等無類型化的行為時出現(xiàn)的以主觀路徑為主的判斷形式。如此，正如許玉秀教授認為的那樣“客觀歸責實際上就是一種實質構成要件理論”[10]483。這意味著一個犯罪構成判斷體系下存在形式的構成要件判斷（刑法中的條文的規(guī)定）和實質構成要件判斷。由于刑法不可能囊括所有的犯罪行為的描述，因此便有了實質構成要件的存在空間，客觀歸責理論的作用就是充當實質構成要件對在形式構成要件中沒有被類型化的行為進行構成要件符合性的判斷，而不僅僅是對條件因果關系的限制。

我國的罪責關系一直以來是以犯罪構成一元論即犯罪構成（形式的犯罪構成）是刑事責任的唯一根據(jù)。因此，任何可以引起負擔刑事責任的條件都應當放入構成要件判斷中來判斷。如果根據(jù)犯罪構成被規(guī)定在刑法分則之中的觀點，那么犯罪構成（形式的構成要件）是一個靜態(tài)的體系，若是直接引入整個客觀歸責理論，只能是作為形式構成要件的實質性檢驗規(guī)則，顯然會導致出現(xiàn)大量的重復評價。這種情況在我國的四要件犯罪構成和德日的三階層犯罪構成中都存在，即便是客觀歸責理論在羅克辛教授的目的理性階層犯罪構成體系中，為了保持體系化，其也必須從屬于形式的構成要件中[10]160。這樣一來不可避免地會出現(xiàn)構成要件的反復檢驗的情況。實際上大量類型化的符合構成要件的犯罪行為，并不需要進行客觀歸責。

基于上述情況，我國有學者提出了從中國刑法學體系由單一式靜態(tài)到多元式動態(tài)的整體性轉換，應改造基于靜態(tài)刑法學體系而形成的“刑事責任根據(jù)中心論”研究范式，刑事責任歸責理論體系作為動態(tài)刑事責任范疇的理論載體是我國刑事責任范疇的未來發(fā)展方向[13]。對孫道萃博士的觀點我深以為然，其將犯罪構成視為靜態(tài)的狹義的定罪，而廣義的定罪則是由犯罪構成與正當化事由為內容為主的動態(tài)的刑事責任歸責過程。只有當廣義上的定罪完成時，才能認為行為人應當負刑事責任，而正當化事由實際上就是實質判斷，對于該動態(tài)刑事責任歸責的提出，可以說為客觀歸責理論提供了一定的存在的空間，即在形式構成要件無法完成客觀方面歸責判斷而導致靜態(tài)的狹義定罪無法完成的情況下，通過將實質構成要件理論（客觀歸責理論）放入廣義上的定罪中進行判斷，從而達成通過實質構成要件來幫助形式構成要件進行歸責的目的。但是，并非任何情況下都要適用實質構成要件來進行判斷。這種動態(tài)的體系的構造與美國刑法學家保羅·羅賓遜的犯罪構成體系的結構形式相類似。

在保羅·羅賓遜教授的犯罪構成體系中，要判斷行為人是否應當承擔刑事責任要經(jīng)過三個層次，其中第一層次的犯罪要素是否完備，犯罪要素包括客觀要素類似我犯罪構成的客觀方面要件和罪責要求類似我國犯罪構成的主觀方面要件。當一個行為具備了全部犯罪要素的情況下，就會進入辯護事由的考察，從而決定是否承擔刑事責任。而如果犯罪要素未能全部滿足但又具備危害性的情況（從結果進行判斷），則會進入歸責，這個歸責程序中針對缺少的犯罪要素的類型分為客觀要素的歸責和主觀罪責要素的歸責，若不能歸責則不承擔刑事責任，若可以歸責再考慮辯護事由的考察。在這個體系中共犯理論屬于客觀要素的歸責[14]。歸責階段的存在就是一個動態(tài)的存在，僅在法定的犯罪構成要素不完備的時候才啟用。而客觀歸責理論在司法實踐中的地位也當如此。

筆者認為，該體系很好地示范了動態(tài)的歸責理論在犯罪構成中的位置，客觀歸責理論所針對的情況是行為不具有類型化或在因果關系上存在異常的情況，通常共犯理論中的中立的幫助行為可視為不具備類型化的不法行為，因而不符合刑法分則中客觀方面構成要件的要求。因此，不能通過狹義的定罪即犯罪構成來確定，從而進入廣義的定罪即客觀歸責的判斷，這樣的判斷路徑是符合動態(tài)歸責體系的需要，也不會導致將客觀歸責理論放入形式的構成要件中出現(xiàn)的重復評價。

結 論

律師本身在現(xiàn)今的司法程序中是處于弱勢地位的群體，而律師的作用對于維護司法的公平公正起著極其重要的作用。過于擴大律師中立的幫助行為的處罰范圍或者處罰范圍過于模糊很可能會增加律師提供法律服務的成本，甚至導致律師無法充分履行其辯護人的職責。隨著刑法保障人權任務的提出和刑法謙抑性越發(fā)受到重視，對中立的幫助行為可罰性的判斷應從全面處罰走向限制處罰，從單一主觀或客觀的限制路徑走向規(guī)范的限制路徑。通過客觀歸責理論的客觀目的性和行為危險制造能力的評價，可以規(guī)范地判斷中立的幫助行為是否應當對危害結果負責，從而確定其構成要件的符合性。但是，客觀歸責中的制造不被容許的危險判斷需要一定的社會相當性作為支撐。因此，建立律師職業(yè)的相當性基準對有效地適用客觀歸罪理論是非常重要的。同時，建立動態(tài)的歸責體系來容納客觀歸責理論作為實質構成要件，有助于解決我國判斷中立的幫助行為和其他在形式構成要件中未被類型化的行為主要依賴犯罪主觀方面和因果關系來判斷的情況。