孫 巖 鄒衛(wèi)民 施 思

（上海工會管理職業(yè)學院，上海 200082）

一、導(dǎo)言

技術(shù)創(chuàng)新給工作組織、就業(yè)方式和勞動關(guān)系帶來了巨大的改變，基于“網(wǎng)絡(luò)平臺”的工作成為近年來廣受關(guān)注的勞動力市場發(fā)展趨勢之一。這種基于網(wǎng)絡(luò)平臺而創(chuàng)造的勞動力市場，通過技術(shù)按照工作任務(wù)或?qū)嶋H需求在勞動者與消費者之間建立直接聯(lián)系，改變了傳統(tǒng)的“企業(yè)+雇員”的就業(yè)形態(tài)，進而形成了“平臺+個人”的新型就業(yè)形態(tài)。這一新型就業(yè)形態(tài)的優(yōu)勢在于平臺直接向個體提供市場信息，勞動者不必進入傳統(tǒng)企業(yè)就可以從事經(jīng)濟活動，有利于自主創(chuàng)業(yè)、自由擇業(yè)、兼職工作等靈活就業(yè)。據(jù)測算，2018年我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域就業(yè)崗位達1.91億個，占全年總就業(yè)人數(shù)的24.6%。①中國通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書（2019年）》，2019年4月版，第46頁。

對于平臺而言，完成任務(wù)、提供勞動的勞動者不是雇員，而是獨立承包商。勞動者在平臺工作的條件與要求通常在平臺的“服務(wù)條款”中有規(guī)定，勞動者必須點擊“同意”才能開始工作。但這些服務(wù)條款是由平臺單方面制定的，內(nèi)容主要涵蓋勞動報酬的支付方式和支付時間、評估工作的方法、出現(xiàn)問題后的追索賠償?shù)?，而對于勞動保護、社會保障等則較少提及。盡管這一做法降低了平臺對勞動力的使用和管理成本，但從長期來看則可能對經(jīng)濟造成消極影響，如人力資本提升的投資不足、勞動生產(chǎn)率增長放緩、社會保障體系的覆蓋面不足、勞動力市場波動性增加等問題。

在新型就業(yè)形態(tài)的發(fā)展過程中，法律規(guī)范也受到了極大的沖擊，特別是法律相對于經(jīng)濟社會發(fā)展具有一定的滯后性。這種滯后性在我國勞動法領(lǐng)域表現(xiàn)為，現(xiàn)有的《勞動法》與《勞動合同法》只認定標準的“企業(yè)+雇員”就業(yè)方式中的勞動法律關(guān)系，而“平臺+個人”的就業(yè)方式則多被認定為民事勞務(wù)關(guān)系。勞動法律制度覆蓋的相對缺位，為新型就業(yè)的暴發(fā)式發(fā)展提供了良好土壤，同時也使勞動者面臨著保障缺失的困境。勞動法學界基于司法實踐中法律適用的問題，提出應(yīng)當在現(xiàn)有法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，構(gòu)建一種有別于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的新型法律關(guān)系。這一建議打破了現(xiàn)有法律體系的制度設(shè)計，但在立法層面具有較大的操作障礙。有鑒于此，本文試圖在現(xiàn)有勞動法律制度中尋求新的破解方法，構(gòu)建適合新型就業(yè)形態(tài)的勞動標準體系，通過在現(xiàn)有勞動爭議實踐中探索實踐路徑，化解平臺勞動者權(quán)益保護不足的問題。

二、核心概念的界定

（一）“勞動標準”的內(nèi)涵

勞動標準（labor standard），又稱勞動基準、勞工標準，是對勞動者、勞動過程、勞動條件和勞動關(guān)系以及相關(guān)管理活動等方面作出的統(tǒng)一規(guī)定，是用人單位必須保證勞動者享有的最低勞動權(quán)利和勞動待遇。①劉文科、鄭雯：《網(wǎng)絡(luò)平臺用工責任之類型化探析——以共享經(jīng)濟為背景》，載《研究生法學》，2018年第3期，第17頁。勞動標準是勞動關(guān)系得以確立和運行的基礎(chǔ)性法定條件，對于市場化條件下勞動用工形態(tài)的發(fā)育和塑造有著根本性的制度影響。②王天玉：《工作時間基準的體系構(gòu)造及立法完善》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2016年第1期，第122頁。我國勞動法學界習慣將勞動標準稱為勞動基準或勞工標準，主要原因在于：一是日本與我國臺灣地區(qū)將有關(guān)用人單位和勞動者權(quán)益的外在標準均規(guī)定于《勞動基準法》；二是國際勞工大會通過的公約和建議書以及其他國際協(xié)議有關(guān)勞工保護的原則、規(guī)則被統(tǒng)稱為國際勞工標準。

盡管我國學術(shù)界對于勞動標準關(guān)注已久，實踐中各方對于勞動標準也有了一定的感性認識，但與注重勞動法律關(guān)系認定的勞動合同法相比，我國在勞動標準領(lǐng)域的立法則落后得多。③涂永前：《我國勞動基準立法的現(xiàn)狀與進路》，載《社會科學》，2014年第3期，第89頁。黨的十八大報告首次提出“健全勞動標準體系”，將勞動標準上升為提高就業(yè)質(zhì)量、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的全局性戰(zhàn)略部署。目前，我國勞動標準仍是以《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定為主，具體操作性規(guī)范則散見于各類行政法規(guī)和規(guī)章之中。從內(nèi)容上來看，我國有關(guān)勞動標準的規(guī)范性文件主要涉及工資、工時、休息休假、特殊勞動者保護、勞動用工管理、勞動安全衛(wèi)生、社會保障等方面的內(nèi)容。④王文珍、黃昆：《勞動基準立法面臨的任務(wù)和對策》，載《中國勞動》，2012年第5期，第5頁。

我國現(xiàn)有勞動標準主要適用于基于全日制、無固定期限或有一定期限、勞資雙方存在從屬性雇傭關(guān)系的標準就業(yè)。盡管勞動合同法中對于“非全日制用工”勞動合同進行了規(guī)定，但內(nèi)容極為簡略，基本沒有這一用工形式的勞動標準。非正規(guī)就業(yè)勞動標準的制度缺失，使得這一領(lǐng)域就業(yè)的勞動者被排除在勞動法的適用范圍之外，只能適用民法并輔之以部分行業(yè)性強制性標準。盡管這種法律實踐傾向在一定程度上促進了網(wǎng)絡(luò)平臺的蓬勃發(fā)展、吸納更多的剩余勞動力，但也損害了新型就業(yè)勞動者的勞動權(quán)益，禁錮了勞動法領(lǐng)域的理論發(fā)展。①王健：《APP平臺用工中的網(wǎng)約工身份認定與勞動關(guān)系重構(gòu)》，載《蘭州學刊》，2019年第6期，第46頁。

（二）“新型就業(yè)形態(tài)”的內(nèi)涵

近年來，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺成為經(jīng)濟發(fā)展的新引擎，吸納了大量由制造業(yè)轉(zhuǎn)移出來的剩余勞動力。目前，學界將由網(wǎng)絡(luò)平臺引發(fā)的新經(jīng)濟模式稱之為“共享經(jīng)濟”“平臺經(jīng)濟”“數(shù)字經(jīng)濟”等。稱謂差異主要表現(xiàn)為對于這一經(jīng)濟模式理解的面向不同?！肮蚕斫?jīng)濟”強調(diào)的是充分利用社會閑置資產(chǎn)和能力，實質(zhì)上是將閑置資產(chǎn)和勞動力的再商品化或再資本化，對于平臺而言，提供資產(chǎn)或勞動力的個人只是獨立承包商而非雇員，雙方之間存在的是服務(wù)關(guān)系。②崔學東、曹櫻凡：《“共享經(jīng)濟”還是“零工經(jīng)濟”？——后工業(yè)與金融資本主義下的積累與雇傭勞動關(guān)系》，載《政治經(jīng)濟學評論》，2019年第1期，第22頁?！捌脚_經(jīng)濟”突出提供交易信息的載體——網(wǎng)絡(luò)平臺，該平臺的作用是消除信息壁壘，為供需雙方提供信息，充當在線中介的角色，對于提供服務(wù)的勞動者來說，平臺也不是其雇主。③任洲鴻、王月霞：《共享經(jīng)濟下勞動關(guān)系的政治經(jīng)濟學分析——以滴滴司機與共享平臺的勞動關(guān)系為例》，載《當代經(jīng)濟研究》，2019年第3期，第5頁?！皵?shù)字經(jīng)濟”則側(cè)重于“數(shù)據(jù)”這一新的生產(chǎn)要素所帶來的經(jīng)濟效應(yīng)，生產(chǎn)要素的變革引發(fā)了勞動力資源配置方式的改變，從而影響勞動者的就業(yè)方式。④王娟：《高質(zhì)量發(fā)展背景下的新就業(yè)形態(tài)：內(nèi)涵、影響及發(fā)展對策》，載《學術(shù)交流》，2019年3期，第131頁。無論從哪一個分析視角來看，在網(wǎng)絡(luò)平臺推動的新一輪經(jīng)濟發(fā)展中，勞動者的就業(yè)模式與就業(yè)觀念正在發(fā)生改變。

在新的經(jīng)濟模式中，“數(shù)據(jù)”“信息”取代資本成為核心生產(chǎn)要素，網(wǎng)絡(luò)平臺對于“勞動”的控制已經(jīng)從人身的管理轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟的約束，勞動力的作用被進一步邊緣化，主要表現(xiàn)為靈活就業(yè)/非正規(guī)就業(yè)的興起。學界普遍認為，這種有別于傳統(tǒng)線下實體型為主、企業(yè)標準雇傭制的就業(yè)模式是一種新的就業(yè)形態(tài)，將其稱之為“重塑就業(yè)”。⑤孔微巍、胡耀華：《共享經(jīng)濟與新就業(yè)形態(tài)的邏輯關(guān)系》，載《商業(yè)經(jīng)濟》，2019年第2期，第129頁。我國長期以來強調(diào)的是就業(yè)的相對穩(wěn)定，網(wǎng)絡(luò)平臺的興起打破了這一觀念，線上就業(yè)成為了關(guān)注焦點。⑥需要指出的是，所謂“新型就業(yè)”不僅體現(xiàn)在其有別于傳統(tǒng)就業(yè)的靈活性，也表現(xiàn)為其不同于線下就業(yè)的虛擬性。因此，本文將“新型就業(yè)形態(tài)”定義為：依托網(wǎng)絡(luò)平臺和信息技術(shù)，通過勞動供給與需求的實時匹配實現(xiàn)勞動力資源有效配置的就業(yè)模式。

（三）新型就業(yè)形態(tài)的主要特點

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺就業(yè)的研究對于這一新型就業(yè)形態(tài)的特點進行了全面的總結(jié)，大致上可以概括為用工主體的平臺性和輕資產(chǎn)化、就業(yè)主體的原子性和重資產(chǎn)化、用工方式的高彈性和社會化、就業(yè)方式的網(wǎng)約性和非標準化、用工管理突出“重績效輕責任”、就業(yè)契約去勞動關(guān)系化等六個方面。①汪雁、張麗華：《關(guān)于我國共享經(jīng)濟新就業(yè)形態(tài)的研究》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2019年第2期，第49頁。盡管這一總結(jié)基本囊括了新型就業(yè)的主要特征，但其分析視角仍是基于與傳統(tǒng)標準就業(yè)的差異，信息技術(shù)對于就業(yè)的影響則體現(xiàn)得較少。有鑒于此，需要從平臺就業(yè)本身出發(fā)，將傳統(tǒng)標準就業(yè)和線下靈活就業(yè)作為參照對象，來總結(jié)新型就業(yè)形態(tài)的主要特點。

一是在就業(yè)方式上，新型就業(yè)表現(xiàn)為“實時工作”。勞動者為網(wǎng)絡(luò)平臺工作的狀態(tài)，通常表現(xiàn)為“上線即工作，下線即下班”。無論網(wǎng)約車司機、外賣送餐員，還是特定任務(wù)完成者、在線服務(wù)提供者，其在網(wǎng)絡(luò)平臺上的工作都是實時工作，即通過網(wǎng)絡(luò)平臺匹配到合適的工作提供勞務(wù)、獲得報酬。相較于傳統(tǒng)標準就業(yè)，平臺就業(yè)更為靈活，勞動力資源的配置更為合理；對比線下靈活就業(yè)，實時工作節(jié)省了信息匹配所需的交易成本，勞動供給更為精準。從勞動本身來看，實時工作意味著工作的碎片化、工作時間的不確定性、報酬收入的不穩(wěn)定性。

二是在就業(yè)關(guān)系上，新型就業(yè)表現(xiàn)為“雇用主體虛化”。勞動者在網(wǎng)絡(luò)平臺工作時，通常無法意識到自己的雇主究竟是誰。對于勞動者而言，網(wǎng)絡(luò)平臺是工作信息的中介服務(wù)商，工作需求方則是勞務(wù)的消費者，二者看起來都不像雇主。雇主主體的虛化導(dǎo)致勞動者在進入網(wǎng)絡(luò)平臺工作時與網(wǎng)絡(luò)平臺簽訂的“服務(wù)條款”只能被認定為勞務(wù)關(guān)系，而其與工作需求方建立關(guān)系的契約也是普通服務(wù)合同。這一特征是新型就業(yè)有別于其他就業(yè)形式的主要特點。在發(fā)生勞動爭議時，雇用主體虛化引發(fā)了一系列法律問題，對勞動法的法律適用造成極大的挑戰(zhàn)。

三是在勞動管理上，新型就業(yè)表現(xiàn)為“經(jīng)濟依賴性”。在雇主不明的情況下，基于人身依賴性所形成的傳統(tǒng)勞動管理方式顯然無法適用。通常來說，網(wǎng)絡(luò)平臺對于旗下從業(yè)人員的勞動管理主要采用的是經(jīng)濟手段，如采取基于用戶評價而給予獎勵或處罰措施、給予新加入人員優(yōu)惠政策、強制要求從業(yè)人員的工作量等。勞動者對于網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)濟依賴性，削弱了平臺在工作條件、勞動保護、社會保障方面的責任，進一步強化了平臺與勞動者之間的勞務(wù)關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)平臺的責任減輕，意味著勞動者必須承擔更多的風險，加劇了勞動力市場的流動性。

鑒于新型就業(yè)形態(tài)不同于標準就業(yè)的特點，部分學者提出降低勞動關(guān)系認定標準，弱化勞動標準執(zhí)行、社保繳納與勞動關(guān)系的關(guān)聯(lián)性。②胡磊：《網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟中“去勞動關(guān)系化”的動因及治理》，載《理論月刊》，2019年第9期，第122頁。盡管這一建議有利于將新型就業(yè)勞動者納入勞動法的保護范圍內(nèi)，但對于正規(guī)就業(yè)勞動者和新型就業(yè)勞動者提出同等的法律要求可能存在較大問題。更為可行的辦法則是，根據(jù)新型就業(yè)的特點為勞動者構(gòu)建合適的勞動標準體系，并以此為基礎(chǔ)要求平臺提供相應(yīng)的勞動權(quán)益保障。

三、新型就業(yè)形態(tài)勞動標準建構(gòu)

（一）新型就業(yè)的基準性勞動標準

勞動標準作為最低標準的勞動條件，體現(xiàn)勞動者的生存權(quán)益，與公共福祉和社會利益密切相關(guān)。構(gòu)建適合新型就業(yè)形態(tài)的勞動標準體系，有助于提高我國勞動法律法規(guī)的覆蓋面，明晰勞動標準執(zhí)行與勞動關(guān)系認定的邏輯關(guān)系，完善新型就業(yè)的勞動風險分擔和基本權(quán)益保障制度。參照我國勞動法對于標準就業(yè)勞動標準體系的具體規(guī)定，考慮新型就業(yè)的特點和實現(xiàn)可能性，我國應(yīng)當要求網(wǎng)絡(luò)平臺為新型就業(yè)勞動者提供最低程度的勞動保障，具體而言包括以下幾個方面：

一是在報酬方面，建立適應(yīng)勞動報酬支付即時化的報酬保障制度。在傳統(tǒng)就業(yè)中，勞動者的報酬一般采取計時工資或計件工資的形式按照合同約定定期支付。在新型就業(yè)形態(tài)下，勞動者獲得報酬的方式是實時給付，即需求方在獲得服務(wù)后便向平臺支付服務(wù)費，平臺在扣除一定比例抽成后，即將報酬支付給勞動者。①任洲鴻、王月霞：《共享經(jīng)濟下勞動關(guān)系的政治經(jīng)濟學分析——以滴滴司機與共享平臺的勞動關(guān)系為例》，載《當代經(jīng)濟研究》，2019年第3期，第5頁。與傳統(tǒng)就業(yè)定期支付工資相比，新型就業(yè)的報酬實時給付縮短了支付周期，同時也對勞動法中的工資保障制度提出了挑戰(zhàn)。

勞動法對于工資的保障主要有按時足額給付工資、最低工資、工資增長等方面。由于新型就業(yè)的工作方式屬于實時工作，勞動者可以即時獲得報酬，而在報酬獲取方式上更接近于計件工資，可以多勞多得、少勞少得。因此，有關(guān)新型就業(yè)報酬保障的爭議主要集中于網(wǎng)絡(luò)平臺的抽成比例。在平臺發(fā)展初期，為了擴大市場和吸引勞動者通常會給予工作獎勵，隨著市場地位的確立，平臺會取消獎勵甚至逐步提高抽成比例，導(dǎo)致勞動者與平臺的糾紛日益增多。在抽成比例提高的同時，“最低工資標準”在新型就業(yè)中的適用問題也開始凸顯。在英國的判例中，法院認為Uber應(yīng)通過計算工作時間來測算司機最低工資。②林歐：《英國網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障的思路、困境及啟示》，載《中國人力資源開發(fā)》，2019年第4期，第130頁。而這一計算方法遇到的新問題則是如何計算等待訂單時間以及多平臺工作時間分配。因此，在建立勞動報酬支付即時化的報酬保障制度時，不僅要統(tǒng)合相關(guān)行業(yè)的勞動報酬抽成標準，同時也要明確小時報酬的計算方式，以便保障新型就業(yè)勞動者能夠受到最低工資標準的保護。

二是工作時間方面，建立抑制在線時間過長的強制休息制度。新型就業(yè)相較于標準就業(yè)的最大區(qū)別就是工作的靈活性。線下就業(yè)的工作場所與工作方式相對明確，使工作時間的計算較為清晰準確，而網(wǎng)絡(luò)平臺的用工通常采用彈性工作時間，因而在工作時間的計算上存在著多種可能性。以外賣送餐員為例，最為狹隘的計算方式是以送餐員拿到餐品后送至消費者指定地點為時間段，次之是以送餐員接受訂單后至餐品送至指定地點為時間段，較為寬泛的計算方式是以送餐員打開APP準備接單到關(guān)閉APP不再接單為計算時間。由于送餐訂單具有較大的隨機性，因此對于送餐員等待訂單時間是否應(yīng)當計入工作時間存在一定爭議。

有關(guān)網(wǎng)約車司機的研究顯示，超過七成的受訪司機一天在線時間達到10小時以上，逾四成受訪司機在線時間超過12小時。③劉文科、鄭雯：《網(wǎng)絡(luò)平臺用工責任之類型化探析——以共享經(jīng)濟為背景》，載《研究生法學》，2018年第3期，第17頁。當以成功接單為標準結(jié)算時，新型就業(yè)勞動者的實際工作時間并不長，但是一旦計算上等待訂單、接受訂單和準備訂單的時間，可能就會達到全日制工作的狀態(tài)。為了防止新型就業(yè)勞動者的過度勞動，應(yīng)建立抑制在線時間過長的強制休息制度，對于每天的在線等待時間和實際工作時間予以限制，如在線等待時間不應(yīng)超過12小時、實際工作時間不應(yīng)超過8小時。此外，對于每周在線時間和實際工作時間達到一定限度的勞動者，網(wǎng)絡(luò)平臺可強制要求其下線24小時，以保障勞動者有充足的休息時間。應(yīng)通過平衡勞動者權(quán)益保護與網(wǎng)絡(luò)平臺生產(chǎn)方式，保障新型就業(yè)勞動者的休息權(quán)利，防止平臺對于勞動者休息時間的過度侵蝕。

三是在特殊勞動者保護方面，建立對弱勢勞動者的傾斜性保護制度。從本質(zhì)上看，新型就業(yè)形態(tài)構(gòu)建了一個就業(yè)門檻較低的次級勞動力市場，吸納了大量無法在一級勞動力市場找到工作機會或被一級勞動力市場解雇的勞動者。從有關(guān)網(wǎng)約車司機、外賣送餐員、快遞員等網(wǎng)約工群體的相關(guān)調(diào)查可以看出，目前我國新型就業(yè)勞動者群體主要為學歷較低、技術(shù)能力較低、農(nóng)村戶籍的青壯年男性。這些勞動者在勞動力市場中處于弱勢地位，一般沒有較高的職業(yè)技能，工資議價能力低，只能接受網(wǎng)絡(luò)平臺的格式化服務(wù)條款而無法提出異議，處于隨時可能被驅(qū)逐的狀態(tài)。此外，部分網(wǎng)絡(luò)平臺也吸納了大量聽力有障礙或身體有殘疾的勞動者，為他們提供獲得勞動報酬的機會。①王娟：《高質(zhì)量發(fā)展背景下的新就業(yè)形態(tài)：內(nèi)涵、影響及發(fā)展對策》，載《學術(shù)交流》，2019年第3期，第131頁。

由于新型就業(yè)中吸納了大量弱勢勞動者，因此對于特殊勞動者群體的保護應(yīng)當成為構(gòu)建新型就業(yè)形態(tài)勞動標準的重要內(nèi)容之一。目前，我國勞動法規(guī)定了對女職工和未成年工實施特殊勞動保護，但保護的范圍較為有限，也不適用于新型就業(yè)的特殊情況。為了保障未成年工、女工、殘疾勞動者等特殊群體，應(yīng)當對這些群體在立法上給予特別考慮，對其勞動條件和勞動強度進行特別制度設(shè)計，如限制每日接單時長、強制要求凌晨不能接單、接單時標注勞動者身份、高頻匹配適合特殊勞動者的訂單等。通過建立對弱勢勞動者的傾斜性保護制度，將勞動法中對于特殊群體的保護覆蓋到新型就業(yè)勞動者，保障特殊勞動者群體的身體健康和生命安全。

四是在勞動用工管理方面，建立人性化、強度適中的勞動管理制度。在用工管理上，網(wǎng)絡(luò)平臺傾向于采取技術(shù)手段和激勵約束措施，以實現(xiàn)利益最大化。對于網(wǎng)絡(luò)平臺來說，效率即生命，為了能夠快速搶占市場，平臺都在最大限度地利用各種新技術(shù)手段和管理機制提高勞動效率、提升服務(wù)質(zhì)量以增加消費者的黏性。在勞動用工管理上表現(xiàn)為：采用大數(shù)據(jù)手段對于勞動定額進行測算，優(yōu)化勞動支付模式，實現(xiàn)勞動成本最小化；通過AI深度學習、迭代運算和智能化系統(tǒng)調(diào)度，優(yōu)化訂單調(diào)配和規(guī)劃執(zhí)行，實現(xiàn)勞動效率最大化；同時采取信用評價、積分制、強制接單/強制退出、以罰代管等自動化監(jiān)管手段，監(jiān)管整個勞動過程，彌補線上監(jiān)管的不足。②汪雁、張麗華：《關(guān)于我國共享經(jīng)濟新就業(yè)形態(tài)的研究》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2019年第2期，第49頁。

網(wǎng)絡(luò)平臺實施的“弱契約、強控制”和智能化用工管理方式，在弱化勞動者與平臺的人身依賴性的同時，強化了雙方之間的實際從屬性、依附性和沖突性。新型就業(yè)中因追求超額勞動效率而采取極其嚴苛的勞動管理方式，已將傳統(tǒng)的泰羅制管理效用在網(wǎng)絡(luò)信息時代發(fā)揮到了史無前例的極致水平，嚴重挑戰(zhàn)了新型就業(yè)勞動者的體面勞動和職業(yè)發(fā)展可持續(xù)性。①李夢琴、譚建偉、吳雄：《共享經(jīng)濟模式下的共享型用工關(guān)系研究進展與啟示》，載《中國人力資源開發(fā)》，2018年第8期，第105頁。有鑒于此，應(yīng)當采用更為人性化、強度適中的勞動管理制度，對于工作時效、薪酬支付、服務(wù)考核形成合理的評價方式，對于勞動者的優(yōu)異表現(xiàn)應(yīng)當予以獎勵或激勵，對于強制接單、強制退出等措施建立豁免制度，針對勞動者的不當行為建立負面清單制度。

五是在勞動安全保護方面，建立適合新型就業(yè)的勞動保護制度。人身意外事件頻發(fā)且事后難以要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔勞動保護責任，是新型就業(yè)勞動者合法權(quán)益難以維護的主要表現(xiàn)之一。以外賣送餐員為例，2017年上半年，僅上海市外賣送餐行業(yè)發(fā)生交通傷亡事故就達76起，南京市2017年上半年共發(fā)生涉及外賣送餐電動自行車的各類交通事故3242起。②宋海蘭：《共享經(jīng)濟模式下“網(wǎng)約工”用工管理策略研究》，載《經(jīng)濟縱橫》，2018年第26期，第116頁。有關(guān)外賣平臺的訴訟也反映出同樣的問題，涉及外賣配送平臺的勞動關(guān)系糾紛幾乎都是有關(guān)交通事故賠償責任問題的。③汪雁、張麗華：《關(guān)于我國共享經(jīng)濟新就業(yè)形態(tài)的研究》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2019年第2期，第49頁。新型就業(yè)中，勞動者比網(wǎng)絡(luò)平臺和消費者承擔著更多的風險，特別是派送、上門等需要勞動者提供定點服務(wù)的領(lǐng)域，幾乎是勞動者承擔了所有基于移動而產(chǎn)生的事故風險。④鄧雪：《共享經(jīng)濟背景下的新型用工關(guān)系定性研究——以“滴滴出行”為研究對象》，載《山東工會論壇》，2019年第4期，第16頁。針對“服務(wù)者移動”精準服務(wù)的特點，應(yīng)當參照建筑、采礦等安全生產(chǎn)事故高發(fā)行業(yè)強制企業(yè)購買工傷保險的做法，將網(wǎng)絡(luò)平臺為新型就業(yè)勞動者購買意外傷害保險作為服務(wù)條款的法定要件。當在送餐、送貨過程中發(fā)生意外事故，即使無法認定為工傷，勞動者也能通過意外傷害保險獲得一定的賠償。此外，網(wǎng)絡(luò)平臺還負有勞動安全宣傳教育和安全監(jiān)管的責任，應(yīng)當定期對勞動者開展交通安全、職業(yè)防護、衛(wèi)生安全方面的教育培訓，使勞動者了解有關(guān)勞動保護方面的基本知識；建立勞動安全監(jiān)管制度，利用科技手段對勞動者行為進行監(jiān)測，促進新型就業(yè)勞動者全方位的權(quán)益保障。

六是在社會保障方面，建立全方位、廣覆蓋的新型就業(yè)社會保障制度。根據(jù)目前我國勞動法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺與新型就業(yè)勞動者之間不存在勞動法律關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)平臺無須為此類勞動者提供相應(yīng)的社會保障待遇，相應(yīng)的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、生育等社會保障義務(wù)被轉(zhuǎn)嫁給了勞動者個人和整個社會。⑤李霞：《共享經(jīng)濟下我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞工權(quán)益保護問題》，載《天津中德應(yīng)用技術(shù)大學學報》，2019社保義務(wù)的轉(zhuǎn)嫁極大節(jié)約了網(wǎng)絡(luò)平臺的人力成本，也使網(wǎng)絡(luò)平臺在有關(guān)新型就業(yè)的勞動爭議中處于更為有利的地位。一旦發(fā)生勞資糾紛，新型就業(yè)勞動者根本無法證明自己與網(wǎng)絡(luò)平臺之間存在勞動關(guān)系，法院也難以根據(jù)依賴性原則將平臺提供的格式化服務(wù)條款認定為勞動合同。①焦若水：《有力社會：共享經(jīng)濟時代就業(yè)的社會學解讀》，載《浙江工商大學學報》，2018年第6期，第108-117頁。隨著有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺勞動爭議的增多，新型就業(yè)勞動者的社會保障問題已經(jīng)從勞資雙方的問題上升為廣為關(guān)注的社會問題。

新型就業(yè)的特點在于自主性、靈活性、流動性。為了應(yīng)對這一情況，我國社會保障體系中有適應(yīng)靈活就業(yè)的社會保險制度，即由勞動者個人繳納養(yǎng)老和醫(yī)療保險費。社會保障作為勞動者的初次分配權(quán)，不僅是勞動者個人的義務(wù)，也是企業(yè)的社會義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺同樣應(yīng)當履行這一義務(wù)。在新型就業(yè)社會保障制度設(shè)計上，應(yīng)當要求平臺履行為全日制勞動者繳納社會保險費的義務(wù)，如為每日上線工作超過8小時、每周上線工作超過44小時的專職勞動者繳納社保費。由于勞動者對于網(wǎng)絡(luò)平臺的依賴性極強，勞動者面臨著極大的失業(yè)和傷害風險，應(yīng)當將失業(yè)保險和工傷保險納入新型就業(yè)社會保障制度中，根據(jù)職業(yè)的特殊性設(shè)計不同的繳納標準，要求風險較大的平臺必須強制繳納社會保險費。

（二）新型就業(yè)的替代性勞動標準

新型就業(yè)勞動者在網(wǎng)絡(luò)平臺從事工作、獲得報酬、承擔風險等方式都有別于傳統(tǒng)標準就業(yè)，因此在構(gòu)建適合新型就業(yè)形態(tài)勞動標準體系時，應(yīng)當看到并非所有的勞動標準都適宜應(yīng)用于新型就業(yè)，對于部分不適宜的勞動標準應(yīng)當做出替代性的制度設(shè)計。

一是將勞動的額外給付作為“加班”的替代性勞動標準。新型就業(yè)勞動者取得收入的方式是按次獲取勞動報酬，決定其收入的不是工作崗位、工作時間、勞動定額等傳統(tǒng)的標準，而是服務(wù)資源的稀缺性。當有很多勞動者同時競爭一個訂單時，勞動的報酬就比較低，當某一訂單無人問津時，消費者就可能提高勞動報酬，以吸引勞動者接單。衡量服務(wù)資源稀缺性的因素主要有工作的難易程度、工作的時間長度和具體時段、工作的緊迫性等。在這種情況下，無法對工作任務(wù)是否屬于“加班”做出判斷，也很難計算“加班”工作時間。網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)依據(jù)工作時段、工作難易程度等特殊條件，對于勞動報酬的給付制定額外標準，如網(wǎng)約車平臺對于高峰時段或凌晨時段的約車服務(wù)提高收費標準，配送平臺對于加急派送服務(wù)收取更高服務(wù)費等。

二是將可攜式福利體系作為“請假”的替代性勞動標準。在傳統(tǒng)標準勞動關(guān)系中，勞動者享有病假、產(chǎn)假、帶薪休假等與請假有關(guān)的權(quán)利，而在新型就業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)平臺將勞動者視為服務(wù)提供者，規(guī)避了病假工資、帶薪假期、繳納生育保險費等保障性內(nèi)容。只要勞動者無法上線工作，就與網(wǎng)絡(luò)平臺不存在法律關(guān)系，無論其因何種原因不能上線都不會作為網(wǎng)絡(luò)平臺支付補償性報酬的理由。在這種情況下，新型就業(yè)勞動者既不能因家庭和醫(yī)療原因而休假，也不能因失業(yè)、退休、殘疾、工傷、死亡或疾病而獲得合理賠償。更為有效的制度救濟措施是，通過建立適用新型就業(yè)的“可攜式福利體系”，由網(wǎng)絡(luò)平臺委托第三方機構(gòu)向勞動者提供病假工資、帶薪休假、退休金賬戶等相關(guān)福利措施，從而使勞動者持續(xù)獲得福利與保護。②賽思·D·哈瑞斯、汪雨蕙：《美國“零工經(jīng)濟”中的從業(yè)者、保障和福利》，載《環(huán)球法律評論》，2018年第4期，第7頁。

四、余論

（一）現(xiàn)有司法實踐的邏輯困境

近兩年有關(guān)新型就業(yè)的勞動糾紛出現(xiàn)井噴式增長，已經(jīng)成為司法實踐和法學研究關(guān)注的重點問題。梳理近幾年有關(guān)平臺就業(yè)的相關(guān)判決可以看出，法院在做出裁判時需要解決的核心問題就是認定勞動者與平臺之間的法律關(guān)系性質(zhì)。有研究梳理了2016年至2018年間外賣配送平臺APP“達達”的相關(guān)案件，結(jié)果顯示在司法實踐中法院傾向于認定配送員與達達運營方達疆公司不存在勞動關(guān)系，絕大部分判決認為達疆公司與眾包配送員之間為居間關(guān)系。①譚書卿：《分享經(jīng)濟下用工關(guān)系法律界定與制度探索——以外賣配送行業(yè)為視角》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2019年第2期，第70頁。在“e代駕”與代駕司機的多份判決中，法院同樣做出了否定勞動者與平臺存在勞動關(guān)系的判決。②焦娟：《共享經(jīng)濟用工法律規(guī)制研究》，載《廣西政法管理干部學院學報》，2019年第3期，第24頁。

從裁判理由來看，法院普遍認為新型就業(yè)勞動者具有較大的靈活性與自主性，且沒有固定工作場所和工作時間，與平臺沒有人身依賴性，難以認定為勞動關(guān)系。司法實踐對于新型就業(yè)勞動關(guān)系的否定，不僅損害了勞動者的利益，也暴露出我國現(xiàn)有勞動法在法律適用過程中的邏輯困境。在勞動爭議中，法院只有在做出勞動者與平臺之間具有勞動關(guān)系的判斷后，才能就勞動者享有的勞動權(quán)益進行裁判。一旦認定雙方之間不存在勞動關(guān)系，勞動者則無法主張自己的勞動權(quán)益，這種“全有或全無”的判斷方式限制了勞動法的適用范圍。

與我國依據(jù)法律關(guān)系進行裁判的方式不同，國外有關(guān)新型就業(yè)的司法實踐通過對勞動者的身份做出判斷，即先判定新型就業(yè)人員屬于哪種勞動者，再基于這一身份判斷對于勞動者主張權(quán)益的合法性進行裁判。因此，在有關(guān)平臺就業(yè)的域外研究中，從業(yè)人員是否屬于“工人”范疇的問題成為核心關(guān)注點，由此衍生出很多新的概念，如獨立經(jīng)營者、獨立工人、自雇工人、類勞動者、依賴型承攬人等。域外司法實踐能夠采用這樣的裁判邏輯過程的關(guān)鍵在于，其已經(jīng)建立了適合靈活就業(yè)的勞動法律制度，特別是非正規(guī)就業(yè)的勞動標準體系。在判斷勞動者屬于新型就業(yè)人員之后，法院即可按照非正規(guī)就業(yè)的規(guī)定來做出裁判，要求平臺履行相應(yīng)義務(wù)，承擔相應(yīng)責任。

（二）新型就業(yè)勞動標準的實現(xiàn)路徑

新型就業(yè)形態(tài)的興起源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)平臺對于“勞動”的重新定義，弱化了勞動對現(xiàn)實生產(chǎn)場所和生產(chǎn)資料的依賴性，極大降低了企業(yè)的用工成本。與此同時，新型就業(yè)也為勞動者特別是低技能和無技能的勞動者提供了就業(yè)機會，使其能夠順利進入勞動力市場，但工作碎片化、就業(yè)實時性、雇主虛化也帶來了勞動關(guān)系難以認定的問題。在新的就業(yè)方式中，網(wǎng)絡(luò)平臺與勞動者處于極為不平衡的狀態(tài)，資本的強勢進一步凸顯出勞動者的弱勢，需要依靠法律制度的完善使勞動者獲得更多的話語權(quán)。

新型就業(yè)給勞動力市場帶來的問題已經(jīng)日益突出，由其引發(fā)的一系列勞動爭議也無法在現(xiàn)有勞動法體系中得以解決。司法實踐中，新型就業(yè)勞動者想要通過認定存在勞動關(guān)系而獲得相關(guān)賠償?shù)闹鲝垼ǔo法得到法院的確認。有鑒于此，學界已經(jīng)提出應(yīng)當在現(xiàn)有法律框架之下尋求破解方法。盡管有學者提出可以參考域外法的法律實踐，將新型就業(yè)勞動者作為中間主體予以適當保護，但這一路徑在我國缺乏一定的適用性和可行性。

綜上，本文提出的解決方案是，在現(xiàn)有勞動法律法規(guī)系統(tǒng)中，通過構(gòu)建適合新型就業(yè)形態(tài)的勞動標準作為網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)協(xié)議的法定條款。在司法實踐中，法院可以新型就業(yè)勞動標準作為裁判依據(jù)，確定雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)。在勞動法中引入新型就業(yè)勞動標準，既可以保持現(xiàn)有法律法規(guī)的完整性和權(quán)威性，也可以為勞動者爭取合法權(quán)益提供法律保障，實現(xiàn)社會、網(wǎng)絡(luò)平臺與新型就業(yè)勞動者的三方共贏。