張 婷

(蘭州文理學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，蘭州 730000)

提要： 民事訴訟中的審前準(zhǔn)備程序是開庭審理前獨立的訴訟階段，各國對此規(guī)定不盡相同。從英美法系民事訴訟制度的發(fā)展趨勢來看，民事訴訟活動由只注重開庭審理逐步向開庭審理與審前準(zhǔn)備并重轉(zhuǎn)變。民事審前準(zhǔn)備程序是民事訴訟活動中非常重要的環(huán)節(jié)和階段。目前，我國民事審前準(zhǔn)備程序存在主持主體不明確、獨立性不夠突出、訴答失權(quán)制度缺失、證據(jù)收集與交換不完善、庭前會議制度不完善等問題?；诖?，應(yīng)從我國司法實踐出發(fā)，借鑒國外民事審前準(zhǔn)備程序成功經(jīng)驗，建立我國特有的民事審前準(zhǔn)備程序，以彰顯程序正義，保障實體正義。

一、民事審前準(zhǔn)備程序概述

(一)民事審前準(zhǔn)備程序的表述

我國民事訴訟法相關(guān)立法中沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備程序，只規(guī)定了庭審前的準(zhǔn)備活動等。理論界對民事審前準(zhǔn)備程序名稱亦沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識，不同學(xué)者有不同的稱謂，如民事審前準(zhǔn)備，審理前的準(zhǔn)備，民事審前準(zhǔn)備程序等。英美法系則將該程序稱為審前程序?！懊袷聦徢皽?zhǔn)備”和“審理前的準(zhǔn)備”這兩個名稱只表明民事審前準(zhǔn)備僅僅是準(zhǔn)備活動而已，忽視了它的獨立性；“審前程序”的表述雖突出了它的獨立性，卻忽略了它是為庭審而準(zhǔn)備的獨立程序這個固有性質(zhì)。而“民事審前準(zhǔn)備程序”這個表述既突出了它的程序性，表明其是民事訴訟活動中案件開庭審理前的準(zhǔn)備程序，又彰顯出它是一個完整的、獨立的、與開庭審理并重的程序。同時，鑒于目前在我國司法實踐中普遍存在著的“重實體輕程序”現(xiàn)象，該表述還能夠糾正人們的錯誤認(rèn)識。因此，“民事審前準(zhǔn)備程序”的表述能更多體現(xiàn)出該程序的獨立性，切合我國司法現(xiàn)狀。

(二)審前準(zhǔn)備程序的含義

關(guān)于民事審前準(zhǔn)備程序，目前我國理論界主要有如下觀點。陳愛武認(rèn)為：“民事審前準(zhǔn)備程序是指在訴訟系屬后至法院正式開庭審理前所運行的包括交換收集證據(jù)、確定爭點等一系列訴訟活動的總和?！彼纬湔J(rèn)為審理前的準(zhǔn)備“是指人民法院接受原告起訴并決定立案受理后，在開庭審理前，由負(fù)責(zé)準(zhǔn)備程序的法官、當(dāng)事人所進(jìn)行的一系列必要的訴訟準(zhǔn)備活動”[1]。姜啟波和張力認(rèn)為：“就民事審前準(zhǔn)備的程序制度意義方面，民事審前準(zhǔn)備指的是在法院對已經(jīng)受理的案件進(jìn)行開庭審理之前，準(zhǔn)備進(jìn)行法庭審理所應(yīng)遵循的程式以及由此發(fā)生的各種訴訟法律關(guān)系與訴訟法律后果；就民事審前準(zhǔn)備的內(nèi)容而言，民事審前準(zhǔn)備指的是在立案之后、開庭審理之前，人民法院、訴訟當(dāng)事人、當(dāng)事人的代理人以及其他訴訟參與人等為開庭審理所進(jìn)行的一系列的訴訟活動和訴訟行為?！盵2]以上觀點未界定民事審前準(zhǔn)備程序概念的內(nèi)涵及外延，未凸顯其獨立性，同時弱化了當(dāng)事人的主體地位。

英美法系對民事審前準(zhǔn)備程序的定義是，“根據(jù)制定法或法院規(guī)則的規(guī)定，法院在正式開庭審理案件之前，與當(dāng)事人的律師召開審前會議以解決相關(guān)問題，包括簡化爭議問題、修改訴狀、取得承認(rèn)以避免不必要的證明、限定專家證人的數(shù)量等，從而為案件的正式審理做準(zhǔn)備的訴訟程序”[3]89。此定義體現(xiàn)了該程序的獨立性。結(jié)合國內(nèi)外定義，民事審前準(zhǔn)備程序可表述為：法院受理原告起訴并予以立案受理后，開庭審理前，當(dāng)事人雙方依法律規(guī)定的方式取得證據(jù)、開示證據(jù)，再由法院和當(dāng)事人召開審前會議，決定當(dāng)事人之間開示證據(jù)、承認(rèn)以避免不必要的證明，得到對方安排庭審的具體程序，簡化爭議問題，確定其他庭審問題，從而為案件的正式審理做準(zhǔn)備的訴訟程序。

(三)審前準(zhǔn)備程序的范圍

在美國，審前程序包括訴答程序、證據(jù)開示程序和審前會議程序。證據(jù)開示程序和審前會議程序是審前準(zhǔn)備程序的核心[3]97。湯維建認(rèn)為：“審前程序是介于訴答程序和庭審程序之間的一個中間性程序，訴答程序標(biāo)志著訴訟的開始，是一個獨立的訴訟階段。如果把訴答程序包括在審前程序中，是過分夸大了審前程序的范圍?！笨梢姡瑢徢俺绦虿粦?yīng)包括訴答程序。

二、我國民事審前準(zhǔn)備程序改革的可行性及必要性

(一)我國民事審前準(zhǔn)備程序改革的可行性

1.當(dāng)事人主義的訴訟模式符合國情

隨著個人本位意識逐漸增強(qiáng)，使得當(dāng)事人主義的訴訟模式有更加廣泛的社會基礎(chǔ)。從外國經(jīng)驗看，當(dāng)事人主義的訴訟模式催生了審前準(zhǔn)備程序，當(dāng)事人處于主導(dǎo)地位，法官處于中立的地位，訴訟程序由當(dāng)事人推動，審前準(zhǔn)備程序符合我國當(dāng)前的社會現(xiàn)狀和公民的心態(tài)。

2.深厚的法律文化底蘊

中國古代傳統(tǒng)的法律文化及歷代統(tǒng)治階級都提倡“無訟、息訟思想”，倡導(dǎo)無訟的法律文化，中國人也都講究“和為貴”“冤家宜結(jié)不宜解、化干戈為玉帛”，認(rèn)為解決糾紛最好的方式是調(diào)解及和解。國外的審前準(zhǔn)備程序通過訴訟當(dāng)事人之間的證據(jù)開示，以了解對方的有關(guān)情況，在這種方式下訴訟當(dāng)事人能夠很好地考量自己進(jìn)入訴訟之后的結(jié)果，基于敗訴風(fēng)險和訴訟成本的考慮，大部分會理性地選擇和解，比如美國的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定的審前會議目的之一就是促成當(dāng)事人之間的和解。美國司法實踐中，只有極少的一部分案件會進(jìn)入審判程序，大部分案件都會在開庭審理前通過各種方式得到和解。因此，美國的審前準(zhǔn)備程序表面看似加強(qiáng)了當(dāng)事人之間的對抗，但其實質(zhì)是增加了當(dāng)事人對案件的熟悉程度，幫助他們達(dá)成和解。這種倡導(dǎo)和解、無訟的司法理念，非常符合我國倡導(dǎo)構(gòu)建和諧社會的文化理念。

(二)我國民事審前準(zhǔn)備程序改革的必要性

1.訴訟經(jīng)濟(jì)的最大化

審前準(zhǔn)備程序促使訴訟經(jīng)濟(jì)取決于兩個條件：一是審前準(zhǔn)備程序促進(jìn)了案件的和解，節(jié)約了司法資源；二是節(jié)省訴訟當(dāng)事人調(diào)查取證、收集證據(jù)的成本，促使當(dāng)事人之間資源共享，保證了訴訟平等和平等對抗。

(1)審前準(zhǔn)備程序促使案件和解

審前準(zhǔn)備程序能否促使案件的和解，主要依靠程序中的證據(jù)開示制度，證據(jù)開示制度設(shè)計科學(xué)，實行徹底，就能很大程度上促使案件和解。

當(dāng)事人在起訴后往往開示對自己有利的證據(jù)，有利于自己獲得較好的和解條件。如果被告開示了對自己有利的證據(jù)，就會促使原告改變其預(yù)先估計的勝算率，減少其訴求或主動和解。同樣如果原告開示對自己有利的證據(jù)，就會促使被告修改其預(yù)先的成功率，進(jìn)而增加對原告訴求的給付額。如果一方當(dāng)事人根本沒有掌握對自己有利的證據(jù)，而虛假陳述或開示對自己有利的證據(jù)，對方當(dāng)事人可以通過開示制度檢查其開示材料的真實性，進(jìn)而遏制其虛假開示的動力。因此，通過證據(jù)開示使當(dāng)事人擁有同等的案件信息，并根據(jù)其掌握的信息作出理智的選擇，是和解或是開庭。

當(dāng)事人開示對自己不利的證據(jù)一般不會有太大的積極性，但當(dāng)一方當(dāng)事人知道另一方掌握對自己有利的證據(jù)，可以要求對方開示，或申請法庭要求對方開示，否則法庭會做出對不開示證據(jù)方不利的裁定。所有的證據(jù)都開示出來，證據(jù)所反映的案件事實會非常接近案件的真實情況，使雙方對自己在案件中的優(yōu)劣勢一清二楚，能準(zhǔn)確估計案件的最后結(jié)果，就能最后促進(jìn)和解，這樣的和解結(jié)果最接近案件真實，也能體現(xiàn)實體的正義。

(2)案件及時和解能夠節(jié)約訴訟成本，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)最大化

證據(jù)開示目的是讓訴訟當(dāng)事人向?qū)Ψ介_示與案件有關(guān)的材料和證據(jù)，使雙方處于平等對抗的地位，進(jìn)而做出理性選擇，避免不必要的調(diào)查取證。實現(xiàn)訴訟平等、平等對抗，促使和解，法院能做出準(zhǔn)確的判決，有利于節(jié)約司法資源。

2.凸顯程序正義

(1)對案件進(jìn)行分類，排除無爭議的案件

審前準(zhǔn)備程序中的證據(jù)開示和審前會議，使得當(dāng)事人充分了解案件的信息，可根據(jù)證據(jù)材料，預(yù)先推測出案件審理結(jié)果。當(dāng)案件存在不可訴性、沒有可訴的事實以及當(dāng)事人不適格或者案件超出訴訟時效等問題導(dǎo)致法院可以駁回其訴訟請求時，訴訟當(dāng)事人可以申請法院駁回另一方起訴，也可以申請撤訴，這樣既節(jié)省了司法資源，又可在開始時排除無爭議案件，減少進(jìn)入庭審階段案件的數(shù)量。

(2)明確爭點，固定、整理證據(jù)

爭點是當(dāng)事人爭議的主要問題，訴訟爭點由事實爭點和法律爭點組成，通過證據(jù)開示制度，當(dāng)事人雙方均了解案件信息，在法官的主導(dǎo)下進(jìn)行審前會議，確定案件的事實爭點，庭審的時候主要圍繞該爭點進(jìn)行，使庭審辯論更具有針對性。同時，通過審前準(zhǔn)備程序，在法官的引導(dǎo)下明確案件法律適用上的爭點，庭審時法官就能夠準(zhǔn)確地抓住案件事實和法律適用，使判決最大限度地接近事實。

(3)保障當(dāng)事人的取證權(quán)

程序正義是實體正義的前提條件，如果沒有程序正義，就沒有實體正義可言，案件的審理結(jié)果能否讓當(dāng)事人接受，需要程序正義來保障。在程序上讓當(dāng)事人擁有收集證據(jù)和調(diào)查取證的權(quán)利，并用法律保障其實現(xiàn)，當(dāng)事人從程序開始就參與其中，會更認(rèn)可此程序下產(chǎn)生的實體結(jié)果。

(4)促進(jìn)證據(jù)失權(quán)制度的建立

美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則嚴(yán)格區(qū)分一審與二審的區(qū)別，一審注重事實審，二審注重法律審，在一審中已完成事實審理，如沒有法律的特殊規(guī)定，將在二審中只注重法律審，不會注重事實審。由于有完善的審前程序和證據(jù)失權(quán)制度，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)錯過了舉證時限，除非有法律特別規(guī)定，該證據(jù)就會失去證明力，這樣就有利于二審集中在法律適用上的審理，既減少了案件上訴的數(shù)量，又提高了訴訟的效率。

3.保障實體正義

(1)確保案件集中審理

經(jīng)過證據(jù)開示、審前會議等進(jìn)入庭審階段的民事案件，大都是爭議明確，證據(jù)事實清楚、充分的案件，庭審是在公平的環(huán)境下進(jìn)行，庭審法官可集中審理案件，保持案件審理的連續(xù)性，提高案件審理的集中度。

(2)杜絕訴訟突襲，保障訴訟平等

我國長期以來沒有建立審前準(zhǔn)備程序，沒有統(tǒng)一的證據(jù)開示和審前會議，當(dāng)事人不會向?qū)Ψ疆?dāng)事人開示、披露自己所掌握的證據(jù)材料，為了打贏官司，往往搞證據(jù)突襲，當(dāng)事人只有到庭審時才知道該證據(jù)的存在，但是其已無法去準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)來反駁對方，這樣就會使當(dāng)事人遭受不公平的判決結(jié)果，其如果不服該結(jié)果，就會提起上訴，在二審中重新對一審的證據(jù)、事實進(jìn)行調(diào)查、質(zhì)證等，致使一審沒有實際意義，沒有體現(xiàn)一審的實際作用。如果建立證據(jù)開示和審前會議程序，要求當(dāng)事人將支持自己訴求的一切證物、證言和視頻材料都要向?qū)Ψ疆?dāng)事人開示，無論是對自己有利還是不利的證據(jù)，以避免導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)情況的發(fā)生，這樣就杜絕當(dāng)事人為了打贏官司而搞證據(jù)突襲，發(fā)揮一審、二審的功能，促進(jìn)案件集中、公正、快速審理。

三、我國民事審前準(zhǔn)備程序的現(xiàn)狀及缺陷

(一)我國民事審前準(zhǔn)備程序的現(xiàn)狀

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第224條第一次明確了“庭前會議”的概念，該制度的設(shè)置對于完善民事審前準(zhǔn)備程序來說至關(guān)重要。當(dāng)前，我國仍然保持著庭審的核心訴訟模式，審前程序還是庭審程序的依附程序，即前者是后者的準(zhǔn)備活動，發(fā)揮工具的作用，并未完全獨立出來。在解決糾紛以及終結(jié)案件方面，也存在諸多限制。

(二)我國民事審前準(zhǔn)備程序存在的缺陷

1.主持主體不明確

2017年修訂后《民事訴訟法》繼承了過去對民事訴訟審前程序的相關(guān)規(guī)定和解釋，未對現(xiàn)行實踐中的主體模糊問題進(jìn)行完善和合理設(shè)置。觀察當(dāng)前法學(xué)界基于實踐所持有的觀點，庭前程序中關(guān)于主持主體的選取，可以由法官助理或者立案法官來執(zhí)行，不過主流意見和當(dāng)前實踐采用的是庭審法官作為主體主持庭前程序，即庭前、庭審“二合一”的情況，其問題也顯而易見。首先，這種促使法官先入為主的主體模式，會進(jìn)一步導(dǎo)致庭審名存實亡；其次，“二合一”會滋生腐敗，使得訴訟和監(jiān)督都變得異常困難，不利于司法公正。最后，“二合一”容易引起強(qiáng)制調(diào)解，只為追求效率而導(dǎo)致當(dāng)事人在審前程序中因法官施壓而被迫接受調(diào)解，這也有違司法公正的理念。

2.獨立性不夠突出

除了主體模糊之外，獨立性不夠突出也是當(dāng)前審前程序面臨的較大問題。從理論來看，審前程序不能依附于庭審程序而存在，應(yīng)該具有獨立地位，但是現(xiàn)實的情況卻是相反。

第一，現(xiàn)行規(guī)定及解釋并未賦予審前程序獨立的地位，從它未被單章規(guī)定可以看出其地位的依附存在性質(zhì)，必然會導(dǎo)致它無法實現(xiàn)最大價值。

第二，將其獨立應(yīng)用于解決糾紛時，它的功能十分有限。從當(dāng)事人訴訟的初衷來看，訴訟是為了解決糾紛，審前程序設(shè)立的根本歸宿在于解決糾紛。然而，我國當(dāng)前審前終結(jié)案件的司法實踐，并非因為審前程序發(fā)揮了獨立的功能，而是因為司法資源有限的無奈選擇。

第三，配套制度缺位。審前程序也需要與其適應(yīng)的其他制度，這樣才能發(fā)揮更大作用。在當(dāng)前審前程序的司法實踐中，因為配套制度的缺位，其功能受到了很大的限制，也只能為前期階段做準(zhǔn)備，而這些工作都是事務(wù)性活動，并非案件實質(zhì)性的內(nèi)容，它也因此單一發(fā)揮審判程序的過渡階段的職能。

第四，司法實踐缺乏救濟(jì)途徑。目前，被告答辯失權(quán)問題嚴(yán)重困擾了審前程序作用的發(fā)揮，后續(xù)所出現(xiàn)的證據(jù)突襲也時常出現(xiàn)在庭審之中，對原告訴訟權(quán)利的傷害是顯而易見的，這也是審前程序中缺乏救濟(jì)程序的弊病。

3.訴答失權(quán)制度缺失

該權(quán)的內(nèi)容是被告會因為未在有效時間內(nèi)提交答辯狀而被剝奪一定的答辯權(quán)利。對于民事主體來說，他們有權(quán)隨時提起訴訟，這是法律賦予其維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的權(quán)利。因此，是否起訴，何時起訴，都應(yīng)該是其自由，而不應(yīng)該被干涉。法院必須保持中立，并且根據(jù)當(dāng)事人起訴而啟動審判程序?！睹袷略V訟法》第125條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)自立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！庇纱丝梢钥吹綄τ诒桓鎭碚f，答辯只是被告的義務(wù)。第2款則規(guī)定：“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”由此可以看到，第1款對被告所規(guī)定的提交答辯狀義務(wù)，在該款中又變成了被告自由選擇的權(quán)利。因此，為了謀取個人利益，被告通常會鉆該款的空子而不提交答辯狀，導(dǎo)致庭前書面答辯形同虛設(shè)。于是，在司法實踐中，被告可以借助審前程序而獲得原告的一切訴求主張，以及所掌握的對被告不利的證據(jù)，而原告則十分被動，因為被告答辯狀的缺失而無法獲得被告的情況，這也是司法實踐中原告被證據(jù)突襲的直接原因，不利于原告訴訟權(quán)利的完全實現(xiàn)，影響法院的審理活動。在此情況下，審前程序已經(jīng)不僅僅是無法發(fā)揮作用的問題，而是對訴訟權(quán)利實現(xiàn)起負(fù)面作用。

4.證據(jù)的收集與交換不完善

對于庭審來說，證據(jù)的收集與交換至關(guān)重要。但是，由誰執(zhí)行證據(jù)的收集，又該如何收集，相關(guān)的法律制度仍然不完善。在《民事訴訟法》中，雖然賦予當(dāng)事人、律師等主體以調(diào)查取證的權(quán)利，也賦予了律師更多取證的權(quán)利。然而，在實際的取證過程中，并非所有的單位和個人都會配合當(dāng)事人的律師，而律師應(yīng)怎樣尋求救濟(jì)，相關(guān)的法律也并未明確規(guī)定。如果當(dāng)事人所要調(diào)查的證據(jù)無法得到配合或者被有意阻撓，那么證據(jù)的收集就難以進(jìn)行。因此，救濟(jì)方法的缺失，使得這項權(quán)利大打折扣。對于法院取證來說，依申請和依職權(quán)兩種方式也都難以滿足證據(jù)收集的需求。從辯論主義原則來看，由當(dāng)事人充當(dāng)主體去完成證據(jù)收集，弱化法院職責(zé)，這也是大勢所趨。不過，在司法實踐中，完全由當(dāng)事人完成證據(jù)收集是非常困難的，這一缺陷在對方收集能力較強(qiáng)時而被放大。

在審前程序中，證據(jù)交換也是一大缺陷。一般而言，該環(huán)節(jié)只是在涉案證據(jù)較多時才會進(jìn)行證據(jù)交換。特別是當(dāng)一些案件的證據(jù)需要計算時，就需要進(jìn)行證據(jù)交換以加快庭審的進(jìn)度，提高庭審的效率。而如果涉案證據(jù)不多，這個環(huán)節(jié)則會取消。在當(dāng)下，關(guān)于證據(jù)交換的環(huán)節(jié)并沒有限制性的相關(guān)規(guī)定，證據(jù)是否交換是由法官自行判斷的。在這里，要考慮一種較為復(fù)雜的情況，那就是法官在案件起始階段判斷為無須進(jìn)行證據(jù)交換，而后又發(fā)現(xiàn)案件并非那樣簡單，需要由簡易程序轉(zhuǎn)入普通程序，才能繼續(xù)審理該案，又需要進(jìn)行證據(jù)交換。那么，因為法官之前判斷為無須證據(jù)交換的環(huán)節(jié)，會影響案件的審理。所以，在證據(jù)交換方面，目前也不完善，不同法官的不同判斷，會直接影響到證據(jù)交換是否進(jìn)行。

5.庭前會議制度不完善

在“民事案件中，法院于開庭審理前召集雙方代理律師對案件爭議焦點的確定、雙方將會提出的事由和證據(jù)及其他對案件審理有利的事項展開協(xié)商”，這就是庭前會議[4]。該制度的存在，目的在于強(qiáng)化審前程序的獨立性，以求后續(xù)審判的公正。不過，我國當(dāng)下的庭前會議制度還不完善，尚存以下問題：

第一，對于庭前會議，目前的規(guī)定概括性太強(qiáng)，詳細(xì)性不足，這可能會導(dǎo)致預(yù)設(shè)效果和實際效果因為操作的隨意而不一致[5]。

第二，在司法實踐中，我國的實際情況是案件數(shù)量多，而司法資源不足。如果機(jī)械性地在所有案件中都執(zhí)行庭前會議的制度，那么必然會導(dǎo)致司法資源無法匹配案件需要的后果。當(dāng)一些案件的案情十分簡單時，庭前會議不僅會浪費司法資源，還會降低庭審的效率。然而，在該方面，我國未有明確規(guī)定，庭前會議制度不完善，機(jī)械性明顯。

第三，在美國的司法實踐中，庭前會議結(jié)束之后，法官便會發(fā)布最后一個庭前命令，這會支配后續(xù)的庭審工作。當(dāng)然，一旦關(guān)于陳述爭點等問題有錯誤，那么就要在法官簽字之前及時修改，以凸顯庭前命令的權(quán)威和效力[6]。而我國并未對此有明確規(guī)定，也就無法凸顯庭前會議的權(quán)威和效力。

四、國外民事審前程序之啟示

(一)美國的審前程序

美國訴訟法規(guī)定審前程序與開庭審理是分開的、完全獨立的兩個部分，采取“集中審理”原則，將關(guān)于訴訟的諸多事宜在庭審時一次處理，簡化審理的內(nèi)容，確保開庭時當(dāng)事人雙方處于平等的對抗地位。因此，審前程序是尤其重要的。美國的審前準(zhǔn)備程序包括：訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審前會議三個階段。

1．訴答程序

訴答程序是為明確當(dāng)事人爭執(zhí)的爭點而交換訴狀和答辯狀的程序。該程序的任務(wù)主要是明確雙方爭議焦點，能否形成爭點決定著案件能否進(jìn)入法庭審理階段。美國最初出現(xiàn)的訴訟方式多達(dá)72種，每個不同的爭議事實對應(yīng)著不同的訴訟方式，由于太多的訴訟方式，除專業(yè)的律師之外，一般的當(dāng)事人是很難做出準(zhǔn)確的判斷。在1938年美國制定的《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》中將原有的多種訴訟方式簡化為一種，即civilaction，原告提起訴訟，法院書記官在起訴狀上簽署意見，將起訴狀轉(zhuǎn)化為傳喚狀，法院把傳喚狀和起訴狀一同送達(dá)被告，被告簽收后于20日內(nèi)提出答辯狀，被告必須作出答辯且只許答辯一次。后來該程序的功能被發(fā)現(xiàn)程序所取代[7]。

2．發(fā)現(xiàn)程序

發(fā)現(xiàn)程序是指一方當(dāng)事人有權(quán)在法庭之外直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人索取與案件事實有關(guān)的信息和證據(jù)的制度。最早起源于英國的衡平法，后與普通法融合，逐漸確立此制度，最終被美國的《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》采納[8]241。該程序的主要目的有三個：(1)保全在開庭時不能出庭作證的證人證言；(2)明確雙方存在的爭議焦點或爭議事實；(3)發(fā)現(xiàn)能證明爭議事實的鑒定和其他證據(jù)[8]242。訴答程序僅通過起訴狀和答辯狀明確爭議點，當(dāng)事人所持有的證據(jù)對方均不知道，這為一些有經(jīng)驗的律師采取訴訟突襲的方式來取得勝訴提供了可能，有悖于平等對抗原則。而通過發(fā)現(xiàn)程序，使得雙方能夠了解彼此所持有的證據(jù)和信息，體現(xiàn)了訴訟平等原則。

3．審前會議

發(fā)現(xiàn)程序一般由當(dāng)事人發(fā)動，法官一般不予介入，以當(dāng)事人為主。但在后來的實踐中發(fā)現(xiàn)此程序易被當(dāng)事人濫用來拖延訴訟，既人為提高訴訟成本又浪費了司法資源。因此，1983年《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》提出了“法官主動管理、主動介入”的理念，《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第6條強(qiáng)化法官對發(fā)現(xiàn)程序的管理，加強(qiáng)了審前會議中法官與書記官的權(quán)限。審前會議的主要目的是簡化爭執(zhí)點，法官依會議內(nèi)容做出審前裁定，列出爭議點的范圍、證人名單、證據(jù)目錄及其他無爭議事項，該裁定一經(jīng)做出，當(dāng)事人則必須遵守此裁定進(jìn)行訴訟。

在美國民事訴訟中，并非每個案件都需走完以上三個程序，大部分案件在發(fā)現(xiàn)程序或?qū)徢皶h中即會得到解決，另一部分案件因當(dāng)事人自身行為或達(dá)不到開庭審理條件而終結(jié)訴訟，只有不及5%的案件最后進(jìn)入開庭審理階段。

(二)法國的民事審前程序

法國的大程序法院最能體現(xiàn)民事訴訟程序特點，民事審前準(zhǔn)備程序只規(guī)定在大程序法院的訴訟程序中。法國民事審前準(zhǔn)備程序的主要目的是在開庭前準(zhǔn)備案件的內(nèi)容(訴求和支持訴求的證據(jù)事實)，將案件準(zhǔn)備至適合作出判決的狀態(tài)。一般而言，當(dāng)事人推進(jìn)審前準(zhǔn)備程序的方式有以下幾種：(1)當(dāng)事人雙方交換訴狀和答辯狀；(2)當(dāng)事人雙方交換證據(jù)信息，在開庭前未被交換的證據(jù)不能在法庭上提出；(3)交換、傳遞證人證言；(4)當(dāng)事人雙方有權(quán)向法院申請請求對方當(dāng)事人提出與案件有關(guān)的證據(jù)和其他文書資料[9]。

法國最初的審前準(zhǔn)備程序均是由當(dāng)事人來啟動，因存在被濫用的可能，在1975年的《民事訴訟法》特別設(shè)立了準(zhǔn)備程序法官，由其負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備程序的管理。在訴訟開始后，庭審開始前先由當(dāng)事人、律師與法官商議案件的分類：(1)證據(jù)充分，不需要審前準(zhǔn)備程序的案件可直接開庭審理；(2)仍需準(zhǔn)備一段時間的案件，繼續(xù)協(xié)商解決；(3)情況復(fù)雜，經(jīng)過兩次協(xié)商還未達(dá)到可判決的狀態(tài)的案件，需經(jīng)審前準(zhǔn)備程序，派出審前準(zhǔn)備程序法官。該法授予了很大的權(quán)力給審前準(zhǔn)備程序法官，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：(1)監(jiān)督審前準(zhǔn)備程序公正進(jìn)行；(2)監(jiān)督事實調(diào)查過程、證據(jù)鑒定過程，監(jiān)督鑒定人按事實作出鑒定；(3)督促當(dāng)事人采取一定的積極行為；(4)在該程序中處理附帶訴訟問題。

法國的法庭審理與審前準(zhǔn)備程序是分開的、獨立的兩個階段，準(zhǔn)備程序法官根據(jù)審前準(zhǔn)備的情況，在審前準(zhǔn)備程序終了后將案件移送法庭，或經(jīng)法庭庭長授權(quán)指定開庭日期。該程序既保障了當(dāng)事人的自由處分權(quán)、程序性權(quán)利，又賦予法官適當(dāng)?shù)慕槿霗?quán)，大大推進(jìn)了審前程序進(jìn)度，提高了案件的訴訟效率。

(三)德國的民事審前程序

1877年的《德國民事訴訟法》借鑒并參照了1806年的《法國民事訴訟法典》，最初也基本上實行當(dāng)事人自由放任主義。隨后開始實行“一步到庭”的訴訟方式，即把確定爭執(zhí)點和收集證據(jù)全部納入庭審中，但若出現(xiàn)新的事實、證據(jù)和訴求則只得拖延開庭審理，宣布延期開庭。1976年的《簡化訴訟程序法》將“一步到庭”的訴訟方式改為審前準(zhǔn)備和法庭審理程序兩個分開的階段，法官可以采取口頭辯論或交換書證兩種方式進(jìn)行審前準(zhǔn)備，以保證開庭集中審理終結(jié)案件，同時又在審前準(zhǔn)備程序中加強(qiáng)了證據(jù)的失權(quán)效力，根本上保證了當(dāng)事人的辯論權(quán)，起到了加快訴訟、一次審結(jié)的效果[10]。

(四)兩大法系審前程序?qū)Ρ确治?/h3>

1.英美法系的訴訟主導(dǎo)模式

英美法系民事訴訟制度實行的是對抗制，整個訴訟程序的推進(jìn)主要由當(dāng)事人，法官處于消極、被動、中立裁判者的角色。因此，其民事審前程序也受此原則的影響，訴訟模式選擇當(dāng)事人的對抗制，屬于當(dāng)事人主導(dǎo)模式，當(dāng)事人在程序中享有主導(dǎo)權(quán)，法官處于次要地位。然而這種訴訟模式也表現(xiàn)出某些弊端，由于過分強(qiáng)調(diào)對抗性，實行純粹的當(dāng)事人主導(dǎo)模式，往往造成訴訟遲延和訴訟成本人為增加，所以英美法系國家也看到此模式的這些弊端，在尊重當(dāng)事人權(quán)利自治的前提下適當(dāng)強(qiáng)化了法官的職權(quán)，加強(qiáng)法官對審前程序進(jìn)程的監(jiān)管。

2.大陸法系的訴訟主導(dǎo)模式

大陸法系國家大部采取法官主導(dǎo)模式，法官在審前程序中處于主導(dǎo)地位，享有主導(dǎo)權(quán)，當(dāng)事人處于輔助、次要地位。由于該法系國家過分強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)，既侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，又損害程序正義，不利于爭點的確定和證據(jù)的整理與固定，于是，限制證據(jù)隨時提出主義，回歸當(dāng)事人的程序權(quán)利，限制法官職權(quán)已成為大陸法系民訴規(guī)則改革的重中之重。

五、完善我國民事審前準(zhǔn)備程序的思路

(一)確定審前程序的主持者

在前文分析中，審前程序的主持者在司法實踐中會選擇和庭審法官“二合一”，也暴露出諸多影響庭審的弊端。因此，應(yīng)盡快明確審前程序的主持者。審前程序的目的在于為庭審做準(zhǔn)備，以提高庭審效率，以最少的司法資源去解決糾紛。將審前程序主持者與庭審法官剝離開來，能有效規(guī)避上述“二合一”的弊端。而在確定具體的主持者之前，要充分認(rèn)識到審前程序的性質(zhì)，更要顧及實體性問題，設(shè)置審前法官是極其必要的。審前法官負(fù)責(zé)在審前程序中確認(rèn)案件爭點和雙方的證據(jù)交換，以求在此過程中促成雙方和解。在審前法官履行職責(zé)的過程中，書記員可以協(xié)助其完成一些輔助性的工作。

明確審前程序主持者，是基于司法公平，避免腐敗和訴訟權(quán)利無法完全實現(xiàn)的考慮，也進(jìn)一步明確了法院的地位，有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。

(二)設(shè)置審前會議制度

設(shè)置審前會議的目的就是對審前程序進(jìn)行有效的管理，保證雙方都有充分的審前準(zhǔn)備，使案件適合審判，保證案件的集中審理。在審前會議中，法官可以處理一些程序性事項和管轄權(quán)異議。至于審前會議何時召開、召開的次數(shù)、會議的內(nèi)容，一定程度上可以協(xié)商確定。審前會議的功能有：確定爭點和整理證據(jù)；指導(dǎo)舉證并組織交換證據(jù)；促進(jìn)案件和解。審前會議可以促進(jìn)法官和當(dāng)事人之間的協(xié)作與配合，為協(xié)同主義模式提供平臺。審前會議應(yīng)完成的具體事項是：(1)當(dāng)事人提交訴狀及被告提交答辯狀后，法官組織當(dāng)事人協(xié)商制定一個日程安排；(2)證據(jù)舉證階段，在法官主持下，交換證據(jù)；(3)促進(jìn)和解；(4)如和解不成，法官明確雙方之間的爭點，固定證據(jù)。

(三)完善證據(jù)交換制度

目前我國證據(jù)交換制度還沒有納入立法范圍，只是出現(xiàn)于最高人民法院的證據(jù)規(guī)定中，這意味著確定證據(jù)交換制度的法規(guī)級別太低，人們不太重視，往往得不到嚴(yán)格執(zhí)行，使證據(jù)交換制度形同虛設(shè)。在現(xiàn)行的民事訴訟法中確立審前證據(jù)交換制度，即證據(jù)交換制度的法定化，同時還應(yīng)建立與其相配套的其他制度，比如強(qiáng)制答辯制度。

(四)建立民事訴訟失權(quán)制度

我國《民事訴訟法》第113條規(guī)定答辯與否是當(dāng)事人的權(quán)利；第125條規(guī)定當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此，就證據(jù)而言，普遍認(rèn)為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對“證據(jù)隨時提出主義”進(jìn)行了修改。比如，第33條規(guī)定舉證時限可以由人民法院指定，或由訴訟當(dāng)事人協(xié)商一致，并由人民法院認(rèn)可。第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”并且第41條對新證據(jù)的范圍作出嚴(yán)格規(guī)定。據(jù)此，司法實務(wù)界認(rèn)為我國對證據(jù)規(guī)定已改變?yōu)椤白C據(jù)適時提出主義”。

建立當(dāng)事人失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度，即在證據(jù)開示或?qū)徢皶h中，一方當(dāng)事人不提出支持或與案件有關(guān)的證據(jù)材料，該證據(jù)以后就不能得到法庭認(rèn)可。故此，民事訴訟中的失權(quán)是當(dāng)事人或者第三人在訴訟當(dāng)中享有的訴訟權(quán)利因某種原因或者事由的發(fā)生而喪失，我國要建立民事審前準(zhǔn)備程序就必須建立與其休戚相關(guān)的證據(jù)失權(quán)制度。

(五)設(shè)置訴答程序

原告的起訴狀和被告的答辯狀是雙方當(dāng)事人訴求的載體，基本上反映出爭議的事實、理由、支持其訴求的證據(jù)材料，也體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人之間的爭點。但是當(dāng)事人有些并不熟悉法律，其訴狀或答辯狀有可能是模糊的，有可能是有事實但舉證不足，這就要求專業(yè)律師和法院幫助當(dāng)事人理清上述事實、爭點、證據(jù)材料，有時也要進(jìn)行多次答辯輪換，進(jìn)行多次法律文書交換，盡量做到便利當(dāng)事人。

(六)初步審理

對于比較復(fù)雜的案件，法官可以先進(jìn)行初步審理，進(jìn)一步整理爭執(zhí)的焦點；通過交換證據(jù)，使與案件具有關(guān)聯(lián)性、合法性的證據(jù)材料得以固定，排除無關(guān)的證據(jù)；在法官主持下，在雙方當(dāng)事人知悉案件信息，估計案件判決結(jié)果的情形下，促成和解。

(七)形成多元化的糾紛解決機(jī)制

隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)主體之間的利益沖突也變得日益復(fù)雜和多樣化，沖突類型的多樣化，必然要求解決沖突機(jī)制和途徑的多樣化，注重多種種類、各方主體參與、多層次的調(diào)解法類型，規(guī)定調(diào)解的原則、適用范圍、程序的啟動、協(xié)議的達(dá)成等內(nèi)容，如果當(dāng)事人同意可以進(jìn)行司法確認(rèn)，并具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

(八)建立法官的釋明制度

作為辯論主義的一種補(bǔ)充措施，應(yīng)確立法官的釋明制度，此制度改變了以往的由當(dāng)事人單方面向法官輸送訴訟信息的方式，轉(zhuǎn)而強(qiáng)化了法官與當(dāng)事人之間的協(xié)作和互動。釋明權(quán)制度有利于防止法官心證、內(nèi)心確信的秘密性所作的判決對當(dāng)事人的不公，減輕當(dāng)事人可能敗訴的不平心理；有利于充實審理的內(nèi)容，保護(hù)訴訟當(dāng)事人實體和程序上的權(quán)利，要求法院“適時指導(dǎo)當(dāng)事人舉證”，但要注意指導(dǎo)的一般性，不能跨越合理界限，否則會影響法官居中裁判者的地位，避免法官角色的錯位。