孟 涵 陳 燁

(廣西民族大學法學院， 廣西南寧 530000)

一、問題的提出

1.網(wǎng)絡犯罪及數(shù)據(jù)保護的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡犯罪的范圍涉獵較廣，侵害性也逐漸增大。有調(diào)查表明，全世界近三分之二網(wǎng)民的個人信息曾被盜竊、泄露。相應的數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡欺詐行為大多通過移動設備進行，其中又有絕大多數(shù)源自移動應用程序。一旦網(wǎng)絡犯罪分子通過獲取到移動設備的訪問權(quán)限進入到注冊的移動銀行應用程序，便會啟動多級網(wǎng)絡犯罪活動。截至2016年，我國各地公安已偵破網(wǎng)絡犯罪七千多件，共抓捕網(wǎng)絡犯罪嫌疑人1.8萬余人。2017年1月份的政法會議上，相關部門領導人指出中國網(wǎng)絡犯罪占犯罪總數(shù)的三分之一，并以每年30%的速度增長。

網(wǎng)絡犯罪帶來的危害是不容小覷的，大至侵犯國家安全，比如利用網(wǎng)絡散布虛假、恐怖信息，煽動顛覆國家政權(quán)、煽動分裂國家等各種危害國家安全的違法犯罪行為，對國家安全以及政治穩(wěn)定造成損害，以及對公共秩序造成了擾亂，消減了政府權(quán)威乃至司法公信；小至每一個在網(wǎng)絡空間中活躍的行為人都受到侮辱誹謗、惡意攻擊以及個人信息被侵犯。2017年，隨著《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》的正式實施，對如何保障個人信息的安全、隱私如何不被他人侵犯的問題、數(shù)據(jù)權(quán)屬及應用的法律問題以及人工智能與區(qū)塊鏈等新興產(chǎn)業(yè)中的數(shù)據(jù)安全保護進行了規(guī)劃。對于大數(shù)據(jù)領域的安全法治問題已經(jīng)越來越受到關注，有多個省份成立大數(shù)據(jù)地方監(jiān)管部。

2.人工智能與涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪概述

人工智能是研究、開發(fā)用于模擬、發(fā)展和完善人的智能的理論方法、技術(shù)及應用系統(tǒng)的一門新的技術(shù)科學。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、算法以及人腦芯片的催化下，人工智能模擬體現(xiàn)了人類的聰慧能源，并以高于人類的做事速度、優(yōu)于人類的做事精度協(xié)助人類解決林林總總的難題，包含突破了人類生理與物理上的困擾，代替人類在極端惡劣的環(huán)境下從事工作，將人類的創(chuàng)造力優(yōu)勢與人工智能的操作性優(yōu)勢達成完美融合。

人工智能犯罪主要包括兩種行為方式：一種方式表現(xiàn)為行為人直接利用人工智能的操作系統(tǒng)實施犯罪。由于操作系統(tǒng)中存儲了大量數(shù)據(jù)和信息，涉及個人隱私、身份信息、商業(yè)秘密等重要數(shù)據(jù)，若被非法獲取和利用，進而實施相關犯罪行為，就會觸犯侵犯公民個人信息罪、詐騙罪、竊取國家秘密罪等[1]；另一種行為方式表現(xiàn)為利用人工智能技術(shù)實施犯罪。犯罪分子將人工智能當作手段和工具實施犯罪行為。人工智能會提高犯罪行為成功的可能性、消除犯罪障礙以及降低犯罪難度，從而擴大了它的社會危害性。

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪是指以網(wǎng)絡為媒介，對數(shù)字化形式進行技術(shù)處理的以一切數(shù)據(jù)為侵害對象的行為，以個人信息犯罪為邏輯起點，以信息搜集、處理、使用和儲存為產(chǎn)業(yè)鏈條，主要涉及的犯罪類別包括計算機犯罪、個人信息犯罪、著作權(quán)犯罪和電信詐騙犯罪，范圍延伸至與信息數(shù)據(jù)相關的網(wǎng)絡犯罪整體。

網(wǎng)絡犯罪的演變表現(xiàn)為三個階段：第一階段是將網(wǎng)絡當作對象的犯罪；第二階段是行為人利用網(wǎng)絡作為實施犯罪的工具；第三階段是行為人直接在網(wǎng)絡上實施與傳統(tǒng)犯罪相當?shù)男袨?，即將網(wǎng)絡當作載體。在最后一個階段中，雖然表現(xiàn)出不同于前兩種的犯罪現(xiàn)象，但仍與傳統(tǒng)犯罪無太大的區(qū)別，只是犯罪的地點空間發(fā)生了轉(zhuǎn)變。網(wǎng)絡犯罪的常見類型主要包括為：利用網(wǎng)絡平臺進行色情的傳播牟利、詐騙與敲詐勒索、侵犯隱私權(quán)以及販賣個人信息、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡洗錢以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。在《大數(shù)據(jù)安全白皮書(2018年)》公布的數(shù)據(jù)泄露中主要攻擊手段中，排在前三位的是黑客攻擊、惡意軟件、配置或操作錯誤。

二、人工智能與涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪密切相關

1.實施涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的便利性

人工智能技術(shù)是通過學習一定的算法與計算對大數(shù)據(jù)進行學習，在人類對網(wǎng)絡以及智能系統(tǒng)深度利用之后，其智能系統(tǒng)本身也獲得了不斷升級與發(fā)展的潛能，逐漸獲得主體資格，最終可能會對人類現(xiàn)有的制度進行一定的沖擊。智能系統(tǒng)集中大量的數(shù)據(jù)于一體，數(shù)據(jù)作為信息的化身與載體，一旦形成數(shù)據(jù)庫之后，不法分子若想要實行犯罪，只需攻破一次數(shù)據(jù)庫即可獲得全部信息，其犯罪成本的低廉以及利益的最大化，會強化行為人的犯罪故意[2]。由于AI操作系統(tǒng)本身存在了大量的信息數(shù)據(jù)，當該操作系統(tǒng)的掌握者或者使用人利用該信息進行不法活動，也為一系列下游犯罪的實行打開了閥門，如利用掌握的信息進行詐騙、進入金融系統(tǒng)竊取財物等，其便利性與可操作性可想而知。AI與網(wǎng)絡的存在與發(fā)展的初衷是為了造福社會與公眾，若被不法分子非法的利用，那么權(quán)利受到侵害的仍是社會公眾。尤其是網(wǎng)絡普及的當代，多數(shù)軟件的使用都需要真實信息注冊，以及手機電腦及大多數(shù)設備也存儲了大量的隱私與信息。因此，為了防患于未然，進行前置性的構(gòu)想與風險的預防、防控是出于對每個網(wǎng)絡用戶信息安全的基本尊重。

2.涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪保護法益的轉(zhuǎn)變

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪是指以網(wǎng)絡為媒介，對數(shù)字化形式進行技術(shù)處理的、以一切數(shù)據(jù)為侵害對象的犯罪行為[3]。我國最傳統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪的對象是計算機犯罪，隨著網(wǎng)絡自身的技術(shù)性和虛擬性特征被網(wǎng)絡犯罪所吸收，歷經(jīng)一代又一代的網(wǎng)絡犯罪的轉(zhuǎn)變，目前網(wǎng)絡犯罪的中心已經(jīng)轉(zhuǎn)化為個人信息類型的犯罪。刑法的關注焦點已經(jīng)從計算機系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)”價值轉(zhuǎn)向法律定位后的“信息”[4]。大數(shù)據(jù)時代下刑法的保護法益呈現(xiàn)從物質(zhì)性向非物質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，保護重心逐漸向個人權(quán)益傾斜[5]。

學界對于個人信息保護法益存在爭論，主要包括三種學說：其一是隱私權(quán)說。個人信息保護法的立法根據(jù)在于公民個人隱私權(quán)的保護，其中包括精神性利益，在刑事立法上表現(xiàn)為以公民的精神性損害為要素的刑事非難基礎[6]179-180；其二是人格權(quán)說。這種學說的觀點體現(xiàn)在一般人格權(quán)是不容侵犯的，人格獨立、自由與尊嚴同樣值得保護，刑事立法上體現(xiàn)為公民人身權(quán)欲財產(chǎn)權(quán)的兼顧保護[7]45-46；其三為個人信息權(quán)說。主張該觀點的學者認為應當確立個人信息法益，以保障個人信息所包含的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，在此基礎上與第二種相類似，但擴充的部分是包括積極使用并許可他人使用的權(quán)利，并且消極防御他人侵害的權(quán)利也同樣值得保護，在刑事追訴中體現(xiàn)為理念轉(zhuǎn)變、體系革新與科學治理[8]。筆者贊成第三種學說，如今公民個人信息被侵害的手段越加繁多，其人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)都是應當予以保護，并且在一些積極權(quán)利與消極權(quán)利授予他人行使方面，個人信息的主體應當有贊成或者否認的意見，并決定是否賦予他人行使。

三、涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪面臨的規(guī)制困境

涉網(wǎng)絡犯罪具有客觀非物質(zhì)性、隱匿性以及潛在性的特點，犯罪手段與傳統(tǒng)犯罪存在差異。目前我國涉網(wǎng)犯罪形勢嚴峻，在侵犯個人信息方面已經(jīng)形成了相應的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。上文已經(jīng)指出由于目前的網(wǎng)絡犯罪所保護的法益已經(jīng)由個人信息犯罪代替了傳統(tǒng)了計算機網(wǎng)絡犯罪，因此，在法律評價上具有意義的相關數(shù)據(jù)與信息就有了區(qū)別，在刑事立法上則表現(xiàn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的否定性評價和行為人應當承擔的刑罰[5]。

涉及數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的困境是取證難，證據(jù)的獲取、保持以及效力的認定均存在問題。目前，行為人的防范意識較強，為了避免追查跟蹤經(jīng)常采用身份的多重轉(zhuǎn)變，進行詐騙活動所在的網(wǎng)站域名也時常更換，并對涉案賬號進行快速注銷等。網(wǎng)絡犯罪多發(fā)生在以網(wǎng)絡軟件、硬件為物理和技術(shù)基礎的虛擬空間，導致追查行為人身份的難度提升。并且相關違法犯罪行為的痕跡或多或少表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)的形式，銷毀之后提取需要較高的技術(shù)支持。證據(jù)本身的真實性和關聯(lián)性也難以得到證實。

學者文立彬指出，從最初的互聯(lián)網(wǎng)時代到信息網(wǎng)絡時代，直至最終的三網(wǎng)融合，出現(xiàn)了異化的現(xiàn)象，其一是傳統(tǒng)犯罪行為本身，由側(cè)重于結(jié)果轉(zhuǎn)變至對法益的保護為中心；其二是犯罪的主觀方面，主要表現(xiàn)為故意或是過失；其三是客觀方面，如犯罪的最終目的、犯罪針對的對象、以及危險結(jié)果等。就其犯罪對象而言，由單純以牟利為目的擴大為營銷號、公眾號等點擊量的擴大、轉(zhuǎn)發(fā)評論的數(shù)量多少，流量博主以其自身的影響傳播的能力也成為衡量價值的一種方式。從最初具體有型的、可以估價的金錢利益轉(zhuǎn)化為更無形、價值更難以衡量的無形資產(chǎn)。在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為方面也呈現(xiàn)了多樣化的形態(tài)，在非法獲取個人信息之后，引發(fā)了大多數(shù)的下游犯罪，如獲取信息之后實行的詐騙、敲詐勒索行為；行為人非法買賣或者盜竊個人信息之后辦理信用卡，進行惡意透支等。我國對于治理涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的框架治理與預防并不完善，缺乏相應的法益保護對策，對于當下網(wǎng)絡犯罪的一些概念性的解釋以及犯罪行為與結(jié)果的認定存在模糊。網(wǎng)絡犯罪的跨區(qū)域性強，不少學者已經(jīng)提出跨區(qū)域跨國界的管轄權(quán)的問題。為了更好地懲治網(wǎng)絡犯罪，可以建立區(qū)域性涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪追懲機制，在一些特定區(qū)域設立試點進行治理。

四、預防人工智能實行網(wǎng)絡犯罪之建議

習近平總書記在主持學習國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略時強調(diào)，“要切實保障國家數(shù)據(jù)安全”“要加強政策、監(jiān)管、法律的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，加快法規(guī)制度建設”。筆者認為為了預防人工智能實行網(wǎng)絡犯罪，可以從以下幾方面著手：

1.對現(xiàn)有涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定進行規(guī)制與梳理

在人工智能高速發(fā)展與網(wǎng)絡犯罪急劇增多的大環(huán)境下，在對信息安全的規(guī)制與保護方面，應當做到事先預防與事后打擊相結(jié)合，把涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪遏制在搖籃里。刑法是社會的最后一道防線，應當同時完善民事與行政的手段，多部門結(jié)合，更有效地防治犯罪的產(chǎn)生。在刑事立法方面，對法益保護的范圍應當適當拓寬，以更有利于權(quán)益的保護。對刑事規(guī)制的節(jié)點相應增加，一些預防性的懲罰措施應當設立與完善。

在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制范圍上，應當對刑法的傳統(tǒng)規(guī)則方式進行反思，社會防衛(wèi)與安全保障價值方面也應當予以重視，從而對行為無價值的社會意義進行審視思考，實現(xiàn)責任注意功能化的適用。因此在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的刑法保護法益上，不僅應當關注權(quán)利人的權(quán)利保障，對當下網(wǎng)絡環(huán)境相關的法律專業(yè)詞語概念的解釋、犯罪行為模式的轉(zhuǎn)變以及懲罰機制的完善，都應當給予相應的重視[5]。

隨著網(wǎng)絡輿論與人肉搜索帶來的危害增加，網(wǎng)絡媒體空前發(fā)展，其參與的主體也更加多元化，對網(wǎng)絡環(huán)境進行合理合法的整治是切實有效的，畢竟網(wǎng)絡空間仍是處于法律治理的范圍之內(nèi)，進行法治網(wǎng)絡建設，每一個用戶都應當遵紀守法，言論自由也應當在合理范圍內(nèi)，而不是利用其虛擬的空間為所欲為。維護規(guī)范、法制和有序的網(wǎng)絡環(huán)境，是每一個用戶都應當履行的基本義務，保護他人的合法權(quán)益同時意味著自我權(quán)利得到保護。

2.對人工智能實施涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪時主體地位及權(quán)利邊界進行明確

首先人工智能技術(shù)是通過學習一定的算法，依賴于云計算、大數(shù)據(jù)與算法的適用，在人類對網(wǎng)絡以及智能系統(tǒng)深度利用之后，在龐大數(shù)據(jù)集下做出科學決斷，其智能系統(tǒng)本身也獲得了不斷升級與發(fā)展的能力，更是網(wǎng)絡逐漸獲得主體資格的過程，最終可能會對人類現(xiàn)有的制度產(chǎn)生一定的沖擊。集中大量的數(shù)據(jù)于一體本身就隱藏了潛在的風險，因為數(shù)據(jù)就是信息的化身與載體，一旦形成數(shù)據(jù)庫之后，不法分子若想要實行犯罪，只需要攻破一次數(shù)據(jù)庫即可獲得全部信息，其犯罪成本的低廉以及利益的最大化，使行為人可能會控制不了犯罪的意念[2]。

于是在未來AI可能利用掌握的大量數(shù)據(jù)造成犯罪的情況下，也應當考慮兩種情況：一種是行為人利用人工智能的操作系統(tǒng)，將其作為工具進行侵犯數(shù)據(jù)利益的網(wǎng)絡犯罪的，應當由實施網(wǎng)絡犯罪的行為人承擔責任。德國學者費爾巴哈的“無行為則無刑罰”很好地闡釋了這一點。在日后強人工智能時代，AI機器人有朝一日會具有自主認識與意志，逐漸享有了能夠獨立控制自己的意識與行為的能力，并且根據(jù)自我意識進行涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的行為之時，應當賦予其作為刑事主體的資格，由其獨立承擔責任。人工智能納入刑罰處罰范圍的設想存在著實現(xiàn)建構(gòu)的可能，刑罰的一個重要功能在于“給予受到刑罰處罰的行為人做出反應的權(quán)利”[9]144-145。在人工智能具備辨認能力和控制能力，具備主體資格時，自動地受到刑法規(guī)制，而刑罰有預防犯罪和懲治犯罪的功能，實施了嚴重網(wǎng)絡犯罪的行為，必然應當受到刑法的處罰。另一種是對AI數(shù)據(jù)共享的權(quán)利應當予以保障，其中包括數(shù)據(jù)使用權(quán)和知情權(quán)的一種數(shù)據(jù)使用模式。當不同權(quán)利主體的權(quán)利出現(xiàn)矛盾或沖突時，應當進行價值與利益的衡量，不能全權(quán)否定日后AI作為刑事主體所享有的權(quán)利與義務一體化的資格。歸因于AI掌握大量數(shù)據(jù)的前提，其研發(fā)者、制造者、使用者有保證AI及涉及信息與數(shù)據(jù)的安全，從源頭進行風險防控，確定嚴格責任。刑法對不當利用AI的行為加以規(guī)制，以維持秩序穩(wěn)定與網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的安全，防止網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生。值得一提的是，防治犯罪的發(fā)生并不等同于禁止對AI智能的研發(fā)，雖然AI帶來的刑事風險確實存在，但為了社會的發(fā)展，科技治國的理念并不能因此而摒棄。目前處于弱人工智能階段，一切尚在掌握之中，對其發(fā)展的方向可以進行必要的限制，在可控范圍內(nèi)將人工智能帶來的投產(chǎn)比最大化，對其進行前瞻性分析，減少法律的滯后性。

3.風險社會下同時秉持謙抑主義

人工智能所帶來的技術(shù)風險是真實存在的，社會的發(fā)展難免同時存在著風險，現(xiàn)代社會的發(fā)展總是要進入一個風險社會的階段，人類進行創(chuàng)造力與研究開發(fā)自然的活動，同樣會帶來社會風險，對人類生存和發(fā)展造成相應的威脅[10]344-346。在人工智能將會帶來風險的情況下，我們應當正視一切所帶來的風險的可能，并在刑法理論上堅定不移地堅持刑法的謙抑主義[11]。所謂謙抑，即倡導進行輕罪治理，輕刑處置。在刑法以責任主義為前提進行規(guī)范下，應當以預防主義來進行特別處理，使保護社會安全與教導行為人向善兩方面相結(jié)合，而不隨意侵犯個人的利益甚至是犯人的利益，以至阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展，所以刑罰的設置應當在合理適當?shù)南薅戎畠?nèi)，此為謙抑之意。刑法是為了保護社會利益的“最后手段”。為了防止“刑事膨脹”現(xiàn)象的出現(xiàn)，只有在確有必要的前提下，才借以刑法的輔助，要理性防止在刑法方面的立法權(quán)濫用。

因此，盡管如今人工智能帶來的風險勢不可擋，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的犯罪率逐年升高，但設置合理的刑罰即可，并無必要升格為更嚴厲更苛酷的法定刑，重刑化治理未必能起到足夠的警懾作用。應當更全面地完善當下刑事方面的法律法規(guī)，盡快出臺相關具體的司法解釋，貫徹罪刑法定主義以彌補法律法規(guī)的滯后性，在機遇與風險同在的情況下，將犯罪的風險降到最低。