劉威

摘要：我國(guó)辯護(hù)制度在刑事訴訟實(shí)施中存在一些問題，從而不能達(dá)到有效辯護(hù)的目的。比如很多辯護(hù)人會(huì)把重心放在庭審過程中而忽略審前的有效辯護(hù)，很多案子本來通過庭前工作和發(fā)揮訴前“過濾”機(jī)制，當(dāng)事人是可以不被逮捕、拘留的，但往往審前有效辯護(hù)卻并不被重視。因此，筆者想借助當(dāng)前刑事辯護(hù)存在的問題來引出審前有效辯護(hù)重要性，并提出相關(guān)的實(shí)現(xiàn)路徑。

關(guān)鍵詞：刑事有效辯護(hù) 庭前工作 訴前“過濾”

一、有效辯護(hù)的意義

有效辯護(hù)是近年來關(guān)于刑事辯護(hù)的熱詞，有效辯護(hù)概念的引入有助于提高辯護(hù)質(zhì)量，按照陳瑞華教授的判斷，這應(yīng)該是中國(guó)刑事辯護(hù)發(fā)展的方向和目標(biāo)。當(dāng)事人請(qǐng)律師辯護(hù)，律師應(yīng)當(dāng)提供富有意義的法律幫助。然而個(gè)別辯護(hù)律師為了自己出名，不惜損害被告人的利益。這種情況是存在的?！皩?duì)于一個(gè)無法獲得律師有效幫助的被告人來說，其境況與根本沒有律師幫助的當(dāng)事人一樣糟糕。”有時(shí)是更加糟糕，這樣的案例不止一次地出現(xiàn)過。

那么刑事辯護(hù)的有效性，如何體現(xiàn)呢？?jī)H僅體現(xiàn)在法庭上慷慨陳詞，激情表演，甚至死磕嗎？其實(shí)，審前辯護(hù)的重要性不容低估。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，美國(guó)90%以上的案件是通過訴辯交易結(jié)案的，成功辯護(hù)功夫恰恰在庭外。

二、當(dāng)前刑事辯護(hù)存在的問題

（一）對(duì)無罪辯護(hù)過分崇拜

刑辯律師對(duì)于“無罪辯護(hù)”的追求和青睞已經(jīng)到了無以復(fù)加的地步，有名的律師將其無罪辯護(hù)成功案例作為炫耀的資本，有名的律師事務(wù)所也是將無罪辯護(hù)作為其“金子招牌”。這是中國(guó)的一種獨(dú)特的辯護(hù)文化，這種文化正常嗎？可能存在疑問。有些案件所謂的追求無罪辯護(hù)，最終傷害了被告人的利益，自己也沒賺到好名聲。最典型的就是南京虐童案，這個(gè)案件，正常情況下，認(rèn)罪悔罪，一定是個(gè)緩刑甚至是相對(duì)不起訴，無論是法律情理還是社會(huì)效果上，這個(gè)案件的結(jié)局應(yīng)該是這樣。結(jié)果，律師慫恿翻供做無罪辯護(hù)，將法院逼到死角，先是逮捕然后是實(shí)刑，導(dǎo)致這個(gè)案件沒有贏家，全是輸家，一個(gè)能夠共贏的案件，被搞成這樣。

陳瑞華教授在《刑事辯護(hù)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)》中對(duì)于此種畸形現(xiàn)象表達(dá)了強(qiáng)烈的批評(píng)，“很多律師在接受媒體采訪或者是在著書立說的時(shí)候，總會(huì)自覺不自覺地把無罪辯護(hù)的成功作為職業(yè)生涯中最值得驕傲的成就……似乎只有無罪辯護(hù)才能真正檢驗(yàn)他的辯護(hù)技巧和辯護(hù)技能，由此形成了中國(guó)非常獨(dú)特的一種辯護(hù)文化。這多少給人一種感覺，仿佛無罪辯護(hù)才是律師成功的標(biāo)志，其他的辯護(hù)都登不得大雅之堂”。

（二）盲目的“死磕”

有的律師根本不是為了委托人的利益，而是拿委托人的利益做秀場(chǎng);更不是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，而是攪局。我認(rèn)為死磕分為良性死磕與惡性死磕，我們所要反對(duì)的是惡性死磕。較真但未必需要死磕。良性死磕柳暗花明，死磕兩敗俱傷;良性死磕是專業(yè)精神，敬畏法治，尊重法律。而惡性死磕是無理取鬧，沽名釣譽(yù)的投機(jī)分子，壞了律師整體的名聲和形象。

（三）過分的依賴法庭辯論

我們看影視劇看大律師在法庭上慷慨陳詞，激情辯論，很過癮。所以導(dǎo)致很多律師覺得律師的水平都體現(xiàn)在法庭上。這里面存在兩個(gè)誤區(qū)：一是對(duì)庭前辯護(hù)不重視。典型體現(xiàn)是審查起訴階段聽取辯護(hù)人意見死活都不說，甚至一直到開庭都沒跟公訴人電話聯(lián)系過。逮捕階段、拘留階段從來不對(duì)案件提出任何意見。二是法庭不是秀場(chǎng)，而是專業(yè)辯論場(chǎng)。一些律師把法庭辯論當(dāng)做發(fā)表演講的舞臺(tái)，有的律師慣于用文學(xué)化和煽動(dòng)性的語言，甚至把旁聽公眾當(dāng)做發(fā)表辯護(hù)詞的對(duì)象，面向公眾高談闊論，這與法治是不相符的。事實(shí)上，全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》明確反對(duì)律師向公眾發(fā)表演講，禁止嘩眾取寵。

三、審前有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）重視庭前工作

辯護(hù)律師在拘留和審查逮捕的階段提出有價(jià)值的辯護(hù)意見，幫助司法機(jī)關(guān)“把脈”，這一點(diǎn)非常重要，有時(shí)會(huì)有意想不到的效果。陳瑞華說經(jīng)律師介入批捕率下降近10個(gè)百分點(diǎn)，就算有夸大，但5%以上應(yīng)該是沒問題的，但試想無罪辯護(hù)率連1%都不到，而不捕率達(dá)到5-10%，哪個(gè)更劃算，哪個(gè)辯護(hù)空間更大，不言自明。

（二）充分發(fā)揮訴前“過濾作用”

為什么檢察機(jī)關(guān)這么強(qiáng)調(diào)案件質(zhì)量，為什么這么懼怕敗訴，因?yàn)樗麄円欢〞?huì)把起訴風(fēng)險(xiǎn)降到最低，所以我國(guó)的無罪判決率很低，實(shí)際上，日本的無罪判決率也很低，其中很大的原因是訴前過濾機(jī)制。那這樣的訴訟機(jī)制與刑事辯護(hù)有什么關(guān)系呢？應(yīng)該能敏銳地發(fā)現(xiàn)的是--刑事律師對(duì)于訴前過濾大有可為。檢察官在起訴之前一定是中立的，這一點(diǎn)不容置疑，無需質(zhì)疑，辯護(hù)人提出的意見只要有道理一定會(huì)被考慮，辯護(hù)人提出的意見有明確的法律依據(jù)，一定會(huì)被采納。所以，千萬不要想當(dāng)然地認(rèn)為律師提出意見沒意義。

（三）理性看待無罪辯護(hù)

這里的無罪辯護(hù)有兩層意思：

第一，無罪辯護(hù)一定要是理性的，如果真的是無罪，那就要實(shí)事求是，就要做無罪辯護(hù)。比如張氏叔侄殺人案，陳滿案。但是如果事實(shí)不是無罪，那就應(yīng)該量刑辯護(hù)因?yàn)榘俜种攀际潜桓嫒苏J(rèn)罪的案件，律師需要更多的是量刑辯護(hù)。

第二，無罪的概念對(duì)辯護(hù)人而言應(yīng)該是廣義，不是只有無罪判決才是無罪辯護(hù)成功，廣義的無罪辯護(hù)還包括撤銷案件、建議公安撤案、不起訴。

因此，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)更加全面理性的來對(duì)待無罪辯護(hù)。

（四）理性看待非法證據(jù)

證據(jù)之辯是當(dāng)前刑事辯護(hù)的熱點(diǎn)，但是非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)是有差別的。應(yīng)當(dāng)厘清非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限：（1）就實(shí)質(zhì)方面來說，瑕疵證據(jù)不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人重大、基本權(quán)益受到侵害，不會(huì)影響到證據(jù)的真實(shí)性而導(dǎo)致司法不公;而非法證據(jù)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人重大、基本權(quán)益受損，影響證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)而可能導(dǎo)致司法不公。2）就形式方面來說，瑕疵證據(jù)是輕微的程序性違法、技術(shù)性失范、操作性不當(dāng);而非法證據(jù)是嚴(yán)重的程序違法、實(shí)質(zhì)性程序錯(cuò)誤。比如詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時(shí)間、地點(diǎn)的;詢問地點(diǎn)不符合規(guī)定的;詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的;勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對(duì)物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)摹鲜鲞@些情況，有可能是偵查人員的疏忽大意，并不一定意味著偵查活動(dòng)本身存在著違法現(xiàn)象，屬于瑕疵證據(jù)而非非法證據(jù)。相反，在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，就屬于嚴(yán)重、實(shí)質(zhì)性的程序違法。

參考文獻(xiàn)

[1]【美】德雷斯勒，等：《美國(guó)刑事訴訟法精解》第一卷，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第638頁。

[2]田文昌、陳瑞華：《刑事辯護(hù)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第84、85頁