劉威

摘要：我國辯護制度在刑事訴訟實施中存在一些問題，從而不能達到有效辯護的目的。比如很多辯護人會把重心放在庭審過程中而忽略審前的有效辯護，很多案子本來通過庭前工作和發(fā)揮訴前“過濾”機制，當(dāng)事人是可以不被逮捕、拘留的，但往往審前有效辯護卻并不被重視。因此，筆者想借助當(dāng)前刑事辯護存在的問題來引出審前有效辯護重要性，并提出相關(guān)的實現(xiàn)路徑。

關(guān)鍵詞：刑事有效辯護 庭前工作 訴前“過濾”

一、有效辯護的意義

有效辯護是近年來關(guān)于刑事辯護的熱詞，有效辯護概念的引入有助于提高辯護質(zhì)量，按照陳瑞華教授的判斷，這應(yīng)該是中國刑事辯護發(fā)展的方向和目標。當(dāng)事人請律師辯護，律師應(yīng)當(dāng)提供富有意義的法律幫助。然而個別辯護律師為了自己出名，不惜損害被告人的利益。這種情況是存在的?！皩τ谝粋€無法獲得律師有效幫助的被告人來說，其境況與根本沒有律師幫助的當(dāng)事人一樣糟糕?！庇袝r是更加糟糕，這樣的案例不止一次地出現(xiàn)過。

那么刑事辯護的有效性，如何體現(xiàn)呢？僅僅體現(xiàn)在法庭上慷慨陳詞，激情表演，甚至死磕嗎？其實，審前辯護的重要性不容低估。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，美國90%以上的案件是通過訴辯交易結(jié)案的，成功辯護功夫恰恰在庭外。

二、當(dāng)前刑事辯護存在的問題

（一）對無罪辯護過分崇拜

刑辯律師對于“無罪辯護”的追求和青睞已經(jīng)到了無以復(fù)加的地步，有名的律師將其無罪辯護成功案例作為炫耀的資本，有名的律師事務(wù)所也是將無罪辯護作為其“金子招牌”。這是中國的一種獨特的辯護文化，這種文化正常嗎？可能存在疑問。有些案件所謂的追求無罪辯護，最終傷害了被告人的利益，自己也沒賺到好名聲。最典型的就是南京虐童案，這個案件，正常情況下，認罪悔罪，一定是個緩刑甚至是相對不起訴，無論是法律情理還是社會效果上，這個案件的結(jié)局應(yīng)該是這樣。結(jié)果，律師慫恿翻供做無罪辯護，將法院逼到死角，先是逮捕然后是實刑，導(dǎo)致這個案件沒有贏家，全是輸家，一個能夠共贏的案件，被搞成這樣。

陳瑞華教授在《刑事辯護的中國經(jīng)驗》中對于此種畸形現(xiàn)象表達了強烈的批評，“很多律師在接受媒體采訪或者是在著書立說的時候，總會自覺不自覺地把無罪辯護的成功作為職業(yè)生涯中最值得驕傲的成就……似乎只有無罪辯護才能真正檢驗他的辯護技巧和辯護技能，由此形成了中國非常獨特的一種辯護文化。這多少給人一種感覺，仿佛無罪辯護才是律師成功的標志，其他的辯護都登不得大雅之堂”。

（二）盲目的“死磕”

有的律師根本不是為了委托人的利益，而是拿委托人的利益做秀場;更不是為了維護法律的尊嚴，而是攪局。我認為死磕分為良性死磕與惡性死磕，我們所要反對的是惡性死磕。較真但未必需要死磕。良性死磕柳暗花明，死磕兩敗俱傷;良性死磕是專業(yè)精神，敬畏法治，尊重法律。而惡性死磕是無理取鬧，沽名釣譽的投機分子，壞了律師整體的名聲和形象。

（三）過分的依賴法庭辯論

我們看影視劇看大律師在法庭上慷慨陳詞，激情辯論，很過癮。所以導(dǎo)致很多律師覺得律師的水平都體現(xiàn)在法庭上。這里面存在兩個誤區(qū)：一是對庭前辯護不重視。典型體現(xiàn)是審查起訴階段聽取辯護人意見死活都不說，甚至一直到開庭都沒跟公訴人電話聯(lián)系過。逮捕階段、拘留階段從來不對案件提出任何意見。二是法庭不是秀場，而是專業(yè)辯論場。一些律師把法庭辯論當(dāng)做發(fā)表演講的舞臺，有的律師慣于用文學(xué)化和煽動性的語言，甚至把旁聽公眾當(dāng)做發(fā)表辯護詞的對象，面向公眾高談闊論，這與法治是不相符的。事實上，全國律師協(xié)會制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》明確反對律師向公眾發(fā)表演講，禁止嘩眾取寵。

三、審前有效辯護的實現(xiàn)路徑

（一）重視庭前工作

辯護律師在拘留和審查逮捕的階段提出有價值的辯護意見，幫助司法機關(guān)“把脈”，這一點非常重要，有時會有意想不到的效果。陳瑞華說經(jīng)律師介入批捕率下降近10個百分點，就算有夸大，但5%以上應(yīng)該是沒問題的，但試想無罪辯護率連1%都不到，而不捕率達到5-10%，哪個更劃算，哪個辯護空間更大，不言自明。

（二）充分發(fā)揮訴前“過濾作用”

為什么檢察機關(guān)這么強調(diào)案件質(zhì)量，為什么這么懼怕敗訴，因為他們一定會把起訴風(fēng)險降到最低，所以我國的無罪判決率很低，實際上，日本的無罪判決率也很低，其中很大的原因是訴前過濾機制。那這樣的訴訟機制與刑事辯護有什么關(guān)系呢？應(yīng)該能敏銳地發(fā)現(xiàn)的是--刑事律師對于訴前過濾大有可為。檢察官在起訴之前一定是中立的，這一點不容置疑，無需質(zhì)疑，辯護人提出的意見只要有道理一定會被考慮，辯護人提出的意見有明確的法律依據(jù)，一定會被采納。所以，千萬不要想當(dāng)然地認為律師提出意見沒意義。

（三）理性看待無罪辯護

這里的無罪辯護有兩層意思：

第一，無罪辯護一定要是理性的，如果真的是無罪，那就要實事求是，就要做無罪辯護。比如張氏叔侄殺人案，陳滿案。但是如果事實不是無罪，那就應(yīng)該量刑辯護因為百分之九十都是被告人認罪的案件，律師需要更多的是量刑辯護。

第二，無罪的概念對辯護人而言應(yīng)該是廣義，不是只有無罪判決才是無罪辯護成功，廣義的無罪辯護還包括撤銷案件、建議公安撤案、不起訴。

因此，辯護人應(yīng)當(dāng)更加全面理性的來對待無罪辯護。

（四）理性看待非法證據(jù)

證據(jù)之辯是當(dāng)前刑事辯護的熱點，但是非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)是有差別的。應(yīng)當(dāng)厘清非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限：（1）就實質(zhì)方面來說，瑕疵證據(jù)不會導(dǎo)致當(dāng)事人重大、基本權(quán)益受到侵害，不會影響到證據(jù)的真實性而導(dǎo)致司法不公;而非法證據(jù)會導(dǎo)致當(dāng)事人重大、基本權(quán)益受損，影響證據(jù)的真實性進而可能導(dǎo)致司法不公。2）就形式方面來說，瑕疵證據(jù)是輕微的程序性違法、技術(shù)性失范、操作性不當(dāng);而非法證據(jù)是嚴重的程序違法、實質(zhì)性程序錯誤。比如詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的;詢問地點不符合規(guī)定的;詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的;勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)摹鲜鲞@些情況，有可能是偵查人員的疏忽大意，并不一定意味著偵查活動本身存在著違法現(xiàn)象，屬于瑕疵證據(jù)而非非法證據(jù)。相反，在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，就屬于嚴重、實質(zhì)性的程序違法。

參考文獻

[1]【美】德雷斯勒，等：《美國刑事訴訟法精解》第一卷，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第638頁。

[2]田文昌、陳瑞華：《刑事辯護的中國經(jīng)驗》，北京大學(xué)出版社2012年版，第84、85頁