楊 鵬

(西南政法大學 民商法學院，重慶401120)

近年來，各地陸續(xù)出現(xiàn)所謂“網(wǎng)約護士”服務。為引導該業(yè)態(tài)規(guī)范發(fā)展，國家衛(wèi)健委于2019 年1 月22 日發(fā)布了《“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”試點工作方案》(下稱方案)，但內(nèi)容大都為原則性規(guī)定，缺乏實際操作性，諸如服務項目、平臺經(jīng)營者責任等社會關(guān)切等，方案均未予以明確。與傳統(tǒng)護理服務相比，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的意義即在于引入了互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺，因此，為了充分釋放平臺在開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中的積極作用，有必要對平臺經(jīng)營者責任問題進行研究。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”網(wǎng)絡平臺類型

在傳統(tǒng)醫(yī)療服務中，患者到醫(yī)療機構(gòu)就診，因醫(yī)務人員的診療行為進而在醫(yī)患之間發(fā)生醫(yī)療服務關(guān)系，護士的護理行為是代表醫(yī)療機構(gòu)履行醫(yī)療服務合同，這其中僅有醫(yī)療機構(gòu)及患者兩方法律主體。而在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，存在醫(yī)療機構(gòu)、服務對象、互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺三方行為主體(1)《“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”試點工作方案》中將各方行為主體表述為醫(yī)療機構(gòu)、服務對象和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺，本文采用該表述進行行文論述。。同時，依方案規(guī)定，因互聯(lián)網(wǎng)平臺開發(fā)者或經(jīng)營者的不同，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”平臺可區(qū)分為“自建型”平臺與“合作型”平臺兩種類型。

(一)“自建型”互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺

“自建型”互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺，即指醫(yī)療機構(gòu)自主開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺，例如各大醫(yī)院設立的微信公眾號或自主開發(fā)的APP 等都屬于該種類型。筆者認為，此時平臺乃醫(yī)療機構(gòu)之延申，其經(jīng)營者主體地位已被醫(yī)療機構(gòu)所吸收，這之中只存在醫(yī)療機構(gòu)與服務對象兩方法律關(guān)系主體，二者之間發(fā)生的法律關(guān)系本質(zhì)上仍然是醫(yī)療服務合同關(guān)系。在此情形下，若因平臺行為使服務對象遭受損害的，服務對象只需以醫(yī)療服務合同或者醫(yī)療損害侵權(quán)為請求權(quán)基礎向醫(yī)療機構(gòu)主張賠償即可，這與傳統(tǒng)護理服務中的責任劃分規(guī)則并無實質(zhì)差別。因此，筆者以下論述中若未作特殊說明，則將“自建型”平臺的情形排除在討論之外。

(二)“合作型”互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺

“合作型”互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺，指的是醫(yī)療機構(gòu)與具備資質(zhì)的第三方信息技術(shù)平臺(下稱第三方平臺)簽訂合作協(xié)議共同開展護理服務。實踐當中，醫(yī)療機構(gòu)考慮到開發(fā)網(wǎng)絡平臺需要花費相當?shù)某杀静⑶移脚_日常運營也需要較高的專業(yè)水平，因此他們往往選擇以“合作型”平臺的模式來開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”。如中國醫(yī)科大學航空總醫(yī)院與北京美鑫科技有限公司達成戰(zhàn)略合作關(guān)系，依托“金牌護士”APP 開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”即為適例。在此種類型中，醫(yī)療機構(gòu)、服務對象和第三方平臺經(jīng)營者分處不同的法律地位，服務對象通過瀏覽第三方平臺上發(fā)布的服務信息，依自己需要選擇服務并點擊下單，平臺再將訂單信息發(fā)送給執(zhí)業(yè)護士(執(zhí)業(yè)護士無獨立法律地位)，由執(zhí)業(yè)護士在遵守相關(guān)程序的前提下做出是否接單的決定，若執(zhí)業(yè)護士接單，則在服務對象與醫(yī)療機構(gòu)間成立以護理服務為內(nèi)容的醫(yī)療服務合同關(guān)系。

二、第三方平臺經(jīng)營者是電子商務平臺經(jīng)營者

承上所述，醫(yī)療機構(gòu)與具備資質(zhì)的第三方平臺建立合作機制開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”時，醫(yī)療機構(gòu)、服務對象和第三方平臺經(jīng)營者分處不同的法律地位；因此，需予解決一關(guān)鍵問題，即第三方平臺經(jīng)營者在護理服務關(guān)系中居于何種法律地位，只有明確了第三方平臺經(jīng)營者的法律地位，才能進一步探討其中的法律適用以及責任形態(tài)問題。

(一)第三方平臺經(jīng)營者法律地位學說

作為“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的規(guī)范性文件，方案僅模糊規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)應與第三方平臺經(jīng)營者簽訂合作協(xié)議并在協(xié)議中擬定各自的權(quán)利義務關(guān)系，但對該種合作的性質(zhì)未予說明，這就使得第三方平臺經(jīng)營者的法律地位處于不明確狀態(tài)。學理上，對于類似網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者的法律地位存在“賣方合營說”“柜臺出租說”“居間人說”“網(wǎng)絡服務提供商說”等觀點，筆者認為可資借鑒以上學說用于討論“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中第三方平臺經(jīng)營者的法律地位[1]。

“賣方合營說”將第三方平臺經(jīng)營者視為商家代表，認為平臺經(jīng)營者與商家之間的合作關(guān)系實質(zhì)上是一種合伙經(jīng)營。誠然，在一般的商品、服務交易中，對于賣方資質(zhì)并無嚴格要求，依此說邏輯將平臺經(jīng)營者構(gòu)建為賣方不存在資格缺陷。在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，該說卻不能與實際相契合。第一，根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第十五條之規(guī)定，開展醫(yī)療服務的主體必須履行登記程序以及領(lǐng)取醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后方可執(zhí)業(yè)，然而第三方平臺通常不具備該種資質(zhì)。第二，若認為第三方平臺經(jīng)營者是與醫(yī)療機構(gòu)合伙經(jīng)營，那就存在違反禁止出借醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證之強制性規(guī)定的嫌疑。

“柜臺出租說”亦不可取。該說認為網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者可被視為是柜臺(場地)出租者，同時，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第四十三條之規(guī)定，消費者的合法權(quán)益在此情形下亦能得以充分保護。然而，該說忽略了《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的柜臺是現(xiàn)實存在的，而第三方平臺是虛擬存在之物。若將二者等同，則存在類推解釋的嫌疑。此外，二者從性質(zhì)上即具有顯著差別，第三方平臺并非如現(xiàn)實存在的平臺一般對實際產(chǎn)品或服務進行展示，其僅僅是對服務信息進行展示。

“居間人說”的擁護者則認為，網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者通過線上技術(shù)服務為消費者和經(jīng)營者間訂立合同創(chuàng)造了契機，平臺經(jīng)營者在其中扮演的是“居間人”角色。實踐中，大多數(shù)開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的第三方平臺經(jīng)營者都將其自身定位為所謂“居間人”角色(2)以“金牌護士”APP 平臺為例，在其用戶協(xié)議中明確規(guī)定“本平臺是一款提供居家養(yǎng)老、母嬰照顧、健康管理、康復護理等服務的供需服務中介平臺”“本平臺僅作為中介服務平臺，對于服務的最終交易與否，由您自行判斷，請審慎交易”。。此說從外觀上的確具有極大迷惑性，但仔細研究可以發(fā)現(xiàn)第三方平臺經(jīng)營者與居間人之間仍有較大區(qū)別。首先，根據(jù)《合同法》第二十三章之規(guī)定，居間人負有向賣方及時報告的義務。而在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，平臺經(jīng)營者并沒有報告義務，服務對象在平臺上點擊確認后，訂單信息會自動發(fā)給平臺另一端的醫(yī)療機構(gòu)，在滿足醫(yī)療機構(gòu)開展此項業(yè)務的條件時，合同達成，不需平臺進行任何報告。其次，在居間合同關(guān)系中，“居間人只能是經(jīng)過有關(guān)國家機關(guān)核準登記的從事居間營業(yè)的法人或自然人”[2]645-646。然而，現(xiàn)實中大多數(shù)第三方平臺并未取得居間人資質(zhì)。因此，不能將第三方平臺經(jīng)營者單純認定為居間人。

“網(wǎng)絡服務提供商說”主要從對上述學說的辨證批判角度出發(fā)來論證自己陣營的合理性。他們認為，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者并不直接參與具體買賣合同履行等環(huán)節(jié)，只是為合同雙方之間的線上交易提供了技術(shù)服務平臺，應與傳統(tǒng)經(jīng)營者進行區(qū)別。同時，平臺經(jīng)營者雖與居間人及現(xiàn)實柜臺出租人相類似，但作用是居間人及柜臺出租人的綜合，因而不能將平臺經(jīng)營者與該二者進行簡單等同，否則實屬套用概念、定性錯誤。因此，該說認為應結(jié)合賣方合營說、展銷柜臺說、居間說的特征將平臺經(jīng)營者定性為更具綜合性的網(wǎng)絡服務提供商之法律地位。

(二)將第三方平臺經(jīng)營者構(gòu)建為電子商務平臺經(jīng)營者的適用難點

應該看到，上述學說構(gòu)成了一個漸進科學化的層次，“網(wǎng)絡服務提供商說”實質(zhì)上最為接近第三方平臺經(jīng)營者的法律地位。但筆者認為，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，應將第三方平臺經(jīng)營者認定為電子商務平臺經(jīng)營者更為適宜。當然，在將第三方平臺經(jīng)營者定位為此之前，需首先破除以下適用難點：其一，依《電子商務法》之規(guī)定，在電子商務平臺上開展交易的為平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者雙方，而“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中實際提供和獲取服務的雙方主體為醫(yī)療機構(gòu)與服務對象，二者的關(guān)系可否被認定為經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系？其二，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”可否被定性為電子商務活動？如果能解決上述兩個性質(zhì)適用難點，則第三方平臺經(jīng)營者的法律地位即可明確為電子商務平臺經(jīng)營者。

1.難點一：醫(yī)療機構(gòu)與服務對象是否為經(jīng)營者與消費者？

針對第一個適用難點，我們將其概括為“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的主體性質(zhì)問題。在學理上及司法實踐中，關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)及患者是否為經(jīng)營者與消費者的論爭早已有之，存在肯定說、否定說及折衷說三種觀點。“肯定說”認為，盡管大多數(shù)醫(yī)院是不完全以營利為目的的公益性單位，但醫(yī)院所提供的服務、藥品都是有償?shù)?，患者需要花錢才能享受醫(yī)療服務，醫(yī)院為患者提供的醫(yī)療服務完全為《消費者權(quán)益保護法》第二條所涵蓋，二者之間的關(guān)系本質(zhì)上仍是消費行為。因此，將醫(yī)療機構(gòu)與患者雙方間關(guān)系認定為經(jīng)營者與消費者的關(guān)系并無不妥之處?！胺穸ㄕf”則認為，醫(yī)院屬于非營利性機構(gòu)，其具有性質(zhì)上的特殊性，不同于一般意義上的商品經(jīng)營者；醫(yī)療行為具有社會公益性質(zhì)，醫(yī)療機構(gòu)開展服務并不以利潤最大化為目的，若將醫(yī)療事業(yè)與普通商品、服務交易關(guān)系相等同，則是對醫(yī)療事業(yè)及醫(yī)生職業(yè)的庸俗化，故而，醫(yī)患關(guān)系不能等同于《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的經(jīng)營者與消費者間關(guān)系。所謂“折衷說”者認為，依《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的指導意見》之規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)可區(qū)分為營利性和非營利性兩類；其中，營利性醫(yī)療機構(gòu)應具備經(jīng)營者地位，而非營利性醫(yī)療機構(gòu)不具備，據(jù)此他們認為僅營利性醫(yī)療機構(gòu)及其患者可被視為經(jīng)營者與消費者。

筆者認為，上述所列“否定說”“折衷說”都被同樣的思維枷鎖所禁錮，即他們都從民商事法思維出發(fā)對經(jīng)營者進行定義。在民商事法領(lǐng)域中，經(jīng)營者天然具備取得利潤并對利潤進行分配而開展活動的營利性目的，如果以此目的作為構(gòu)成經(jīng)營者的必要條件，則“否定說”“折衷說”當然具有一定程度上之合理性。但本文所述之經(jīng)營者應作其他解釋。在現(xiàn)行法律體系之下，除了從民商事法律的視角對經(jīng)營者進行定義，還可以從經(jīng)濟法的視角進行分析，而在經(jīng)濟法理論當中，經(jīng)營者非以營利目的為絕對，其只要求交易參與者通過市場有償?shù)貫橄M者提供消費資料和消費服務即可。因此，醫(yī)療機構(gòu)被構(gòu)建為經(jīng)營者并不存在理論上的障礙。在此結(jié)論基礎上，再來審視服務對象的法律地位，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二條之規(guī)定，為生活消費需要購買、使用或者接受服務者是為消費者。筆者認為所謂“生活消費”是以“日常性”及“易發(fā)性”為必要的。在實際生活當中，任何人都可能“遭遇”醫(yī)療服務，當然具有相當程度上的易發(fā)性。此外，個人在接受醫(yī)療服務時肯定不是出于生產(chǎn)經(jīng)營或者職業(yè)活動目的，當然具有生活上之日常性。再從法價值層面考慮，消費者之本質(zhì)特征即在于其是交易中的弱勢一方，而服務對象亦符合該特征。因此，將服務對象構(gòu)建為消費者并不違背立法的價值安排。綜合以上分析，得出：醫(yī)療機構(gòu)與服務對象是經(jīng)營者與消費者(3)我國部分省市在消費者權(quán)益保護法實施辦法或者保護條例中規(guī)定患者屬于消費者，如湖南、福建等地均將醫(yī)患關(guān)系納入調(diào)整范圍。當然需予說明強制醫(yī)療、緊急救治等情況下醫(yī)療機構(gòu)是履行法定救治義務，因此而發(fā)生的醫(yī)患關(guān)系不屬于經(jīng)營者與消費者的關(guān)系。。

2.難點二：“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”是否為電子商務活動？

根據(jù)《電子商務法》第二條之規(guī)定，電子商務是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動。對該定義進行要素歸納，可知一活動若要構(gòu)成電子商務活動則必須具備“互聯(lián)網(wǎng)”及“經(jīng)營活動”兩大要素。從以上分析已知，醫(yī)療機構(gòu)與服務對象是經(jīng)營者與消費者，并且服務對象在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中需支付一定對價，這當然滿足“經(jīng)營活動”要素；而“互聯(lián)網(wǎng)”要素從外觀上即可判斷，無需贅言。此外，該條第二款僅規(guī)定金融類產(chǎn)品和服務、利用信息網(wǎng)絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等方面的服務不適用電子商務法，護理服務并不在其中。因此，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”可以被認定為電子商務活動。

綜上，破除性質(zhì)適用難點后，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中的第三方平臺經(jīng)營者居于電子商務平臺經(jīng)營者之地位，是一種具有獨立組織架構(gòu)和獨特權(quán)力機制的新型市場主體。因此，在以下論述中可以電子商務法的相關(guān)規(guī)定來闡釋第三方平臺經(jīng)營者的侵權(quán)責任形態(tài)。

三、第三方平臺經(jīng)營者侵權(quán)責任形態(tài)闡釋

第三方平臺經(jīng)營者在與醫(yī)療機構(gòu)開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的過程中往往會按相應比例對服務費用進行抽成。羅馬法諺云：“獲得利益的人負擔風險”，因此第三方平臺經(jīng)營者理應承擔一定的責任。然而，現(xiàn)實情況是第三方平臺經(jīng)營者通過其單方擬定的用戶服務協(xié)議免除自己的大部分責任。筆者認為，在現(xiàn)行法律概念中，類似用戶服務協(xié)議這種當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立時未與對方協(xié)商的電子合同屬于格式合同。因此，要根據(jù)合同法有關(guān)格式合同的規(guī)定對用戶服務協(xié)議的條款作具體適用分析，不能當然地就將其作為確定當事人間權(quán)利義務關(guān)系的唯一依據(jù)。同時，鑒于“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”具有關(guān)乎不特定多數(shù)人之人身安全的特殊性質(zhì)，因而第三方平臺經(jīng)營者責任應作不同于普通平臺經(jīng)營者責任的理解。當然，需予申明的是，在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，例如侵犯服務對象隱私權(quán)等平臺固有侵權(quán)行為在責任構(gòu)成上并無特別之處，此處就不做論述。筆者以下分析僅從《電子商務法》第三十八條第二款之規(guī)定出發(fā)對“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中第三方平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)作出闡釋，根據(jù)第三十八條第二款邏輯，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者需受信息審核義務與安全保障義務所約束。

(一)違反實質(zhì)審查義務應承擔連帶責任

1.第三方平臺經(jīng)營者負實質(zhì)審查義務

護理服務的開展關(guān)系到服務對象的生命健康等重大人身權(quán)益，因此醫(yī)療機構(gòu)及護士的資質(zhì)至關(guān)重要。依“危險產(chǎn)生理論”，既然第三方平臺經(jīng)營者建構(gòu)了網(wǎng)絡交易空間，提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所供他人獨立開展經(jīng)營活動，那么就應負擔一定的資質(zhì)或信息審核義務[3]。然而，實踐中大多數(shù)第三方平臺都在用戶服務協(xié)議中做出類似規(guī)定，例如“在注冊及使用本平臺的過程中，您應當理解本平臺對注冊用戶上傳的個人信息資料、資質(zhì)證明等信息只能進行表面的常規(guī)形式的審核；”“本平臺也不對該服務所涉及的技術(shù)及信息作出任何承諾和保證；”“由于使用本平臺上的信息或由本平臺軟件鏈接的信息，對您或他人所造成的任何損失或損害，均由使用者自行承擔責任”等。顯然將自身的資質(zhì)審查義務定性為形式審查義務，甚至還能解讀出第三方平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)信息或主體不負審核義務的意味，這與現(xiàn)行法的規(guī)定及社會對“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”平臺經(jīng)營者義務的預期是背道而馳的。誠然，對于該義務是為形式審查義務抑或?qū)嵸|(zhì)審查義務尚無定論，但筆者贊同薛軍教授所持“需要根據(jù)具體情況予以判斷”的觀點?！叭绻c核驗有關(guān)的公共數(shù)據(jù)已經(jīng)開放給公眾查詢，平臺可以比較低的成本去履行核驗義務，那么平臺在這一方面的義務就是實質(zhì)性的審查義務。如果至目前，相應的數(shù)據(jù)還沒有開放，平臺由于無法進行核驗，那么相應的審核義務就是一種盡可能以勤勉注意為標準的審核義務”[4]。目前，我國已建立“全國醫(yī)療機構(gòu)查詢”“護士執(zhí)業(yè)注冊信息查詢”等醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員信息查詢系統(tǒng)，平臺付出以較低的成本即可履行核驗義務，因此，第三方平臺所負審查義務應為實質(zhì)審查義務。

2.“相應的責任”應認定為連帶責任

《電子商務法》第三十八條第二款雖明確電子商務平臺經(jīng)營者未盡到審核義務的應承擔責任，但其規(guī)定“相應的責任”語焉不詳。筆者認為，第三方平臺經(jīng)營者未對醫(yī)療機構(gòu)或護士的資質(zhì)資格履行實質(zhì)審查義務，并因此使服務對象遭受損害的，“相應的責任”可比照《電子商務法》第三十八條第一款之規(guī)定進行構(gòu)建，即第三方平臺與醫(yī)療機構(gòu)承擔連帶責任。對此詳述如下：其一，作為與護理服務具有同質(zhì)性的食品領(lǐng)域(4)兩者都關(guān)乎不特定社會公眾的重大利益，都對行業(yè)準入者有嚴格的資質(zhì)要求等。，《食品安全法》第一百三十一條第一款規(guī)定未盡審核義務的網(wǎng)絡食品交易第三方平臺經(jīng)營者應當與食品經(jīng)營者承擔連帶責任，該立法精神可應用于“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的責任構(gòu)建中。其二，在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，醫(yī)療機構(gòu)及護士是否具備相應的資質(zhì)資格，對消費者的生命健康有著直接的影響。方案也明確規(guī)定開展服務應具備“醫(yī)療機構(gòu)應實際取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》并具備家庭病床、巡診等服務方式”，“注冊護士應當至少具備五年以上臨床護理工作經(jīng)驗和護師以上技術(shù)職稱，能夠在全國護士電子注冊系統(tǒng)中查詢”等條件。根據(jù)“風險特征及控制力理論”，平臺經(jīng)營者在維護交易環(huán)境方面具有其他主體不可比擬的技術(shù)優(yōu)勢，其有能力從資質(zhì)認證、信息審核等源頭之處降低違法行為的發(fā)生概率。其三，在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”中，服務對象往往對護士資質(zhì)等信息不予重視，其相信第三方平臺經(jīng)營者會對服務信息進行審核，并相信平臺會采取合理措施防范風險發(fā)生(而這也正是平臺義務之所在)。因此，如果第三方平臺經(jīng)營者未盡實質(zhì)審查義務致使不符合要求的醫(yī)療機構(gòu)及其護士為服務對象提供了服務，那么，可以認定第三方平臺經(jīng)營者主觀上至少具有重大過失。其四，在關(guān)系公眾生命健康的護理服務領(lǐng)域，平臺經(jīng)營者未盡公眾預期或法律對其課予的實質(zhì)審核義務，則推定其“知道”或“應當知道”醫(yī)療機構(gòu)侵害服務對象合法權(quán)益但未采取必要措施，這當然應就服務對象的損害承擔連帶責任。綜上，第三方平臺經(jīng)營者應負實質(zhì)審核義務，同時，當其未盡該義務致使服務對象受有損害的，應課予其連帶責任。這樣既符合法經(jīng)濟學“最小防范成本原則”的理論范式，也能促使平臺經(jīng)營者積極履行自己的義務[5]。

(二)違反安全保障義務需承擔連帶責任或補充責任

1.第三方平臺經(jīng)營者安全保障義務的理論來源

據(jù)調(diào)查，社會公眾對開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的主要顧慮之一即是如何保障服務對象的護理安全。例如，護士在不具備開展服務的環(huán)境下實施護理行為使服務對象受有損害，抑或由于缺少必要的應急處理設施使服務對象在護理過程中遭受損害，此一系列情形下第三方平臺經(jīng)營者是否需要承擔責任以及承擔何種責任應予關(guān)注。筆者認為若因上述情形造成服務對象損害的，第三方平臺經(jīng)營者需承擔違反安全保障義務之責任。關(guān)于安全保障義務的法律規(guī)定，可溯至《侵權(quán)責任法》第三十七條，依該條理解，似乎安全保障義務以實體場所的存在為必要，而網(wǎng)絡平臺作為虛擬之存在可否適用該條規(guī)定未予明確。筆者認為，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者可以適用第三十七條之安全保障義務規(guī)定。理由如下：第一，第三十七條的表述重點為“公共場所”和“群眾性活動”，其要傳達的意思即是安全保障義務發(fā)生的場所以開放性或者人數(shù)的眾多性及復雜性為必要，該條雖列舉了賓館、商場、銀行等實體場所，但其并非封閉性列舉。網(wǎng)絡平臺當然具有開放性及人數(shù)的眾多性、復雜性，其程度與實體場所相比甚至有過之而無不及。因此，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應受第三十七條所涵攝。第二，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者設立網(wǎng)絡平臺的目的即是為了獲取利潤，作為企業(yè)經(jīng)營者之一種，其受“獲利理論”所約束；根據(jù)這一理論，企業(yè)經(jīng)營者從事交易活動獲得了利益，而獲利者承擔風險乃天經(jīng)地義之事，加重其責任也符合公平正義的要求；因此，對網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者課以安全保障義務合乎法理[6]203-205。第三，有論者認為安全保障義務是網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者“不可承受之重”，課以他們該義務會挫傷網(wǎng)絡平臺的發(fā)展積極性。筆者對此不敢茍同。雖然對網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者加以安全保障義務之要求會使平臺經(jīng)營成本增加，但從長期效果來看會使社會成本減少，其產(chǎn)生的是正外部性效應；同時，經(jīng)營者往往可以通過價格機制等將經(jīng)營成本進行分散，并不會發(fā)生網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者不堪重負之后果。第四，《電子商務法》第三十八條已明確電子商務平臺經(jīng)營者應對消費者負安全保障義務，該條可以看作對《侵權(quán)責任法》第三十七條的補充完善。

綜上，第三方平臺經(jīng)營者應負安全保障義務。在此基礎上，還需對第三方平臺經(jīng)營者的安全保障義務進行類型化探討，因為不同情形下的安全保障義務所對應的責任形態(tài)并不相同，需區(qū)分情形來探討責任。

2.第三方平臺經(jīng)營者安全保障義務類型化責任分析

根據(jù)民法理論及《侵權(quán)責任法》第三十七條之規(guī)定，組織者承擔的安全保障義務適用過錯歸責原則。據(jù)此，筆者將第三方平臺經(jīng)營者的過錯進行客觀化列舉并以過錯發(fā)生的時間節(jié)點為分類依據(jù)，將第三方平臺經(jīng)營者安全保障義務分為事前、事中、事后三個類型。

(1)事前的安全保障義務

事前安全保障義務從其內(nèi)容上來說與前述第三方平臺經(jīng)營者所負的實質(zhì)審核義務具有重合之處，但其外延應作更為寬泛的理解，它還包括對開展服務的環(huán)境以及對患者首診評估報告的審核等義務(5)《“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”試點工作方案》規(guī)定“試點醫(yī)療機構(gòu)在提供服務前對申請者進行首診，對其疾病情況、健康需求等情況進行評估。經(jīng)評估認為可以提供“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”的，可派出具備相應資質(zhì)和技術(shù)能力的護士提供相關(guān)服務?！钡谌狡脚_在開展服務時，也應予關(guān)注該首診評估的結(jié)論，若評估結(jié)論認為不宜開展該服務，但醫(yī)療機構(gòu)開展了該服務造成服務對象損害，第三方平臺應承擔未盡安全保障義務的責任。。若第三方平臺經(jīng)營者未對醫(yī)療機構(gòu)是否進行首診評估或護士開展服務的環(huán)境是否合規(guī)進行審核，并由此發(fā)生護理事故的，筆者認為平臺經(jīng)營者屬于主觀上即具有重大過失，可推定其“應知”醫(yī)療機構(gòu)侵害了服務對象的合法權(quán)益，需承擔連帶責任。

(2)事中的安全保障義務

對護士線上線下一致性進行核驗以及保證服務過程中具備應急處理機制、監(jiān)督護士按標準流程服務等都是第三方平臺經(jīng)營者應負的事中安全保障義務。以護士線上線下一致性審核義務為例，方案明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺可通過人臉識別等人體特征識別技術(shù)對護士線上線下一致性進行核驗，如果平臺已實施了必要的技術(shù)手段，但第三人利用技術(shù)漏洞實施了侵權(quán)行為，此時只能認定平臺經(jīng)營者未充分履行審核義務，其主觀上應為一般過失，無法推定其“應知”醫(yī)療機構(gòu)侵害了服務對象的合法權(quán)益而未采取必要措施，此時應依《侵權(quán)責任法》第三十七條課予第三方平臺經(jīng)營者相應的補充責任。其他類型的事中安全義務也可照此作相同解釋。

(3)事后的安全保障義務

方案明確，互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺在服務中應對病歷資料進行采集存儲，并為護士配置護理工作記錄儀、使服務行為全程留痕可追溯等。此類規(guī)定即是要求互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺建立完備的數(shù)據(jù)儲存機制；在涉互聯(lián)網(wǎng)案件中，有關(guān)的交易信息等往往通過音頻資料、電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來，在發(fā)生訴訟時，他們都可能成為法院作出裁判的重要證據(jù)支撐。因此，建立完備的數(shù)據(jù)儲存機制至關(guān)重要，這也構(gòu)成了互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺事后安全保障義務的主要內(nèi)容[7]。實踐中，若第三方平臺經(jīng)營者未對病歷資料以及服務留痕數(shù)據(jù)等資料進行妥善保存，致使服務對象無法獲取相應證據(jù)的，應作第三方平臺經(jīng)營者對護理事故的發(fā)生具有放任故意或重大過失的理解。因為網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者對服務信息等進行妥善保存本就是天然應盡的義務，其未妥善保存的行為本身就應受責難，若再不對其課以連帶責任的威懾，則可能出現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)與平臺經(jīng)營者在發(fā)生護理事故后通謀而為不提供相應數(shù)據(jù)資料的行為，這會導致服務對象維護自身利益的訴求落空。

綜上可知，第三方平臺經(jīng)營者違反安全保障義務所產(chǎn)生的責任形態(tài)既可能為連帶責任也可能為補充責任，究竟為何種應依具體情形來判斷。當然，上述探討都是以服務對象為核心利益主體而展開的。如果護士在護理過程中造成服務對象以外的第三人受有損害的，第三人應無權(quán)向平臺經(jīng)營者主張承擔侵權(quán)責任，因為平臺經(jīng)營者開啟“危險源”與第三人受有損害并不具有侵權(quán)法視角上的因果關(guān)系，但如果平臺經(jīng)營者因為未盡事前安全保障義務使不適格護士開展服務并造成第三人受有損害的，則應當另作他論。

作為健康中國戰(zhàn)略建設的重要推手，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”有其鮮明的時代意義及任務。方案的出臺為其良性發(fā)展提供了契機，但僅依靠方案的指引并不能明確該服務中互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺的法律地位與責任形態(tài)。因而，筆者建議應依經(jīng)濟法理論將第三方平臺經(jīng)營者定性為電子商務平臺經(jīng)營者，同時主張適用《電子商務法》的規(guī)定對平臺經(jīng)營者責任進行闡釋。一方面，明確第三方平臺經(jīng)營者應負的審核義務為實質(zhì)審核義務，破除長期以來平臺將自身審核義務定位為形式義務所造成的理解偏差。在此基礎上，進一步確定第三方平臺經(jīng)營者未盡實質(zhì)審核義務時應承擔連帶責任。另一方面，明確《侵權(quán)責任法》第三十七條安全保障義務主體范圍應包括網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者，消除了對網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應否負安全保障義務的質(zhì)疑。同時，區(qū)分第三方平臺經(jīng)營者安全保障義務的類型對平臺經(jīng)營者的責任形態(tài)進行了構(gòu)建。筆者通過本文對《“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”試點工作方案》《電子商務法》《侵權(quán)責任法》進行了體系化解釋，希望為實踐中“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務”糾紛的解決提供可行思路指引，爭取在“最好的時代”防范“最壞的時代”到來。