日本公平交易委員會 發(fā)布

李勝利 譯 / 法學博士，安徽大學法學院暨經(jīng)濟法制研究中心教授

引言

在第四次工業(yè)革命中，數(shù)字平臺經(jīng)營者利用信息和通信技術(shù)以及數(shù)據(jù)，通過平臺為第三方提供了各種服務(wù)。他們發(fā)展創(chuàng)新，創(chuàng)造新的業(yè)務(wù)和市場，通過提高便利性極大地增加了進入市場和接觸消費者的可能性，從而使包括中小型企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)受益。因此，數(shù)字平臺經(jīng)營者展示了他們在日本經(jīng)濟和社會中的重要地位。

數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)構(gòu)成了具有多個用戶部門的多邊市場，并且此類服務(wù)通過其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、低邊際成本和規(guī)模經(jīng)濟等特征，輕松地擴展和促進了獨占化和寡頭壟斷化。此外，通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟形成的數(shù)據(jù)集中不但增長了用戶效用，數(shù)字平臺經(jīng)營者積累和利用數(shù)據(jù)，以此建立的基于數(shù)據(jù)的商業(yè)模式還會創(chuàng)造循環(huán)，從而被其通過進一步加速積累、使用數(shù)據(jù)的方法維持并增強其競爭優(yōu)勢。

作為積累數(shù)據(jù)的方式，一些數(shù)字平臺經(jīng)營者通過免費提供商品和服務(wù)的商業(yè)模式換取個人信息等的獲取或使用。但是數(shù)字平臺經(jīng)營者通過向消費者提供服務(wù)來獲取或使用消費者的個人信息等的做法，引發(fā)了一些擔憂。

如果數(shù)字平臺經(jīng)營者以不公平的方式獲取或使用個人信息等，導致消費者處于不利地位并對公平和自由競爭產(chǎn)生不利影響，則會引發(fā)《禁止私人壟斷和確保公平交易法》（1947 年第54 號法，以下簡稱為《反壟斷法》）方面的問題。

因此，本指南描述了在數(shù)字平臺經(jīng)營者的數(shù)字平臺上，哪些與個人信息等的獲取，或者使用這些獲取的個人信息等的相關(guān)行為，將會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位問題，從而在這方面提升《反壟斷法》的執(zhí)行透明度和改進數(shù)字平臺經(jīng)營者的可預(yù)見性。1. 內(nèi)閣于2018 年6 月制定的《未來投資戰(zhàn)略2018》中規(guī)定，為完善應(yīng)對平臺業(yè)務(wù)興起的規(guī)則，當年應(yīng)制定基本原則，并在2018 年底根據(jù)該原則迅速采取具體措施。有鑒于此，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省、日本公平交易委員會（JFTC）和總務(wù)省啟動了“改善數(shù)字平臺業(yè)務(wù)交易環(huán)境研究小組”，由來自競爭政策、信息政策和消費者政策等多個學科的學者和其他專家組成。此后，研究小組進行了深入的研究和討論，并在2018 年12 月提出了名為“制定規(guī)則以應(yīng)對平臺業(yè)務(wù)興起的基本原則”的政策文件。

應(yīng)注意的是，如果下文第5 部分中描述的行為違反了其他法律和法規(guī)，則不會妨礙其他法律和法規(guī)對這些行為的干預(yù)。

該原則提出，在“（4）確保數(shù)字市場的公平和自由競爭”，“作為事后規(guī)制手段，執(zhí)行競爭法將會變得越來越重要。因為數(shù)字平臺經(jīng)營者傾向于擴張并寡占或獨占市場。因此應(yīng)當實施各種基于數(shù)字市場特征的規(guī)制措施”，并且“應(yīng)執(zhí)行反壟斷法及相關(guān)制度以確保數(shù)字市場的公平和自由競爭，例如，對企業(yè)合并的審查要考慮到數(shù)據(jù)和創(chuàng)新問題，在濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)則的運用方面要考慮與那些提供有關(guān)數(shù)據(jù)的消費者之間的關(guān)系。”

基于上述這些情況，日本公平交易委員會（JFTC）決定發(fā)布“關(guān)于數(shù)字平臺經(jīng)營者在與提供個人信息等的消費者的交易中濫用相對優(yōu)勢地位的指南”。

※1 在本指南中，“數(shù)字平臺”的特征是通過使用信息和通信技術(shù)以及數(shù)據(jù)，以在線平臺來向第三方提供各種服務(wù)，從而創(chuàng)造出具有多個用戶部門的多邊市場，引發(fā)所謂的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。2. 在本指南中，“間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”是指隨著多邊市場中一邊用戶數(shù)量增加，另一邊的效用隨之增加。“數(shù)字平臺經(jīng)營者”是指提供具有上述特征的數(shù)字平臺的企業(yè)，例如在線購物商城、網(wǎng)上拍賣、在線跳蚤市場、應(yīng)用軟件市場、搜索服務(wù)、內(nèi)容分發(fā)服務(wù)（圖片、視頻、音樂、電子書等）、預(yù)訂服務(wù)、共享經(jīng)濟平臺、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（SNS）、視頻共享服務(wù)、電子支付服務(wù)等。

※2 在本指南中，“個人信息”是指《個人信息保護法》（2003 年第57 號法，以下簡稱為《個人信息保護法》）第2 條第1 款所規(guī)定的個人信息?！皞€人信息等”是指“個人信息”和“除個人信息外與個人有關(guān)的信息。”3. 例如，根據(jù)《個人信息保護法》，瀏覽網(wǎng)站的相關(guān)信息和移動設(shè)備的位置信息通常被認為不是個人信息，因為單獨這些信息并不包含個人身份。然而，如果數(shù)字平臺經(jīng)營者可以通過輕松地將這些信息與其他信息進行核對以識別某人，則此類信息可能構(gòu)成個人信息。

※3 在本指南中，“個人數(shù)據(jù)”是指《個人信息保護法》第2 條第6 款界定的“個人數(shù)據(jù)”。

※4 在本指南中，“消費者”是指個人，但不包括使用數(shù)字平臺提供的這些服務(wù)從事營業(yè)、或者用于商業(yè)目的的個人。

（第一條）1.濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制的基本概念

交易條件基本上由交易各方獨立作出判斷。然而，在企業(yè)與消費者之間的交易中，存在著“消費者與企業(yè)之間在信息質(zhì)量和數(shù)量以及談判能力之間的差異”（《消費者合同法》第1 條，2000 年第61 號法），交易條件可能單方面對消費者不公平。

如果較之消費者處于相對優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺經(jīng)營者在與消費者的交易中，沒有正當理由，利用其優(yōu)勢地位，使消費者處于根據(jù)正常商業(yè)慣例來說不利境況，則該數(shù)字平臺經(jīng)營者不但妨礙了這些消費者的自由和獨立的判斷，也有可能獲得相對于其競爭對手的競爭優(yōu)勢。4. 數(shù)字平臺經(jīng)營者如果通過利用其相對優(yōu)勢地位，以不符合正常商業(yè)慣例的方式施加不正當?shù)牟焕麠l件于消費者，以此降低成本或獲取利潤，并投資于相關(guān)或者其他業(yè)務(wù)，就有可能獲得優(yōu)越于其競爭對手的競爭地位。由于這種行為可能會阻礙公平競爭，因此，該行為是一種不公正的交易方法，《反壟斷法》將其作為濫用相對優(yōu)勢地位行為加以規(guī)制。

這種行為是否有可能阻礙公平競爭，需要進行個案分析，要考慮這些行為造成不利的程度和傳播的范圍。

在數(shù)字平臺經(jīng)營者與提供個人信息等的消費者之間交易發(fā)生濫用相對優(yōu)勢地位問題時，JFTC 將會優(yōu)先調(diào)查那些對人民生活具有廣泛影響，并屬于本指南3（2）①、②、③情形的案件。

（第二條）2.交易中“交易對方”的概念

《反壟斷法》（第2 條第9 款第5 項）5. 日本《反壟斷法》第2 條為定義條款，分別對“事業(yè)者”“事業(yè)者團體”“干部”“競爭”“私人壟斷”“不正當?shù)慕灰紫拗啤薄皦艛酄顟B(tài)”“不公正的交易方法”等進行界定。該條第9 款以列舉的方法對“不公正的交易方法”做了界定，其第5 項為濫用相對優(yōu)勢地位條款。第2 條第9 款第5 項：“利用自己在交易上優(yōu)越于對方的地位，違反正常商業(yè)習慣實施下述任何一項行為的：①要求持續(xù)性進行交易的對方（包括要開始持續(xù)性交易的對象，②亦同）購買與該交易相關(guān)的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)；②要求持續(xù)交易對方為自己提供金錢、服務(wù)或其他經(jīng)濟利益；③拒絕從交易對方處收取交易所涉及的商品，在從交易對方處收取交易所涉及的商品后，令該交易對方收回該商品，拖延向交易對方支付交易貨款，或者減少支付金額，以及其他通過交易條件的設(shè)定、變更或交易的實施而損害交易對方利益的行為?！痹撟g文引自戴龍《日本反壟斷法研究》（中國政法大學出版社2014 年版，“附錄”部分《禁止私人壟斷及確保公正交易法》）一書，某些概念及用語的翻譯與本文有細微不同。將濫用相對優(yōu)勢地位定義為，在連續(xù)交易中對交易對方施加不利條件的行為（該項(a)和(b)），或者以不符合正常商業(yè)慣例的方式施加不正當?shù)牟焕麠l件于交易對方的行為（該項（c））?！敖灰讓Ψ剑ㄔ谶B續(xù)交易中）”包括消費者。

個人信息等包括與個人消費者有關(guān)的所有信息，例如消費者的個人屬性和活動。此類信息被用于數(shù)字平臺經(jīng)營者的業(yè)務(wù)之中，因此具有經(jīng)濟價值。

因此，當發(fā)現(xiàn)消費者提供個人信息等以換取使用數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)時，這些消費者顯然屬于數(shù)字平臺經(jīng)營者的“交易對方（在連續(xù)交易中）”的定義范疇。

（第三條）3.“利用相對于交易對方的相對優(yōu)勢地位”的概念

（1）當消費者為了使用數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)而被迫接受其提出的對己不利的條款待遇，則該數(shù)字平臺經(jīng)營者相對于提供個人信息等的消費者具有相對優(yōu)勢地位。

（2）為了判定消費者是否是為了使用數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)而被迫接受其提出的對己不利的條款待遇，應(yīng)當考慮消費者與該數(shù)字平臺經(jīng)營者“進行交易的必要性”。

一個數(shù)字平臺經(jīng)營者向消費者提供上述服務(wù)（即前款所說的數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的各項服務(wù)。下同）時通常處于相對優(yōu)勢地位，如果：①沒有其他數(shù)字平臺經(jīng)營者為消費者提供可替代的上述服務(wù)6. 某項服務(wù)是否可替代上述服務(wù)，需要根據(jù)服務(wù)的功能、內(nèi)容、質(zhì)量等來確定。考察服務(wù)的可替代性時，不是基于單個消費者、而是基于一般消費者來做出判斷。；②即使有其他數(shù)字平臺經(jīng)營者提供可替代服務(wù)，事實上消費者很難停止使用上述服務(wù)7. 判斷上述服務(wù)是否實際上難以停止使用，需要考察該服務(wù)的特征，諸如服務(wù)的功能或內(nèi)容，以及與其他消費者一起使用上述服務(wù)而形成的網(wǎng)絡(luò)、通過使用上述服務(wù)而累積的數(shù)據(jù)資料轉(zhuǎn)移至其他類似服務(wù)的可能性?？疾焓欠駥嶋H上難以停止使用上述服務(wù)時，不是基于單個消費者、而是基于一般消費者來做出判斷。；或③當提供上述服務(wù)的數(shù)字平臺經(jīng)營者一定程度上能夠自由地控制諸如價格、質(zhì)量和數(shù)量之類的交易條款時。

（3）同樣地，當處于相對優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺經(jīng)營者不合理地對消費者施加不利條件進行交易時，這種行為通常被視為“利用”其相對優(yōu)勢地位。

（4）在進行上述判斷時，有必要考慮數(shù)字平臺經(jīng)營者與消費者之間在信息的質(zhì)量和數(shù)量以及談判能力方面的不同。

（第四條）4.“根據(jù)正常的商業(yè)慣例是不合理的”的概念

“根據(jù)正常的商業(yè)慣例是不合理的”這一要求表明，從維護和促進公平競爭秩序的角度出發(fā)，濫用相對優(yōu)勢地位的判斷從維護和促進公平競爭秩序出發(fā)，應(yīng)基于個案分析的原理。此處的“正常商業(yè)慣例”應(yīng)當是從維護和促進公平競爭秩序來說是可以接受的。因此，不能簡單地因為某項行為與現(xiàn)有商業(yè)慣例一致，就證明該行為是正當?shù)摹?/p>

（第五條）5.濫用相對優(yōu)勢地位行為的類型

本部分闡明如下問題：在數(shù)字平臺經(jīng)營者與提供個人信息的消費者之間的交易中，數(shù)字平臺經(jīng)營者與獲取或使用個人信息等有關(guān)的哪些行為，會構(gòu)成《反壟斷法》第2 條第9 款第5項規(guī)定的濫用相對優(yōu)勢地位行為。

要注意的是，引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位問題的行為不限于下面所列行為。另外，值得注意的是符合其他法律和法規(guī)的行為也有可能引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位問題。

（1）不正當?shù)孬@取個人信息等

如果數(shù)字平臺經(jīng)營者針對使用其提供服務(wù)的消費者從事以下行為，則根據(jù)正常的商業(yè)慣例，將會不正當?shù)貙οM者造成不利影響。例如，提供不等價的服務(wù)。8. 如果數(shù)字平臺經(jīng)營者存在本條（1）（a）（b）（c）中提到的行為，則該數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的、與獲取個人信息有關(guān)的服務(wù)會被認為不具有最低應(yīng)具備質(zhì)量。作為交換個人信息而提供的服務(wù)會被認為對消費者造成不利影響。因此，如果較之消費者處于相對優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺經(jīng)營者從事以下行為，則會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位的問題。

應(yīng)注意，濫用相對優(yōu)勢地位問題不僅會在下面的例證中發(fā)生，數(shù)字平臺經(jīng)營者獲取由消費者提供的個人信息等，根據(jù)正常的商業(yè)慣例，會不正當?shù)貙οM者造成不利影響的任何行為，都會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位問題。9. 例如，如果數(shù)字平臺經(jīng)營者從消費者那里獲取“與個人有關(guān)的信息（個人信息除外）”，以便讓第三方對這些“與個人有關(guān)的信息（個人信息除外）”和其他信息一起核對并加以使用，目的是為了對消費者造成不利影響，則會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位的問題。

a.未向消費者說明使用目的而獲取個人信息

［假設(shè)示例①］數(shù)字平臺經(jīng)營者A 從消費者那里獲取個人信息，而沒有在其網(wǎng)頁上或者以其他方式說明其使用目的。10. 通常，如果數(shù)字平臺經(jīng)營者已在其網(wǎng)頁上易于識別的位置上通告了使用目的，或者如果數(shù)字平臺經(jīng)營者就使用目的已經(jīng)通過電子郵件或任何其他方式告知消費者，則不會引發(fā)任何問題。11. 如果使用目的對一般消費者來說難以理解，數(shù)字平臺經(jīng)營者從消費者那里獲取個人信息，則可以認定該數(shù)字平臺經(jīng)營者已獲取個人信息而未向消費者說明使用目的：例如，使用目的的說明不清楚，使用技術(shù)術(shù)語書寫，張貼在不容易發(fā)現(xiàn)的地方或分散在許多地方，或者與其他服務(wù)的解釋沒有明顯區(qū)別等。通常，如果數(shù)字平臺經(jīng)營者在易于訪問的地方、以清晰的方式，并以對一般消費者而言易于理解的方式，用清楚、樸實、簡單的措辭解釋使用目的，則不會引發(fā)任何問題。12. 即使數(shù)字平臺經(jīng)營者獲取那些通常不包含個人身份的信息，例如與網(wǎng)站瀏覽或移動設(shè)備定位有關(guān)的信息，如果在未告知消費者的情況下使用該信息來識別個人，將會引發(fā)問題。

b.違背消費者意愿，在達成使用目的所必需的范圍之外獲取個人信息

［假設(shè)示例②］數(shù)字平臺經(jīng)營者B 向消費者表示，獲取個人信息的使用目的是銷售商品，但在沒有獲得消費者同意的情況下，超出銷售商品所必需的范圍，從消費者那里獲得性別和職業(yè)信息。13. 在使用目的是商品銷售的情況下，數(shù)字平臺經(jīng)營者從消費者那里獲得實現(xiàn)該使用目的所必需的個人信息（例如：姓名、與用戶名關(guān)聯(lián)的電子郵件地址、或消費者的支付信息），通常不會引發(fā)任何問題。同樣，數(shù)字平臺經(jīng)營者在得到消費者的明確同意后接受個人信息（例如與用戶名關(guān)聯(lián)的性別或職業(yè)），即使超出了實現(xiàn)使用目的所必需的范圍之外，通常也不會引發(fā)任何問題。需要注意的是，如果由于消費者除了使用該數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)之外別無選擇，而被迫同意其獲取超出使用目的所必需的范圍之外的個人信息，則該同意可能被認定為消費者非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應(yīng)從一般消費者而非單個消費者的角度出發(fā)，考察消費者面臨的不利程度。14. 如果上述企業(yè)除提供商品銷售外還提供其他服務(wù)，則在征得接受附加服務(wù)的消費者明確同意后，數(shù)字平臺經(jīng)營者獲取提供附加服務(wù)所必需的個人信息，通常不會引發(fā)任何問題。

c.在未采取必要和適當?shù)念A(yù)防措施對個人信息進行安全管理的情況下獲取個人數(shù)據(jù)

［假設(shè)示例③］在未采取必要和適當?shù)拇胧οM者的個人信息進行安全管理的情況下，數(shù)字平臺經(jīng)營者C 讓消費者使用其服務(wù)并提供個人數(shù)據(jù)。

d.除了換取使用服務(wù)的對價外，數(shù)字平臺經(jīng)營者還讓消費者為了持續(xù)使用其服務(wù)而提供其他經(jīng)濟利益，如個人信息等。

［假設(shè)示例④］除了為換取使用服務(wù)而提供的個人信息等之外，數(shù)字平臺經(jīng)營者D 讓消費者在持續(xù)使用服務(wù)中提供個人信息等。15. 數(shù)字平臺經(jīng)營者的這種額外獲取個人信息等的行為，即使沒有上述a、b 或c 中所述行為的情況下，也將引發(fā)問題。16. 在為了換取使用服務(wù)而提供個人信息等之外，消費者自愿提供個人信息等、例如自愿的問卷調(diào)查，通常不會引發(fā)問題。

同樣，如果在現(xiàn)有服務(wù)之外，數(shù)字平臺經(jīng)營者提供其他服務(wù)，該經(jīng)營者促使消費者提供額外的個人信息等以換取接收額外的服務(wù)，通常不會引發(fā)問題。

此外，如果消費者提供個人信息等而換取使用服務(wù)之外，還通過提供個人信息等獲得了好處（例如服務(wù)質(zhì)量的提高），這些額外提供的個人信息等如果在合理范圍之內(nèi)，則通常不會引發(fā)問題。

（2）不正當?shù)厥褂脗€人信息等

數(shù)字平臺經(jīng)營者從使用其提供服務(wù)的消費者那里獲取個人信息，如果該經(jīng)營者從事了與之有關(guān)的如下行為，例如提供的服務(wù)不足以作為對價，則按照正常的商業(yè)慣例，將會令消費者陷于不利境地。17. 如果存在（2）a 和b 中提到的行為，則可以認為與利用個人信息有關(guān)的服務(wù)不具備數(shù)字平臺經(jīng)營者應(yīng)具備的最低必需質(zhì)量。因此，數(shù)字平臺經(jīng)營者為了獲取消費者個人信息而作為交換提供這樣的服務(wù)，會被視為對消費者造成不利。因此，較之消費者處于相對優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺經(jīng)營者如果利用其地位從事如下行為，將會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位的問題。

應(yīng)注意，不僅在以下示例中，而是在任何情況下，與使用其服務(wù)的消費者相比處于相對優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺經(jīng)營者，根據(jù)正常的商業(yè)慣例，其利用從消費者那里獲取的個人信息等、不正當?shù)貙е孪M者陷于不利境地的行為，都會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位問題。18. 如果數(shù)字平臺經(jīng)營者將從消費者那里獲取的“與個人有關(guān)的信息（個人信息除外）”提供給第三方，使之對這些“與個人有關(guān)的信息（個人信息除外）”和其他信息一起進行核對并加以使用，目的是為了對消費者造成不利影響，則會引發(fā)濫用相對優(yōu)勢地位的問題。

a.違背消費者的意愿，在達成使用目的所必需的范圍之外使用個人信息

［假設(shè)示例⑤］數(shù)字平臺經(jīng)營者E 表示使用目的是商品銷售，在未征得消費者同意的情況下將使用目的指示為定向廣告，并使用從消費者那里獲得的個人信息。19. 當數(shù)字平臺經(jīng)營者聯(lián)系每一位消費者，例如通過電子郵件，告知其從消費者那里獲取的個人信息除了用于商品銷售的現(xiàn)有目的外，還將會被用于定向廣告，并通過請求消費者選中網(wǎng)頁上的復選框、來獲得消費者同意將個人信息用于此類其他目的，通常不會引起任何問題。需要注意的是，如果因為消費者除了使用該數(shù)字平臺經(jīng)營者提供的商品銷售服務(wù)之外別無選擇，而被迫同意其獲取超出使用目的所必需的范圍之外的個人信息，則該同意可能被認定為消費者非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應(yīng)從一般消費者而非單個消費者的角度出發(fā)，考察消費者面臨的不利程度。

［假設(shè)示例⑥］在未征得消費者同意的情況下，數(shù)字平臺經(jīng)營者F 將從使用其服務(wù)的消費者那里獲得的個人信息提供給第三方。20. 關(guān)于向第三方提供個人信息，通常不會引發(fā)問題，例如，當數(shù)字平臺經(jīng)營者通過電子郵件聯(lián)系每一位消費者，告知其從消費者那里獲取的個人信息將被提供給第三方，并通過請求消費者選中網(wǎng)頁上的復選框、就該個人信息提供給第三方的條款來獲得消費者同意。值得注意的是，如果由于消費者沒有其他選擇，只能使用該數(shù)字平臺經(jīng)營者的服務(wù)，而被迫同意向第三方提供個人信息的條款，則該同意可能被認定為非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應(yīng)從一般消費者而非單個消費者的角度出發(fā)，考察消費者面臨的不利程度。

另外需要注意，如果數(shù)字平臺經(jīng)營者的某個部門將消費者提供的個人信息提供給同一公司的另一個部門，即使未獲得消費者的同意，也不會引發(fā)問題。

b.使用個人數(shù)據(jù)時，未對個人數(shù)據(jù)采取必要且適當?shù)陌踩芾泶胧?/p>

［假設(shè)示例⑦］數(shù)字平臺經(jīng)營者G 在未采取必要且適當?shù)拇胧┍Ｗo個人信息安全的情況下使用個人數(shù)據(jù)，以及讓消費者使用其服務(wù)。