丁茂中 / 上海政法學(xué)院競爭法研究中心教授

我國2008 年至今已有十年的反壟斷執(zhí)法實踐充分表明，全國人民代表大會常務(wù)委員會2007 年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱現(xiàn)行《反壟斷法》）目前還存在不少立法問題，其中就壟斷行為的法律責(zé)任所作的規(guī)定尤為突出，這在很大程度上直接影響了這部被人們寄予厚望的法律在維護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益與社會公共利益上的應(yīng)然作用。因此，國務(wù)院早在2015 年就決定將現(xiàn)行《反壟斷法》的修訂研究列入國務(wù)院的立法工作計劃，十三屆全國人大常委會目前已經(jīng)將現(xiàn)行《反壟斷法》的修訂納入立法規(guī)劃。毫無疑問，如何采取科學(xué)的措施完善壟斷行為的法律責(zé)任必然成為該修訂研究的重點內(nèi)容。所以，本文嘗試對此進行深入研究?；诰唧w的法律責(zé)任必須指向特定的主體行為是立法固有的內(nèi)在邏輯以及壟斷行為的民事責(zé)任在立法形式上具有完全的一致性、行政責(zé)任在立法形式上具有較大的差異性、刑事責(zé)任在立法形式上具有潛在的選擇性，對此的研究在結(jié)構(gòu)安排上將基本按照現(xiàn)行《反壟斷法》對壟斷行為的法律責(zé)任所采用的條文闡述體例依次展開。

一、壟斷行為的民事責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就經(jīng)營者違反規(guī)定實施壟斷行為導(dǎo)致他人受到損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》第五十條對此作了具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

雖然自2008 年8 月1 日以來，目前已有近六百起案件原告依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第五十條及其他法律規(guī)定向有權(quán)管轄的法院提起反壟斷民事訴訟，但是相較人們可以感知存在的經(jīng)濟性壟斷的當(dāng)前體量和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其授權(quán)的省級執(zhí)法機構(gòu)在可以投入等比人力資源的情況下，目前累計調(diào)查的非經(jīng)營者集中性質(zhì)的案件數(shù)量而言，它明顯有些偏少。若僅從私權(quán)救濟角度來看此現(xiàn)象，這似乎并不能反映什么突出問題，最多只是說明相當(dāng)部分的市場主體在反壟斷民事訴訟上的活躍程度比較低。但是若從反壟斷法的實施角度來看此現(xiàn)象，這毫無疑問地反映出我國的反壟斷法實施機制時至今日在實質(zhì)運轉(zhuǎn)上仍然處于嚴(yán)重的“跛腳”狀態(tài)。無論是在發(fā)達國家或者地區(qū)還是在發(fā)展中國家或者地區(qū)，反壟斷法往往被人們譽為“經(jīng)濟憲法”，這充分表明它對一個國家或者地區(qū)的社會發(fā)展特別是經(jīng)濟領(lǐng)域所產(chǎn)生的深遠影響。因此，幾乎所有國家和地區(qū)都非常積極地采取各種措施努力促進反壟斷法的有效實施?！皬膶嵤┲黧w的性質(zhì)和實施程序來說，反壟斷法的實施有兩個基本的實施途徑和機制，即反壟斷法的公共實施和私人實施?！?. 王先林：《我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業(yè)作為我國反壟斷法實施的突破口》，載《法學(xué)評論》2012 年第5 期，第96-103 頁。除了突出強調(diào)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法在反壟斷法實施中的基礎(chǔ)性作用以外，美國、歐盟、日本、澳大利亞、英國、加拿大、南非、韓國、印度、巴西等均還格外重視反壟斷法的私人實施在此方面的積極作用。采取措施的積極使得這些國家和地區(qū)發(fā)生的反壟斷民事訴訟案件與反壟斷法的公共實施在量比上達到了一定質(zhì)變級別的狀態(tài)，反壟斷法的私人實施的有效激活大幅提升了它們治理壟斷特別是對經(jīng)濟性壟斷規(guī)制的社會效果。如果要論我國這十年壟斷特別是經(jīng)濟性壟斷治理的成效遠不及人們預(yù)期的原因，除了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以用來開展行政執(zhí)法的資源非常有限等以外，反壟斷法的私人實施的相對高度缺乏應(yīng)當(dāng)是其中一個非常重要的緣由。

雖然當(dāng)事人是否提起反壟斷民事訴訟受多種因素影響，例如糾紛解決的傳統(tǒng)文化、所擁有的經(jīng)濟實力等，但是投入成本、勝訴難度、可獲收益三者對比形成的私人訴訟效益應(yīng)當(dāng)是這里非常關(guān)鍵的一項權(quán)衡因素。在投入成本上：由于反壟斷案件的專業(yè)性往往比較強，而且訴訟耗時通常比較長，所以需要原告投入的費用和時間一般都會比較長，不排除部分復(fù)雜的案件可能將會耗費上千萬元的資金和數(shù)年的時間。2. 參見黃勇：《中國反壟斷民事訴訟若干問題的思考》，載《人民司法》2008 年第19 期，第20-24 頁。在勝訴難度上：一方面，原告通常因很難獲得相關(guān)的行為證據(jù)而能夠有效的向法庭進行基礎(chǔ)性的舉證，這在那些極為隱蔽的核心卡特爾案件中表現(xiàn)的尤為明顯；另一方面，“在搭售、價格歧視、拒絕交易等濫用市場支配地位案件中，雖然原告在證明此類行為的存在方面較為容易，但要證明被告的行為違法卻并不容易，因為這些行為不屬于‘本身違法’行為，其合法性需要根據(jù)合理法則，即對其進行社會成本與社會收益的比較、分析之后才能作出判斷?！?. 鄭鵬程：《<反壟斷法>私人實施之難題及其克服：一個前瞻性探討》，載《法學(xué)家》2010 年第3 期，第98-105 頁。在可獲收益上：根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第五十條規(guī)定及最高人民法院對此所作的解釋《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，損害賠償原則只限于壟斷行為造成的直接經(jīng)濟損失，法院最多可以根據(jù)原告的請求將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。不難看出，我國目前的反壟斷民事訴訟的訴訟效益對于私人而言是非常不理想的。這就不難解釋為何很多壟斷行為的受害者不愿意進行反壟斷民事訴訟或者除了實力比較雄厚的企業(yè)之外很少有人全力以赴的進行反壟斷民事訴訟?？梢哉f，現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)對此負有重要責(zé)任。反思當(dāng)前的制度設(shè)計，立法在此過于單純的關(guān)注民事權(quán)利的常規(guī)救濟，而忽視了反壟斷法的特殊性對實施的獨特需求與特別影響。

（二）立法問題的完善路徑

客觀而言，反壟斷法的私人實施的充分激活是一項系統(tǒng)性工程。除了必須大幅提升私人訴訟效益以外，還需要適度轉(zhuǎn)變以和為貴、息事寧人的文化理念等。但是就私人訴訟效益的提升問題，壟斷行為的民事責(zé)任的有效改進應(yīng)當(dāng)是關(guān)鍵的著力點。在正常情況下，反壟斷民事訴訟在成本投入上基本都是由市場進行調(diào)節(jié)的，政府很難也不宜進行規(guī)模化干預(yù)。誰主張誰舉證的民事訴訟基本舉證規(guī)則以及防止反壟斷濫訴的現(xiàn)實需求客觀決定了我們不可能對壟斷行為的所有認(rèn)定環(huán)節(jié)實行舉證責(zé)任倒置，反壟斷法的復(fù)雜性在這種環(huán)境下就使得絕大部分的原告在涉訴問題的證明能力上相較被告而言仍將處于非常明顯的劣勢地位，獲勝難度依然面臨著巨大的挑戰(zhàn)。所以，適度增加壟斷行為的損害賠償力度就顯得尤為必要。從目前較為成熟的實踐經(jīng)驗來看，對此可以采取懲罰性賠償制度。“懲罰性賠償主要是美國法中與補償性賠償相對應(yīng)的一項特殊民事賠償制度，它通過讓加害人承擔(dān)超出實際損害數(shù)額的賠償，以達到懲罰和遏制嚴(yán)重侵權(quán)行為的目的?！?. 張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009 年第4 期，第5-20 頁。例如，根據(jù)美國《克萊頓法》第四條的規(guī)定，除了訴訟費用和合理的律師費用以外，壟斷行為的受害者還可以獲得其所受實際損失的三倍賠償?？色@超過損失的經(jīng)濟賠償按照正常規(guī)律來講應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生“重賞之下必有勇夫”的激勵效果，而且它還可以為有效降低原告投入成本的風(fēng)險代理模式在反壟斷民事訴訟中的普遍擇用打開了更多的潛在空間。

但是在懲罰性賠償?shù)南禂?shù)選擇上，我們必須穩(wěn)妥處理有效激勵與抑制投機的均衡性。雖然懲罰性賠償?shù)南禂?shù)越大，各類市場主體進行反壟斷民事訴訟的積極性就越高，但是潛在的濫訴也會隨之越多。對于美國采取三倍損害賠償?shù)淖龇?，包括著名大法官波斯納在內(nèi)的相當(dāng)一批美國專家學(xué)者表示比較擔(dān)憂，其中不少人認(rèn)為：“三倍損害賠償救濟鼓勵了無休止的訴訟和騷擾訴訟，給了原告敲詐大額賠償協(xié)商解決爭議的權(quán)力，并且會經(jīng)常威懾有效的、有利于競爭的商業(yè)行為。”5. Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita, Competition Policy in the Global Trading System, Kluwer Law International 2002, p.213從實際情況來看，美國在此領(lǐng)域確實發(fā)生了不少濫訴現(xiàn)象。因此，至少在較長時間內(nèi)我國不宜直接照抄照搬美國這個做法。根據(jù)我國目前法院已經(jīng)審理的反壟斷民事訴訟案件當(dāng)中的原告因壟斷行為而遭受的直接經(jīng)濟損失的常見規(guī)模以及我國目前在懲罰性賠償制度上積累的立法經(jīng)驗，較為可行的方案選擇應(yīng)當(dāng)就是按照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十五條的基本思路進行：對個體利益損害嚴(yán)重的情形，原則采取倍數(shù)制；對個體利益損害輕微的情形，例外采取定額制。譬如，就壟斷行為的懲罰性賠償部分內(nèi)容，立法修訂可以作如下類似表述：經(jīng)營者實施的壟斷行為給他人造成損失的，受害人有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償；懲罰性賠償?shù)慕痤~不足X 萬元的，為X 萬元。

二、壟斷協(xié)議的行政責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就行業(yè)協(xié)會或者經(jīng)營者違反規(guī)定組織或者達成、實施壟斷協(xié)議將會面臨的行政責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》第四十六條對此作了具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

除了存在缺少針對個人的罰款制度的問題以外，6. 所有經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任都存在這個問題，為了避免贅述和兼顧文章結(jié)構(gòu)篇幅均衡，本文將在濫用市場支配地位的行政責(zé)任部分對此展開詳細闡述，相應(yīng)的問題所在與完善路徑都是通用性的適用于所有經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任。該規(guī)定還存在以下四個問題：

第一，沒收違法所得的范疇不明?！盎蛟S是以為太過簡單明了，現(xiàn)行行政處罰立法中，尚未有對違法所得作出直接的界定，《行政處罰法》只是簡單指明沒收違法所得作為一種行政處罰形式的存在，而其他法律法規(guī)更是將違法所得作為不言自明的先見概念，拿來就用?！?. 葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學(xué)》2006 年第1 期，第107-116 頁?，F(xiàn)行《反壟斷法》在立法上就是采取了這種做法，它并沒有對此作出必要的指引。而無論是在理論上還是在實踐中，針對壟斷行為的沒收違法所得都可以有三種不同的操作選擇，即只沒收超出正常利潤水平的部分、沒收除成本以外的所有利潤、連同成本一起全部沒收。這不僅給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法留下了各種潛在空間，而且給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法帶來了巨大的適用困難。“縱觀反壟斷法實施以來的處罰案例，確實罰款居多，鮮有沒收違法所得的。于立分析說，一方面是因為計算違法所得難度大，另一方面是因為執(zhí)法機構(gòu)人手嚴(yán)重不足。”8. 張維、王楠：《反壟斷處罰鮮有沒收違法所得案例》，載《法制日報》2017 年6 月12 日。

第二，并處行政罰款的彈性空間太大。明確以授權(quán)條款的性質(zhì)給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素進行自由裁量的空間是非常必要的，除此以外的其他彈性空間，立法都應(yīng)當(dāng)進行有效排擠。但是現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定在此還存在兩個彈性空間很大的內(nèi)容，即上一年度的節(jié)點選擇和銷售額的范圍選擇。就前者而言，它至少可以存在行政處罰裁定作出的上一年度、執(zhí)法機構(gòu)作出立案調(diào)查決定的上一年度、壟斷行為存續(xù)期間的某個年度、壟斷行為發(fā)生之前的上一年度等四種選擇空間；就后者而言，它至少可以存在壟斷行為所在的相關(guān)市場所涉產(chǎn)品的銷售額和經(jīng)營者整個營業(yè)的銷售額兩種選擇空間。而無論是前者還是后者，它們的彈性選擇都會直接影響到行政罰款的數(shù)額多少，且差額的絕對值往往是比較大的。

第三，行政處罰種類并用情形可能導(dǎo)致懲罰過度。“由于在反壟斷案件中違法所得往往數(shù)額巨大，而《反壟斷法》在罰款問題上又設(shè)定了上一年度銷售額1%的最低限制，這些對于部分企業(yè)來說，可能構(gòu)成一個難以承受的過大的數(shù)額?！?. 張昕：《壟斷行為沒收違法所得的美國經(jīng)驗及對我國的啟示》，載《價格理論與實踐》2013 年第11 期。雖然法律責(zé)任特別是行政責(zé)任的設(shè)計旨在確保使得違法成本大于違法收益，從而產(chǎn)生懲前毖后的必要威懾力；但是當(dāng)針對壟斷行為的行政處罰在部分情況下用力過度時，這極有可能導(dǎo)致一些經(jīng)營者因此完全被迫逐步退出市場。盡管這種結(jié)果在客觀上確實具有非常大的威懾力，然而它在客觀上也確實違背了反壟斷立法及執(zhí)法的根本目的。對實施壟斷行為的經(jīng)營者進行行政處罰只是一種手段，反壟斷法的基本宗旨在于維護市場的公平競爭，而處罰過度恰恰在很大程度上直接影響了經(jīng)營者在相關(guān)市場上的公平競爭。

第四，針對行業(yè)協(xié)會的行政罰款在威懾力上比較容易失衡。雖然撤銷登記對于所有行業(yè)協(xié)會而言在威懾力上是相同的，但是很多行業(yè)協(xié)會在社會治理工作中兼負或多或少的公共管理職能客觀決定了撤銷登記不可能在反壟斷執(zhí)法中被普遍使用，這就使得行政罰款的威懾力在行業(yè)協(xié)會的壟斷防治上顯得格外重要。根據(jù)實踐來看，不同的行業(yè)協(xié)會因在會員的基本規(guī)模、會員的盈利屬性、享有財政撥款的待遇等諸多事項上存在不同程度的差異而無論是在年度經(jīng)濟收入上還是在總資產(chǎn)規(guī)模上都存在很大的差距。例如，像北京、上海、廣州等一線城市的律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等僅每年的會員費就有數(shù)千萬元，而像中西部很多地方的磚瓦協(xié)會、果品協(xié)會等總資產(chǎn)也就數(shù)十萬元。對于前者而言，即便按照頂格進行行政罰款，這也是“不痛不癢”的；但是對于后者而言，這則是“傷筋動骨”的。

（二）立法問題的完善路徑

除了應(yīng)當(dāng)建立單位與個人并行的雙罰制以外，10. 這是針對缺少針對個人的罰款制度問題應(yīng)當(dāng)采取的完善措施，具體內(nèi)容詳見后面濫用市場支配地位行政責(zé)任的相應(yīng)部分。立法還應(yīng)當(dāng)將采取并罰制的部分改為只用行政罰款的單一模式。雖然沒收違法所得是我國行政處罰的重要手段，很多法律法規(guī)也都將其作為自身行政責(zé)任的重要組成部分，但是它并不是立法在此的必須選項。在這個前提下，考慮到行政罰款是確保違法成本大于違法收益的基本手段和違法所得的計算對壟斷行為造成的社會損失沒有實際的意義，11. 參見蔣巖波、肖秀娟：《別嘌醇片壟斷協(xié)議案行政處罰的法律適用問題探究——基于<反壟斷法>第46 條的規(guī)范分析》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2017 年第3 期，第119-130 頁。故針對當(dāng)前規(guī)定存在的沒收違法所得的范疇不明及其引發(fā)的問題和行政處罰種類并用情形可能導(dǎo)致懲罰過度的問題的解決之道，最為有效的可行做法就是單一地采用行政罰款?！胺磯艛嗟木葷睦砟钣伞_’向‘簡約’的轉(zhuǎn)變，可以及時、有效地抑制壟斷行為，提高反壟斷執(zhí)法的效率，同時，使得反壟斷執(zhí)法更加公開和透明，防止反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法中的尋租和創(chuàng)租行為的發(fā)生?！?2. 蔣巖波：《反壟斷沒收違法所得處罰問題研究——基于法經(jīng)濟學(xué)的視角》，載陳云良主編：《經(jīng)濟法論叢》（總第29期），社會科學(xué)文獻出版社2017 年3 月版，第151 頁。從長期采取此種做法的美國、歐盟、日本等實踐來看，只要行政罰款采用的計算基礎(chǔ)和比例范圍設(shè)計得當(dāng)，它就能夠產(chǎn)生壟斷治理所需的威懾力。毋庸置疑，行政罰款的現(xiàn)行規(guī)定是無法直接勝任的，特別是對那些因?qū)嵤r間比較長而獲利巨大的核心卡特爾而言。對此，我們可以合理借鑒歐盟《關(guān)于依照第1/2003 號條例第23（2）（a）項規(guī)定設(shè)定罰款方法的指南》相應(yīng)做法，將罰款的計算基礎(chǔ)定位在壟斷行為實施期間的銷售額總和，并適度上調(diào)罰款的比例下限和上限，例如前者最低不得低于2%，后者最高不得高于30%，但是最終所處的罰款額應(yīng)當(dāng)不超過立法明確確定的經(jīng)營者特定年度的總營業(yè)收入的10%，從而盡量避免出現(xiàn)懲罰過度情形。為了消除非目的性的自由裁量余地，我們應(yīng)當(dāng)明確銷售額涵蓋的產(chǎn)品與地域的范圍，最為科學(xué)的做法就是將此限于壟斷行為所處的相關(guān)市場范疇內(nèi)。

另外，立法還應(yīng)當(dāng)對行業(yè)協(xié)會的行政罰款根據(jù)特定的經(jīng)濟收入采取倍數(shù)制。除了會員為了獲得高額利潤而進行故意操縱以外，行業(yè)協(xié)會組織經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議的常見原因還有就是鞏固或者提升非財政性撥款的經(jīng)費來源的整體盈利水平以確保自身可獲收入的穩(wěn)定性程度及增長性空間。13. 參見丁茂中：《論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第141-150 頁。雖然行業(yè)協(xié)會往往因成立基礎(chǔ)及運轉(zhuǎn)規(guī)則而受控于會員或者其中主要成員，并且往往成為它們攫取各種利益的另一種載體，但是行業(yè)協(xié)會在不少情況下也會逐步或者自始就取得自我的控制權(quán)甚至對廣大會員的很強控制權(quán)，并且形成自己獨立的利益訴求。而根據(jù)實踐來看，行業(yè)協(xié)會實現(xiàn)自身利益訴求的方式主要有三種，一是申請獲得公共財政的撥款支持，二是以經(jīng)營者的身份進行經(jīng)營創(chuàng)收活動，14. 當(dāng)行業(yè)協(xié)會以經(jīng)營者的身份進行經(jīng)營創(chuàng)收活動時，如果被認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為，那么它應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任將不再適用針對行業(yè)協(xié)會所設(shè)的法律責(zé)任，而是適用針對經(jīng)營者所設(shè)的法律責(zé)任。三是接受會員繳納的會費及其他自愿性捐贈；其中，接受會員繳納的會費及其他自愿性捐贈應(yīng)當(dāng)是絕大部分行業(yè)協(xié)會的運行經(jīng)費的主要來源或者唯一來源。這就使得會員的整體盈利水平在很大程度上直接影響著很多行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟收入情況，因此，當(dāng)行業(yè)協(xié)會形成自己獨立的利益訴求時，它就可以有了積極組織甚至不惜強迫會員實施壟斷協(xié)議的主觀動機。對于這種情形而言，除了撤銷登記以外，行政罰款可以成為有效的治理手段，關(guān)鍵就在于所采取的力度必須到位。而對于行業(yè)協(xié)會被會員操控組織實施壟斷協(xié)議進行謀取高額利潤情形而言，行政罰款對此的治理其實并無太大實質(zhì)意義，只要行業(yè)協(xié)會這個可用的組織形式還在，幕后主謀者無所謂反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行業(yè)協(xié)會所采取的罰款，對此的真正威懾力在于對參與其中的經(jīng)營者課征的行政處罰和對被嚴(yán)重濫用的行業(yè)協(xié)會處以的撤銷登記。所以，行政罰款的威懾作用在設(shè)計定位上應(yīng)當(dāng)主要針對前者情形，它只能附帶性地懲治后者情形。根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)的威懾理論，行政罰款在此必須有效大于違法收益才能確保產(chǎn)生所需的常規(guī)威懾力。既然行業(yè)協(xié)會組織會員實施壟斷協(xié)議只能直接影響會員繳納的會費及其他自愿性捐贈這部分潛在的經(jīng)濟收入，那么行政罰款的力度設(shè)計就應(yīng)當(dāng)據(jù)此進行基礎(chǔ)性定位?？紤]到行業(yè)協(xié)會的運行成本在彈性空間上非常大、來自會員的正常利益與非法利益在切割上比較復(fù)雜、反壟斷執(zhí)法也需要兼顧效益以及必須盡量避免權(quán)力尋租空間等，最為科學(xué)的做法應(yīng)當(dāng)就是根據(jù)行業(yè)協(xié)會在組織會員實施壟斷協(xié)議的期間從所有會員那里所獲得的會費與各種捐贈總額的一倍以上（例如）三倍以下進行罰款，15. 在此基本思路下，立法應(yīng)當(dāng)進一步細化規(guī)定期間從所有會員那里所獲得的會費與各種捐贈總額。例如：實施時間不足一年的，按照（年度會費總額+年度會員捐助總額）/12 月x 壟斷協(xié)議存續(xù)月數(shù)；實施年度超過一年的，按照所涉年度的會費總額之和+所涉年度的會員捐助總額之和進行確定。盡量避免存在不必要的彈性空間，從而給當(dāng)事人或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)留下過多的選擇空間。具體罰款倍數(shù)授權(quán)反壟斷執(zhí)法根據(jù)違法行為的手段情節(jié)、時間跨度、社會影響等因素進行自由裁量。

三、濫用市場支配地位的行政責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就經(jīng)營者違反規(guī)定濫用市場支配地位將會面臨的行政責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》第四十七條對此作了具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

除了存在沒收違法所得的范疇不明、并處行政罰款的彈性空間太大和行政處罰種類并用情形可能導(dǎo)致懲罰過度等問題以外，16. 與壟斷協(xié)議的行政責(zé)任一樣，濫用市場支配地位的行政責(zé)任也存在上述三個相同的問題，它們的完善路徑也和壟斷協(xié)議的一樣，本文在此就不再進行重復(fù)論述。該規(guī)定還存在以下兩個問題：第一，缺少針對個人的罰款制度。17. 由于這是所有經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任都存在的問題，且本文只在此進行集中闡述，故這里的內(nèi)容包括濫用市場支配地位的但是并不局限于此，還將涵蓋壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中在這個方面的相關(guān)問題和完善路徑。除非從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的主體是自然人，否則針對壟斷行為的現(xiàn)有罰款規(guī)定是不會落到個人頭上的，而這種情形在濫用市場支配地位的案件中是基本可以完全排除的，它最多也就可能發(fā)生在壟斷協(xié)議的案件中。但是無論如何，當(dāng)從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的主體是法人或者其他組織時，按照現(xiàn)行規(guī)定，它都不可能出現(xiàn)個人因經(jīng)營者實施的壟斷行為而被罰款的情形。18. 個人因?qū)Ψ磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的而被處以十萬元以下罰款的，這則是另外一回事，它與針對壟斷行為的行政罰款屬于兩個不同范疇的問題。一方面，這客觀增加了經(jīng)營者的員工特別是管理層操縱實施壟斷行為的積極性。由于包括管理層在內(nèi)的很多員工的個人利益是直接與單位的經(jīng)濟效益掛鉤的，這使得他們在缺少針對個人的罰款制度下很有可能試圖通過讓經(jīng)營者實施可以攫取高額利潤的壟斷行為來為自己謀取私利。19. 參見時建中：《我國<反壟斷法>的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學(xué)家》2008 年第1 期，第14-19 頁。例如：為了能夠高位減持或者拋售所持公司股票，管理層的核心人員可能有意主導(dǎo)公司實施超高定價或者達成并實施價格卡特爾來提升公司業(yè)績以刺激公司股價的大幅上漲。另一方面，這客觀降低了經(jīng)營者的員工特別是管理層組織預(yù)防壟斷行為的主動性。確保自身行為合乎反壟斷法是經(jīng)營者的固有義務(wù)，這最為基本的防控手段就是競爭合規(guī)?！捌髽I(yè)管理層的支持是影響反壟斷合規(guī)制度有效運行的最重要因素，只有獲得管理層的支持，合規(guī)制度的實施才能夠有足夠的資源保證和充足的時間投入?！?0. 喻玲：《從威懾到合規(guī)指引——反壟斷法實施的新趨勢》，載《中外法學(xué)》2013 年第6 期，第1199-1218 頁。而缺少針對個人的罰款制度很有可能使得管理層對此心不在焉，導(dǎo)致風(fēng)險控制系統(tǒng)在此的工作基本流于形式。雖然各類經(jīng)營者在形式上或者實質(zhì)上都對自己的員工特別是管理層設(shè)立了忠誠、勤勉、盡責(zé)的約束機制，但是對個人在壟斷行為上的作用防治僅僅依賴此顯然是不科學(xué)的。除了因為這些內(nèi)部的約束機制在運行上的有效性總是存在不同程度的不穩(wěn)定問題以外，還有就是潛在發(fā)生的各類壟斷行為對相關(guān)市場甚至整個社會具有很強的負外部效應(yīng)。

第二，缺少拆分手段。全國政協(xié)委員蔡繼明教授2011 年在《關(guān)于整治百度壟斷行為的建議》的提案中指出：百度濫用市場支配地位，在利益驅(qū)動下推出“競價排名”，人工干預(yù)搜索結(jié)果，對一些中小企業(yè)、站長采取不付費即不予正常收錄形式進行盤剝；提議對百度進行拆分，令其搜索引擎與其他產(chǎn)品獨立運營，保障相關(guān)領(lǐng)域的公平競爭。21. 參見楊陽：《被指涉壟斷，政協(xié)委員提案“拆分百度”》，載《經(jīng)濟觀察報》2011 年3 月7 日。按照現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定，顯然這是根本無法落實的，因為當(dāng)前立法并沒有賦予反壟斷執(zhí)法此類的權(quán)限。雖然合適的行政罰款通常能夠產(chǎn)生必要的威懾力，但是這不能完全滿足解決所有問題的手段需求。由于被罰款的經(jīng)營者在通常情況下不會因此而立即失去控制相關(guān)市場的商品價格、數(shù)量、市場進入等的能力，這就意味著它們通常仍然具有再次實施濫用市場支配地位的能力。雖然除了行業(yè)協(xié)會被撤銷登記以外的壟斷協(xié)議規(guī)制也都會存在這樣的類似問題，但是立法對此已經(jīng)沒有可以進一步采取防治措施的潛在空間了；而對濫用市場支配地位的則完全可以，即增設(shè)拆分手段作為潛在的行政處罰選項。22. 因為實施壟斷協(xié)議對于所有經(jīng)營者而言并沒有門檻，所以對參與實施的經(jīng)營者進行拆分解決不了潛在再犯的問題，而如果采用吊銷營業(yè)執(zhí)照或者注銷法人登記又有悖于立法和執(zhí)法的基本宗旨，即維護市場公平競爭，因為主體資格的消滅往往直接影響著市場競爭的激烈程度。對于濫用市場支配地位而言，除了可以解決再犯的能力問題以外，拆分還可以在不同程度上因?qū)е轮黧w的增加而提升市場競爭程度。這不僅可以滿足在一些特殊情況下從根本上解決少數(shù)經(jīng)營者可能再犯的客觀需求，23. 參見駱小春：《反壟斷企業(yè)拆分制度構(gòu)建》，載《青海社會科學(xué)》2009 年第6 期，第169-172 頁。而且進一步合理地提升了行政責(zé)任在此的威懾力。若長期僅依賴于行政罰款的威懾力，濫用市場支配地位的競爭規(guī)制就很容易陷入“貓捉老鼠”的游戲怪圈。由于濫用市場支配地位的法律認(rèn)定更為復(fù)雜、行政執(zhí)法更為困難，除了可能慣性地為了繼續(xù)攫取高額利潤而再次或者變相的實施濫用市場支配地位以外，部分有了一定應(yīng)對反壟斷執(zhí)法調(diào)查經(jīng)驗的被罰款的經(jīng)營者特別是有些被罰數(shù)額巨大的企業(yè)還有可能增生性地為了彌補因被罰而遭受的損失而再次或者變相的實施濫用市場支配地位。無論單個博弈的潛在結(jié)果究竟如何，在舉證能力、財力支持等很多方面都處于弱勢的消費者在這個過程中往往將會遭受實質(zhì)性的損傷，而維護消費者利益是現(xiàn)行《反壟斷法》的重要立法宗旨之一。24. 參見劉繼峰：《反壟斷法益分析方法的建構(gòu)及其運用》，載《中國法學(xué)》2013 年第6 期，第20-33 頁。

（二）立法問題的完善路徑

除了應(yīng)當(dāng)將采取并罰制的部分改為只用行政罰款的單一模式以外，25. 這是針對沒收違法所得的范疇不明、并處行政罰款的彈性空間太大和行政處罰種類并用情形可能導(dǎo)致懲罰過度問題應(yīng)當(dāng)采取的完善措施，具體內(nèi)容詳見前面壟斷協(xié)議行政責(zé)任的相應(yīng)部分。立法還應(yīng)當(dāng)建立單位與個人并行的雙罰制。除了要求對單位進行罰款以外，當(dāng)經(jīng)營者實施濫用市場支配地位或者達成并實施壟斷協(xié)議以及達成但未實施壟斷協(xié)議或者沒有按照法律規(guī)定進行經(jīng)營者集中申報時，或者當(dāng)行業(yè)協(xié)會違反法律規(guī)定組織經(jīng)營者達成或者實施壟斷協(xié)議時，立法還應(yīng)當(dāng)要求對負有責(zé)任的個人進行罰款。負有責(zé)任的個人范疇?wèi)?yīng)當(dāng)限定在經(jīng)營者或者行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部，即存在勞動關(guān)系的自然人。因故意或者過失而導(dǎo)致經(jīng)營者或者行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為的個人在性質(zhì)上整體可以分為兩類，一是存在勞動關(guān)系的內(nèi)部人員，二是存在業(yè)務(wù)關(guān)系的外部人員，前者例如企業(yè)高管和銷售人員，后者例如外聘律師和勞務(wù)派遣過來的合規(guī)人員。由于后者在經(jīng)濟利益通常與壟斷行為的潛在收益沒有直接關(guān)系而使得它們往往不具有主觀故意的動機，而且前者在經(jīng)營決策上具有最終的決定權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)由前者在職責(zé)范圍內(nèi)對此承擔(dān)直接的法律責(zé)任，后者即便是故意所為也應(yīng)當(dāng)只在合同義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)約定的民事責(zé)任。根據(jù)以往的經(jīng)驗來看，對負有責(zé)任的個人范疇可以進一步具體定位在直接責(zé)任人員和直接負責(zé)的主管人員上?？紤]到故意與過失兩種不同情形的個人在從中獲得利益上存在的巨大差異以及壟斷行為的違法所得在計算上確實比較困難，所以針對個人的罰款也應(yīng)當(dāng)放棄理想的精確型轉(zhuǎn)而采用務(wù)實的簡約型。最為易用的方案就是授權(quán)反壟斷執(zhí)法在規(guī)定的上限和下限范圍內(nèi)根據(jù)案件的具體因素進行自由裁量，這也是美國、歐盟等大多數(shù)國家和地區(qū)當(dāng)前對此采取的基本做法，比較符合我國長期以來立法在此方面形成的傳統(tǒng)習(xí)慣。為了達到有效的威懾力，針對個人的罰款在形式上應(yīng)當(dāng)設(shè)置兩種不同情形的自由裁量范圍，即情節(jié)一般的情形可以進行處以罰款的數(shù)額范圍和情節(jié)嚴(yán)重的情形可以進行處以罰款的數(shù)額范圍，前者重點針對個人主觀過失所致的壟斷行為，后者重點針對個人主觀故意所致的壟斷行為。

另外，立法還應(yīng)當(dāng)引入拆分手段作為必要的補充。立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，經(jīng)營者實施濫用市場支配地位的，除了必然將會不同程度的遭受行政罰款以外，還可能將會遭受拆分處罰。雖然必須引入拆分手段，但是它不宜作為常規(guī)化的懲罰措施。“在熊彼特增長框架下，政府不能無限拆分壟斷企業(yè)。這是因為無限拆分壟斷企業(yè)使得市場上的企業(yè)數(shù)目無限大，整個市場趨于完全競爭市場，這使得企業(yè)的壟斷利潤趨于零，企業(yè)研發(fā)投入和經(jīng)濟增長率也會趨于零，從而整個經(jīng)濟是不可持續(xù)的。”26. 嚴(yán)成樑：《壟斷企業(yè)該被拆分嗎？》，載《國有企業(yè)研究》2012 年第7 期，第52-53 頁。另外，任何拆分的具體實施往往都比較復(fù)雜，稍有不慎的設(shè)計或者操作通常將會在很大程度上直接影響到拆分之后的經(jīng)營者的成活性，進而可能恰恰降低相關(guān)市場的競爭強度。而且，對多數(shù)濫用市場支配地位的經(jīng)營者在處以罰款基礎(chǔ)上再施加拆分這樣的“極刑”客觀存在懲罰過度的問題。因此，拆分手段的基本作用應(yīng)當(dāng)重在潛在的戰(zhàn)略威懾，只有在非常必要的情況下才被祭出進行戰(zhàn)術(shù)打擊?？v觀美國的反托拉斯執(zhí)法簡史，不難看出美國在此就是采取這種原則的。在過去的一百多年中，經(jīng)營者因濫用市場支配地位而被最終判處拆分的案件是屈指可數(shù)，例如1911 年的標(biāo)準(zhǔn)石油公司壟斷案、1945 年的美國鋁公司壟斷案、1984 年的美國電話電報公司壟斷案等。即便距離當(dāng)前最近的美國反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)對被調(diào)查對象試圖尋求采取拆分措施的濫用市場支配地位案件也要追溯到本世紀(jì)初的微軟案件。雖然美國聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克遜在2000 年6月曾經(jīng)作出判決，下令將微軟公司拆分成為一家經(jīng)營視窗操作系統(tǒng)的公司和一家經(jīng)營應(yīng)用軟件和網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的公司，但是這個判決在2001 年6 月被美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院裁定推翻，微軟公司最終以與司法部達成和解的方式成功的全身而退。在條款表述上，拆分手段的這種地位可以通過情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重之類的適用條件進行反映出來。

四、經(jīng)營者集中的行政責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就經(jīng)營者違反規(guī)定實施經(jīng)營者集中將會面臨的行政責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》第四十八條對此作了具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

除了存在缺少針對個人的罰款制度的問題以外，27. 這點的問題所在與完善路徑和前面兩類經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任在內(nèi)容上相同。該規(guī)定還存在以下兩個問題：第一，行政罰款的威懾力比較低。當(dāng)經(jīng)營者按照要求進行集中申報時，它通常將會面臨著以下三項基礎(chǔ)性成本。一是人力成本。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第二十三條規(guī)定，經(jīng)營者必須向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交申報書、集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明、集中協(xié)議、參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告等。這些文件的制作基本都需要具有較高專業(yè)素質(zhì)的人員才能很好的完成，而為此所需支出的正常價值按照目前的行情一般最少都在30 萬元以上。28. 參見丁茂中：《論我國經(jīng)營者集中控制制度的立法完善》，載《法商研究》2020 年第2 期，第31-43 頁。二是時間成本。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第二十五條和第二十六條規(guī)定，經(jīng)營者集中的競爭審查最快在自國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收到經(jīng)營者提交符合規(guī)定的材料之日起三十日內(nèi)完成，但是一般需要超過三十日至一百二十日的時間，最慢則可能長達一百八十日才能最終審查完畢。由于經(jīng)營者在此期間不得實施集中，因此它們必須處于等待狀態(tài)。三是風(fēng)險成本。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第二十八條和第二十九條規(guī)定，如果經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將會原則性作出禁止經(jīng)營者集中的決定或者例外性作出附加限制性條件準(zhǔn)許經(jīng)營者集中的決定。至于一項經(jīng)營者集中將會迎來何種裁決，這則需要等到國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查完畢才能最終揭曉。當(dāng)達到標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中沒有依法進行申報的，上述的成本也就轉(zhuǎn)化成為違法收益。相較而言，可以處五十萬元以下罰款的違法成本毫無疑問明顯偏低。29. 著名反壟斷法專家王曉曄教授在《反壟斷法》實施五周年之際接受媒體采訪時就深刻指出：“對于那些應(yīng)該申報而沒有申報的企業(yè)，目前規(guī)定處以50 萬元的罰金，這一違法成本比較低，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整?！眳⒁姀埬荩骸?反壟斷法>實施五周年得與失：為保護更為競爭》，載環(huán)球網(wǎng)http://finance.huanqiu.com，最后訪問日期：2017 年11 月14 日。這在客觀上縱容了經(jīng)營者集中申報領(lǐng)域的違法行為發(fā)生，甚至不少收購方明文約定將不進行經(jīng)營者集中申報作為雙方達成交易的一個條件，從而導(dǎo)致了很多經(jīng)營者集中出現(xiàn)該報不報問題，僅商務(wù)部反壟斷局在百忙之中查處的此類案件目前就已經(jīng)有二十起左右。經(jīng)營者集中該報不報問題的屢屢發(fā)生特別是那些非常 引人關(guān)注的并購交易不僅嚴(yán)重損害了法律的權(quán)威性，而且可能會直接影響到相關(guān)市場的公平競爭。

第二，未對附加限制性條件的違約責(zé)任作出必要的細化設(shè)計?，F(xiàn)行《反壟斷法》第二十九條規(guī)定：對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。雖然附加限制性條件的動議都是由參與集中的經(jīng)營者首先發(fā)起的，但是它們對被附加限制性條件的接受未必都是完全心甘情愿的。30. 參見韓偉：《經(jīng)營者集中附條件法律問題研究》，法律出版社2013 年4 月版，第76-77 頁。因此，附加限制性條件的履行在具體操作中可能不同程度的出現(xiàn)各種“變味”問題。例如，在商務(wù)部附加限制性條件批準(zhǔn)的西部數(shù)據(jù)收購日立存儲的案件中，西部數(shù)據(jù)就有兩項行為違反其向執(zhí)法機構(gòu)所作的“集中完成后，在相關(guān)市場上維持Viviti 公司作為一個獨立的競爭者存在”的承諾。31. 參見商務(wù)部公告2015 年第41 號《關(guān)于變更西部數(shù)據(jù)收購日立存儲經(jīng)營者集中限制性條件的公告》。當(dāng)因經(jīng)營者的不當(dāng)行為而導(dǎo)致所附加的限制性條件在規(guī)定的期限內(nèi)或者永久無法實現(xiàn)的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第四十八條規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人采取必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，并可以處五十萬元以下的罰款。但是當(dāng)因經(jīng)營者的不當(dāng)行為而導(dǎo)致所附加的限制性條件只是發(fā)生過程性履行瑕疵的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此情形究竟應(yīng)當(dāng)采取何種措施在現(xiàn)行規(guī)定下并不清晰。如果國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)直接責(zé)令當(dāng)事人采取必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，或并處五十萬元以下的罰款，那么這基本將會存在反應(yīng)過度問題。除了必然會導(dǎo)致執(zhí)法效率不同程度下降以外，它還可能會影響相關(guān)市場的有效競爭。從目前的實踐來看，32. 參見商務(wù)部行政處罰決定書（商法函[2014]787 號）。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都是采取根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第四十八條、第四十九條對當(dāng)事人處以五十萬元以下的罰款并依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定要求其在規(guī)定的期限內(nèi)采取承諾的措施進行改正的做法。

（二）立法問題的完善路徑

除了應(yīng)當(dāng)建立單位與個人并行的雙罰制以外，33. 這是針對缺少針對個人的罰款制度問題應(yīng)當(dāng)采取的完善措施，具體內(nèi)容詳見前面濫用市場支配地位行政責(zé)任的相應(yīng)部分。立法還應(yīng)當(dāng)改為按照違法行為存續(xù)期間的特定銷售額總和的限定范圍比例及特定年度的總營業(yè)收入的比例上限進行罰款。雖然直接提高罰款的立法數(shù)額是最為簡單的應(yīng)對方法，但是它難以周全在此面臨的多方面需求。由于達到申報標(biāo)準(zhǔn)而沒有依法進行申報的經(jīng)營者集中特別是橫向類型的并購交易通常還會給當(dāng)事人帶來其他巨大的經(jīng)濟利益，所以除非將罰款的數(shù)額上限放大到數(shù)億元甚至數(shù)百億以上，否則可能很難有效覆蓋各種情形的潛在違法收益。而一方面，這似乎不太符合我國當(dāng)前在此的立法慣例；另一方面，這給予行政執(zhí)法的自由裁量空間客觀過大。在這種情況下，立法對經(jīng)營者違法實施集中的行政罰款應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向根據(jù)特定的銷售額進行基礎(chǔ)性設(shè)計。其中最為關(guān)鍵的緣由就在于銷售額的動態(tài)性能夠從前提上滿足對潛在違法收益的跟進覆蓋，從而形成有效的威懾力。當(dāng)放棄簡約地將銷售額定在某個會計年度而選擇精確地將銷售額定在違法行為存續(xù)期間，這種效果往往更佳。但是為了避免出現(xiàn)懲罰過度問題，在合理借鑒歐盟《關(guān)于依照第1/2003 號條例第23（2）（a）項規(guī)定設(shè)定罰款方法的指南》將罰款的比例下限和上限進行適度上調(diào)到例如最低不得低于2%和最高不得高于30%的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)將最終所處的罰款額限制在立法明確確定的經(jīng)營者特定年度的總營業(yè)收入的10%以內(nèi)。除此以外，這種安排還在形式上統(tǒng)一了所有經(jīng)濟性壟斷行政罰款的基本模式。眾所周知，雖然具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中是現(xiàn)行《反壟斷法》第三條所規(guī)定的三大經(jīng)濟性壟斷之一，但是它在行政罰款的基本模式上卻與經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位存在很大的差異。這不僅至少在形式上存在經(jīng)濟性壟斷的競爭規(guī)制不公平問題，而且還有可能為經(jīng)營者在實施壟斷行為的方案設(shè)計上提供一些可以避重就輕的選擇空間。34. 例如：為了降低潛在的違法成本特別是可能被直接罰款的數(shù)額，不排除有些經(jīng)營者可能會避用橫向壟斷協(xié)議而采用違法的經(jīng)營者集中進行攫取壟斷利潤。

另外，立法還應(yīng)當(dāng)另行單獨具體規(guī)定附加限制性條件的履行在發(fā)生過程性瑕疵時將會面臨的行政處罰。在種類選擇上，對此應(yīng)當(dāng)限于罰款。無論附加的限制性條件是結(jié)構(gòu)性條件還是行為性條件或者兩者兼而有之的綜合性條件，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在它們的確定過程中都投入了很多的精力和資源。在當(dāng)事人的行為尚未直接威脅到救濟效果的情況下，徑直終止整個項目通常將會導(dǎo)致無謂的前功盡棄；如果當(dāng)中還存在選擇性的執(zhí)法，那么這還伴生性地影響著相關(guān)市場的公平競爭。35. 參見戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008 年第4 期，第28-35 頁。根據(jù)情形的輕重對此給予必要的罰款以示懲戒應(yīng)當(dāng)即可，重點應(yīng)當(dāng)在于督促當(dāng)事人及時改正繼續(xù)履行承諾。在模式選擇上，對此應(yīng)當(dāng)采用數(shù)額制。一方面，由于屬于過程性履行瑕疵范疇的經(jīng)營行為在存續(xù)時間上相對都不久且也不允許太長，所以很難獨立衡量它們的違法收益并據(jù)此進行精確打擊；另一方面，由于在此的基礎(chǔ)工作是快速完成執(zhí)法以重點推進后續(xù)整改，所以無論是以銷售額為依據(jù)的比例制還是以營業(yè)收入為依據(jù)的倍數(shù)制或者其他類似比較復(fù)雜的做法都不太符合這種情形的應(yīng)用需求。而且，如果統(tǒng)一按照違法行為存續(xù)期間的特定銷售額總和的限定范圍比例及特定年度的總營業(yè)收入的比例上限進行罰款，除了存在難以獨立衡量和影響執(zhí)法效率問題以外，這還必然會不同程度的帶來懲罰過度問題。在范圍選擇上，對此應(yīng)當(dāng)將可以自由裁量的上限放到百萬元以上。雖然當(dāng)附加限制性條件在規(guī)定的期限內(nèi)沒有或者無法實現(xiàn)時，當(dāng)事人將會被按照經(jīng)濟性壟斷行政罰款的基本模式進行懲罰，但是這種結(jié)局無論是對于市場競爭還是行政執(zhí)法而言都不是最為理想的結(jié)果，所以針對附加限制性條件的過程性履行瑕疵的行政罰款必須具有合理的威懾力，從而在最大程度上盡量促進附加限制性條件得以最終實現(xiàn)。

五、行政性壟斷的行政責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織違反規(guī)定實施行政性壟斷將會面臨的行政責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》第五十一條對此作了具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

針對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政責(zé)任，36. 現(xiàn)行《反壟斷法》第五章所規(guī)定的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，學(xué)界有的將之稱為行政性壟斷，也有的將之稱為行政壟斷，本文在此就不做區(qū)分，并根據(jù)行文需要進行混同使用。不少人覺得當(dāng)前立法存在的主要問題之一就是責(zé)任過輕?！靶姓艛鄬儆跒E用行政權(quán)力，應(yīng)受到相應(yīng)的行政處分，但在責(zé)任追究上，僅靠行政處分難以最大力度限制行政壟斷行為。這類處罰可以忽略不計，較少的違法成本也促使行政壟斷事件不斷發(fā)生，有關(guān)行政壟斷的法律法規(guī)根本起不到威懾違法人員、規(guī)制行政壟斷的作用?！?7. 李淑娟：《行政壟斷法律責(zé)任制度審視》，載《人民論壇》2016 年第26 期，第92-93 頁。

深度檢視現(xiàn)行規(guī)定，情況似乎并非完全如此。首先，行政處分也可以形成較強的威懾力。根據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》第五十六條規(guī)定，行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。如果對行政性壟斷的直接責(zé)任人常規(guī)性地給予開除處分，那么這應(yīng)當(dāng)具有很大的威懾力。因為當(dāng)他們?yōu)榱吮苊庥|及刑事責(zé)任而沒有從中謀取一定私利時，開除所導(dǎo)致的損失基本遠遠大于他們所獲取的收益。38. 如果行政性壟斷的直接責(zé)任人從中謀取的私利較大，那么他們將會面臨著嚴(yán)厲的刑事責(zé)任懲罰。其次，以罰款為典型代表的行政處罰很難周全地引入此處?！皩τ趯嵤┬姓艛嗟男姓C關(guān)不宜規(guī)定行政罰款，這是因為罰款的直接承擔(dān)者如果是行政機關(guān)，其經(jīng)費是國家財政撥款，而罰款最終又是上交國家財政，這種流轉(zhuǎn)過程既不能體現(xiàn)對違法者的制裁作用，也沒有多大的實質(zhì)意義?！?9. 王?。骸缎姓艛喾韶?zé)任追究的困境與解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第9-16 頁。這就使得可以適用于經(jīng)濟性壟斷的雙罰制在此直接失去了適用基礎(chǔ)，況且公務(wù)屬性及其履行方式也客觀決定了不宜對行政性壟斷的直接責(zé)任人進行直接行政罰款。40. 參見張占江：《行政性壟斷的反壟斷法規(guī)制架構(gòu)重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015 年第4 期，第40-48 頁。

根據(jù)目前的實踐來看，當(dāng)前立法在濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政責(zé)任上存在的主要問題應(yīng)當(dāng)不是“設(shè)責(zé)”，而應(yīng)當(dāng)是“追責(zé)”。顯而易見，現(xiàn)行規(guī)定將查處行政性壟斷的實權(quán)交給了上級機關(guān)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此只有建議權(quán)。41. 除了與前款存在的問題基本相似以外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在“法律、行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@款下是否還可以提出依法處理的建議就可能存疑了。參見王曉曄：《行政壟斷規(guī)制的困境與展望》，載《中國物價》2014 年第3 期，第6-8 頁?！拔覈斗床徽?dāng)競爭法》實施近二十年的執(zhí)法實踐也在一定程度上表明，‘上級機關(guān)’對其‘下級機關(guān)’濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的違法行為進行監(jiān)督檢查的成功案例較為少見，這樣的法律責(zé)任條款較難有效地遏制行政壟斷行為?！?2. 孟雁北：《我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為的成效及面臨的挑戰(zhàn)》，載《中國物價》2013 年第10 期，第40-44 頁。首先，“由于《反壟斷法》所規(guī)定的‘上級機關(guān)’不是確定的機關(guān)，更不是確定的行政執(zhí)法機關(guān)，這些機關(guān)的工作人員一般就不會有很強的反壟斷意識，也不可能把執(zhí)行反壟斷法視為自己的使命。”43. 王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009 年第4 期，第49-58 頁。其次，“實踐中，各級政府的上下級關(guān)系往往是朋友或熟人關(guān)系，上級機關(guān)一般不會專門睜大眼睛，對其下級機關(guān)的限制競爭行為進行認(rèn)真的監(jiān)督與檢查?！?4. 王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011 年4 月版，第320 頁。再者，“查處行政壟斷執(zhí)法具有很強的專業(yè)性，要求普通行政主體配備專業(yè)審核人員，將付出很大的成本，現(xiàn)實中難以實現(xiàn)?！?5. 王巖：《從行政壟斷法律責(zé)任看政府責(zé)任法定化》，載《行政管理改革》2014 年第11 期，第47-52 頁。

（二）立法問題的完善路徑

最為基礎(chǔ)的做法就是應(yīng)當(dāng)將查處濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的執(zhí)法權(quán)集中起來統(tǒng)一交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有著很強的保護市場公平競爭的潛在意識。除了依靠群眾舉報以外，行政性壟斷的線索發(fā)現(xiàn)主要還是應(yīng)當(dāng)依賴執(zhí)法機構(gòu)的職業(yè)“嗅覺”，而這在很大程度上直接取決于執(zhí)法人員對此形成的潛在意識。只有他們對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭已經(jīng)形成一種條件排斥反應(yīng)，他們才能及時發(fā)現(xiàn)隱藏的此類問題。其次，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)擁有雄厚的判別競爭問題的專業(yè)實力。“《反壟斷法》要打擊負面的政府限制競爭行為，但對這個‘負面’的判斷卻沒有明確標(biāo)準(zhǔn)?！?6. 盛杰民、張江莉：《論〈反壟斷法〉中的“濫用行政權(quán)力”》，載《競爭政策研究》2015 年第1 期，第59-65 頁。這就使得行政性壟斷的法律認(rèn)定并不比經(jīng)濟性壟斷的法律認(rèn)定簡單，反而在不少情況下變得更為復(fù)雜。只有執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)深刻領(lǐng)會反壟斷法的核心精髓，它才能對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織所實施的各式行政行為的性質(zhì)作出精確判斷。再者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有較為超脫的社會地位。各國實踐充分表明，任何實質(zhì)性的利益關(guān)系都會不同程度的直接影響執(zhí)法機構(gòu)的中立調(diào)查。只有比較徹底的擺脫利益牽扯，執(zhí)法機構(gòu)才能對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織進行公平執(zhí)法。

若要更好地促進濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的責(zé)任追究，這還需要系統(tǒng)性地完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的制度設(shè)計。眾所周知，根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第十條規(guī)定和第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準(zhǔn)的國務(wù)院機構(gòu)改革方案和《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)【2008】11 號），反壟斷執(zhí)法起始一直具體由國家發(fā)展和改革委員會的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局、商務(wù)部的反壟斷局、國家工商行政管理總局的反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局分工承擔(dān)?！熬汀姓艛唷?guī)制而言，《反壟斷法》設(shè)定的執(zhí)法框架和機制是力不從心的?！?7. 史際春、趙忠龍：《行政壟斷及其規(guī)制的再審視》，載《社會科學(xué)》2011 年第9 期，第85-93 頁。首先，這些職能部門在利益上還不夠完全的獨立，無法有效的確保它們在所有的行政性壟斷治理過程中都能夠客觀中立的進行調(diào)查。其次，這些職能部門在級別上還不夠完全的權(quán)威，無法有效的確保它們都能夠?qū)λ械男姓詨艛噙M行實質(zhì)性的及時查處。再者，這些職能部門在分工上還不夠完全的明確，無法有效的確保它們在行政性壟斷的執(zhí)法過程中不會出現(xiàn)相互推諉問題。因此，我們應(yīng)當(dāng)建立一個獨立、權(quán)威、統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。雖然2018 年所進行的國務(wù)院機構(gòu)改革解決了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的統(tǒng)一性問題，但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性在很大程度上仍然是個歷史遺留問題。對此，我們應(yīng)當(dāng)將依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第九條設(shè)立的國務(wù)院反壟斷委員會由當(dāng)前負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的執(zhí)法機構(gòu)，并直接作為國務(wù)院一個直屬職能部門統(tǒng)一行使反壟斷執(zhí)法權(quán)。48. 也有專家對此提出了另一種路徑選擇的方案設(shè)計，即“將商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局三家機構(gòu)目前專職負責(zé)反壟斷的司、局職責(zé)及人員剝離出來，以此為基礎(chǔ)組成單一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，進而取消反壟斷委員會的建制，將該委員會的職責(zé)并入單一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。參見李俊峰：《產(chǎn)業(yè)規(guī)制視角下的中國反壟斷執(zhí)法架構(gòu)》，載《法商研究》2010 年第2 期，第32-43 頁。

在此基礎(chǔ)上，我們可以從形式上和實質(zhì)上采取合理措施進一步增加濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政責(zé)任的威懾力。就形式措施而言，例如引入部分的管理公共事務(wù)職能的資格禁入制度。當(dāng)行政法規(guī)和地方性法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的情節(jié)非常嚴(yán)重時，譬如屢犯不改或者影響惡劣的，立法可以賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法裁定他們在特定期限內(nèi)不再適合承擔(dān)這類管理公共事務(wù)職能，并明確規(guī)定授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)完成對這些組織的更換工作。49. 隨著我國市場的不斷發(fā)展，能夠承擔(dān)各類管理公共事務(wù)職能的經(jīng)濟主體無論是在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都是有著越來越多的選擇余地。我們完全可以在此嘗試引入合理的競爭機制，從而促進承擔(dān)各類管理公共事務(wù)職能的組織依法辦事。就實質(zhì)措施而言，例如引入行政性壟斷的國家賠償，明確個人對此的法律責(zé)任。“無論實施‘行政壟斷’的行政機關(guān)是否糾正其行為，都不能彌補因行政壟斷給經(jīng)營者、消費者帶來的經(jīng)濟利益損失?？梢?，以國家賠償?shù)姆绞絹韺ο嚓P(guān)市場主體予以補償，可以從事后救濟程序敦促行政機關(guān)依法行政?！?0. 吳宏偉、吳長軍：《行政壟斷的規(guī)制與反思》，載《河北法學(xué)》2011 年第6 期，第2-8 頁。

六、壟斷行為的刑事責(zé)任當(dāng)前存在的立法問題及其完善路徑

就個人在經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會、行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織違反規(guī)定實施壟斷行為的情形下將會面臨的刑事責(zé)任，現(xiàn)行《反壟斷法》并沒有對此作出具體規(guī)定。

（一）當(dāng)前存在的立法問題

雖然根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第十二條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者可以是自然人；但是這應(yīng)當(dāng)不是參與市場競爭的經(jīng)營者在存在形式上的主流形態(tài)及發(fā)展趨勢，他們也因?qū)κ袌龈偁幍挠绊懮跣《歉偁幰?guī)制的關(guān)注重點。隨著商業(yè)活動的日趨系統(tǒng)化以及為了滿足投資風(fēng)險的隔斷需求，經(jīng)營者與自然人之間的身份關(guān)系在形式上越來越趨于高度的分離；而且分離程度越高，這類情形的經(jīng)營者對市場競爭能夠產(chǎn)生的影響通常是越大的。但是無論經(jīng)營者究竟采取何種組織形態(tài)或者商業(yè)規(guī)模多大，它們在實質(zhì)上都始終被自然人所控制，并且成為他們謀取利益的經(jīng)濟平臺，只是在被控制的具體方式上和利益的具體輸送形式上不盡相同而已。然而，單個經(jīng)營者與特定自然人之間的關(guān)系又非自始至終是一成不變的，這就使得任何一個自然人在經(jīng)營者的平臺融入上可以進行“狡兔三窟”。對此，除了公權(quán)主體為了維護社會公共利益而采取了不少措施預(yù)防和制止少數(shù)自然人濫用經(jīng)營者的身份進行不當(dāng)謀利以外，例如公司法律規(guī)范中的揭開法人面紗制度等，還有私權(quán)主體為了保護特定私人利益而采取了一些措施預(yù)防和制止少數(shù)自然人濫用經(jīng)營者的身份進行不當(dāng)謀利，例如勞動合同條款中的勤勉忠誠盡職義務(wù)等。但就壟斷行為的治理而言，現(xiàn)行《反壟斷法》在此則完全缺少前者性質(zhì)的內(nèi)容；而正如前面所言，后者性質(zhì)的內(nèi)容在運行上的有效性又總是存在不同程度的不穩(wěn)定性。而無論何種緣由導(dǎo)致經(jīng)營者實施壟斷行為，這對整個社會往往都具有很強的負外部效應(yīng)。“壟斷行為，通常會排除或者限制市場競爭，造成整體經(jīng)濟效率低下，破壞社會生產(chǎn)力的發(fā)展?！?1. 全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007 年9 月版，第2 頁。

只對實施壟斷行為的經(jīng)營者而不對其背后的自然人強加法律責(zé)任必然使得經(jīng)濟性壟斷的競爭規(guī)制很難達到標(biāo)本兼治的理想效果，特別是刑事責(zé)任的缺位必然對此產(chǎn)生巨大的影響?！耙嬲行У匕褖艛嗫刂圃谌藗儭扇萑獭南薅葍?nèi)，不能沒有刑罰這把達摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤所決定的?！?2. 王健、朱宏文：《反壟斷法實施問題研究》，法律出版社2013 年10 月版，第47-49 頁。因此，即便在針對個人引入行政罰款的制度情況下，刑事責(zé)任亦不可缺少。具體來講，前者在設(shè)計與運行上總會不同程度的存在漏洞，需要后者對此進行有效補充。一方面，違法所得的難以精確計算使得針對個人的罰款在制度設(shè)計上通常只會采用在一個限額范圍內(nèi)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行自由裁量的模式，而對權(quán)力尋租的防范需求使得罰款數(shù)額的上限未必總能有效的超過個人從經(jīng)營者實施的壟斷行為中獲取的收益；另一方面，罰款的繳付無論是在形式上還是在實質(zhì)上都是難以實現(xiàn)身份屬性的唯一限定，這就意味著個人可以轉(zhuǎn)移對此需要承擔(dān)的罰款數(shù)額，完全可能就是由實施壟斷行為的經(jīng)營者為其買單。所以，必須另外設(shè)置刑事責(zé)任進行堵漏補缺。一方面進行分流規(guī)制，即構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任；另一方面進行身份鎖定，“只要是錢的問題，公司最后可以幫你解決，但是如果涉及剝奪我個人的自由，那么公司沒有任何解決辦法。”53. See Donald I .Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid -Rigging , George Washington Law Review, October/December, 2001, p.706.除此以外，人們對普通違法行為與刑事犯罪行為的差異重視及其評價使得行政罰款的威懾力確實尚有不足，這也客觀決定了應(yīng)當(dāng)引入刑事責(zé)任進行合力提升法律責(zé)任的威懾力。從目前的實踐來看，我國已經(jīng)開始出現(xiàn)了一些經(jīng)營者在壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位上屢教不改的現(xiàn)象。雖然這不能全部歸咎于缺少刑事責(zé)任，但是酒駕入刑的治理經(jīng)驗表明刑事責(zé)任的缺位對此應(yīng)當(dāng)負有相當(dāng)責(zé)任。如果我們不及時對此進行予以糾正，那么這將會深遠的影響到我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）立法問題的完善路徑

雖然主張壟斷行為入刑的觀點在現(xiàn)行《反壟斷法》制定過程中最終沒有被立法機構(gòu)所采納，但是這種聲音并沒有在現(xiàn)行《反壟斷法》實施以后就銷聲匿跡。近十年不斷浮現(xiàn)出來的各種壟斷問題反而使得這種呼聲似乎越來越高，其中還不乏學(xué)術(shù)界以外的實務(wù)人士。例如，全國人大代表喬漢榮曾向十一屆全國人大五次會議提交議案，建議對壟斷行為進行刑事懲戒。54. 參見梁峽林、劉健：《在甘全國人大代表建議：壟斷行為情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)進行刑事懲戒》，載《蘭州晨報》2012 年3 月14 日。仔細梳理現(xiàn)行《反壟斷法》頒布前后主張壟斷行為入刑的現(xiàn)有觀點，不難發(fā)現(xiàn)它們在整體上基本可以歸為兩類：一類可謂激進派，另外一類則可謂保守派。前者認(rèn)為：除了經(jīng)營者集中以外，其他壟斷行為都應(yīng)當(dāng)入刑?！霸谶M行壟斷違法行為犯罪化時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立四個罪名：①壟斷協(xié)議罪；②濫用市場支配地位罪；③濫用行政權(quán)力排除、限制競爭罪；④妨害壟斷調(diào)查罪。”55. 胡劍波：《壟斷犯罪立法研究》，中國社會科學(xué)出版社2013 年11 月版，第176-177 頁。后者認(rèn)為：雖然對壟斷行為必須引入刑事責(zé)任，但是這應(yīng)當(dāng)僅限于核心卡特爾之類易于識別的內(nèi)容?！皩τ谔幜P最為嚴(yán)重的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎和慎刑的思路，對于公認(rèn)的限制競爭行為可以規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，但對于理論上尚有爭議或者實踐中主要以合理原則來裁判的行為，以暫不規(guī)定刑事責(zé)任為好?！?6. 魯籬：《行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的責(zé)任制度研究》，載《中國法學(xué)》2009 年第2 期，第81-91 頁。

根據(jù)目前的實踐來看，比較穩(wěn)妥的做法應(yīng)當(dāng)是采取保守派的主張。首先，無論是經(jīng)營者集中還是濫用市場支配地位或者行政性壟斷以及縱向壟斷協(xié)議，它們不僅在法律認(rèn)定上目前還存在很多的不確定性，而且在制度本身上目前也還存在不少的爭議。如果現(xiàn)在就貿(mào)然全面對它們設(shè)置刑事責(zé)任，那么這可能會導(dǎo)致出現(xiàn)較為嚴(yán)重的濫刑問題。而固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術(shù)或者新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)或者新產(chǎn)品、聯(lián)合抵制交易這些核心卡特爾，除了因它們的危害性十分明顯而被社會高度一致否定以外，它們還非常易于辨別和防范，完全可以滿足刑事責(zé)任的確定性要求。其次，反對壟斷行為入刑的觀點所擔(dān)憂的問題應(yīng)當(dāng)被合理重視，而對此進行逐步摸排客觀需要一個試驗過程?！斑^嚴(yán)的責(zé)任處罰，未必能夠達到維護和促進市場競爭的效果，相反可能因噎廢食而嚴(yán)重扼制或損害經(jīng)營者的競爭積極性，有悖初衷——背離了通過反壟斷法矯治和維護市場競爭的目的。”57. 金善明：《論壟斷行為入罪化的限度》，載《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017 年第6 期?，F(xiàn)行《反壟斷法》具體規(guī)定的上述五項橫向壟斷協(xié)議在此應(yīng)當(dāng)是最為理想的實驗對象，這種做法可以一舉兩得，既可以進行摸排目標(biāo)風(fēng)險，又可以進行測試威懾效果。58. 除了可以測試刑事責(zé)任是否能夠有效的降低橫向壟斷協(xié)議的發(fā)生率以外，還可以測試對橫向壟斷協(xié)議采取更為嚴(yán)厲的規(guī)制態(tài)度是否能夠真正促進企業(yè)走向規(guī)?；捌涑潭汝P(guān)系。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009 年12 月版，第542 頁。

若要進一步穩(wěn)妥起見，則可以提高核心卡特爾入刑的門檻。由于橫向壟斷協(xié)議對行為主體并無特殊要求，所以無論是規(guī)模很大的經(jīng)營者還是只是自然人的經(jīng)營者都可以組織或者參與實施橫向壟斷協(xié)議。從當(dāng)前的執(zhí)法實踐來看，包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家或者地區(qū)對此基本都是采用美國的本身違法原則，即只要具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間出現(xiàn)法律規(guī)定的行為就可以直接裁定這些舉措構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。而它們當(dāng)中應(yīng)當(dāng)有不少對相關(guān)市場的競爭影響是很小甚至微乎其微的，特別是一些個體經(jīng)營者或者為數(shù)不多的小微企業(yè)之間實施的橫向壟斷協(xié)議，而且他們能夠從中獲取的潛在違法收益應(yīng)當(dāng)也是非常有限的，針對壟斷行為特別是經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任就足以對此進行有效懲戒和深度矯正，這種情形應(yīng)當(dāng)不需要再祭出刑事責(zé)任了。所以，為了在最大程度上避免導(dǎo)致出現(xiàn)不必要的威懾過度問題，對核心卡特爾施加刑事責(zé)任的最佳做法應(yīng)當(dāng)是以情節(jié)較為嚴(yán)重的情形為基準(zhǔn)，例如覆蓋地域市場的范圍較廣或者涉及的營業(yè)額非常大或者實施時間跨度非常長等。在刑罰的種類設(shè)置上，主刑對此應(yīng)當(dāng)限于管制、拘役和有期徒刑，附加刑對此應(yīng)當(dāng)限于罰金。一方面，橫向壟斷協(xié)議的社會危害性遠遠尚未達到必須適用生命刑的程度，目前沒有任何國家和地區(qū)對此乃至所有壟斷行為采取死罪極刑，而且以美國為代表的實行壟斷行為入刑的國家和地區(qū)目前對此以及其他壟斷行為都是限于自由刑的有期徒刑以下；另一方，客觀需要設(shè)置財產(chǎn)刑進行補充以增加彈性選擇空間，但是沒收財產(chǎn)對此無疑太過于嚴(yán)厲，而資格刑對此并不能解決問題。在有期徒刑的刑期設(shè)置上，目前大多數(shù)國家和地區(qū)基本都控制在十年以下，我國可以初步考慮定在五年以下；在罰金的數(shù)額設(shè)置上，目前不同國家和地區(qū)在此的差異較大，我國可以初步考慮定在三百萬元以下。

七、結(jié)語

當(dāng)法律所涉的利益關(guān)系在公私屬性上的交集范圍越廣，則法律責(zé)任的制度設(shè)計就變得越為復(fù)雜，它就越需要立法根據(jù)特定情況做好確保有效約束與防止過度約束兩者之間的科學(xué)平衡，這具體包括法律責(zé)任的種類協(xié)同及其各自手段的擇用。59. 參見丁茂中：《反壟斷法實施中的“積極失誤”與“消極失誤”比較研究》，《法學(xué)評論》2017 年第3 期。而通過前面的系統(tǒng)剖析可以看出， 由于立法在法律責(zé)任的制度設(shè)計上過度依賴傳統(tǒng)的路徑而沒有充分考慮到反壟斷法存在的部分特殊性，再加上立法在相關(guān)內(nèi)容存有一定爭議的情況下所選擇的保守處理，現(xiàn)行《反壟斷法》在壟斷行為的法律責(zé)任上所作的規(guī)定確實還存在很多問題。我們知道，國家主席習(xí)近平同志在黨的十九大報告中強調(diào)：全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。因此，我們應(yīng)當(dāng)積極采取合理的措施盡快對此進行加以完善，確保在最大程度上使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，為所有企業(yè)提供一個非常良好的經(jīng)營環(huán)境，從而促進我國經(jīng)濟持續(xù)健康的發(fā)展。