袁波 / 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

“每當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家看到他無法解釋的現(xiàn)象—這樣或那樣的商業(yè)行為—他就在壟斷上找理由。而由于我們在這個(gè)領(lǐng)域是無知的，所以也就有著很多無法解釋的現(xiàn)象，于是在壟斷上找理由也就成了家常便飯?！?. 薛兆豐：《商業(yè)無邊界：反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)革命》，法律出版社2008 年版，第172 頁。

——羅納德·哈里·科斯（新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖，1991 年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的獲得者）

2020 年2 月29 日，字節(jié)跳動(dòng)旗下辦公套件飛書發(fā)布官方公告稱，飛書相關(guān)域名無故被微信全面封禁，并且被單方面關(guān)閉微信分享API接口，“feishu”相關(guān)域名鏈接在微信內(nèi)已無法打開，顯示“如需瀏覽，請長按網(wǎng)址復(fù)制后使用瀏覽器訪問”，而在飛書內(nèi)也無法直接跳轉(zhuǎn)微信分享，顯示“未獲得分享權(quán)限”。2. 參見《微信禁飛書 有無拉取微信用戶關(guān)系鏈成焦點(diǎn)》，https://new.qq.com/omn/20200301/20200301A0O4DB00.html，最后訪問日期：2020 年4 月9 日。對此，微信官方?jīng)]有給出正式的回應(yīng)?！拔⑿欧饨w書”事件一經(jīng)曝光，便在網(wǎng)上引起廣泛關(guān)注和熱議，各種圍繞此事的爭論接踵而至。有人認(rèn)為微信封禁飛書屬正常商業(yè)行為，此乃行業(yè)慣例，這就好比淘寶不接入京東支付，京東也不接入支付寶一樣。與此同時(shí)，也有人為飛書鳴不平，認(rèn)為騰訊是在靠流量打壓對手，構(gòu)成壟斷。3. 參見《“頭騰大戰(zhàn)”燒至在線辦公：微信封禁飛書做錯(cuò)了嗎？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1660301173425821931&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2020 年4 月9 日。那么，“微信封禁飛書”是否構(gòu)成反壟斷法意義上的壟斷行為？

對此，唯有依據(jù)我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體分析，方能得出相應(yīng)的結(jié)論。具而言之，從行為外觀上看，微信封禁飛書涉嫌構(gòu)成反壟斷法上的拒絕交易行為，對該行為的法律評價(jià)需遵循濫用市場支配地位的分析框架，即要詳細(xì)分析市場結(jié)構(gòu)、競爭損害及有無正當(dāng)理由。然而，縱觀以往反壟斷實(shí)踐，這一直是一件充滿爭議的事情。例如，在以往的反托拉斯實(shí)踐中，美國法院曾經(jīng)跳過相關(guān)市場界定或者市場勢力認(rèn)定環(huán)節(jié)，直接根據(jù)競爭損害認(rèn)定系爭壟斷行為是否違法，4. 在Todd v. Exxon 案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院指出“反競爭效應(yīng)是市場力量的標(biāo)志。如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了實(shí)際的不利影響，則這是市場力量的有力指標(biāo)。實(shí)際上，這可以說是市場力量的直接證明，而不是難以捉摸的市場份額數(shù)字的計(jì)算?！盨ee Todd v. Exxon Corp. , 275 F.3d 191, 206 (2d Cir. 2001).反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)也認(rèn)為“當(dāng)能夠獲取反映競爭效果的直接證據(jù)時(shí)，執(zhí)法部門將更倚重那些直接證據(jù)而非相關(guān)市場界定?！?. See Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010), available at https://www.justice.gov/atr/horizontal-mergerguidelines-08192010.然而，美國聯(lián)邦最高法院2018 年就Ohio V. American Express 案作出開創(chuàng)性判決，強(qiáng)調(diào)在雙邊市場條件下，對縱向限制進(jìn)行反托拉斯分析，須要證明企業(yè)有市場勢力且系爭壟斷行為造成競爭損害。6. 該案系爭壟斷行為是運(yùn)通公司（Ohio）所從事的禁止“推介行為”（steering practice），即在雙邊市場條件下，運(yùn)通公司向商家收取更多手續(xù)費(fèi)，以此補(bǔ)貼免收費(fèi)用的消費(fèi)端市場，出于規(guī)避高額手續(xù)費(fèi)的目的，商家往往向消費(fèi)者推介其他公司的信用卡，為制止這種情況，運(yùn)通公司與商戶簽訂附加禁止推介條款的信用卡服務(wù)協(xié)議。美國聯(lián)邦最高法院于2018 年以5:4 的投票結(jié)果作出終審判決，裁定運(yùn)通公司的禁止“推介行為”不構(gòu)成反托拉斯法所禁止的縱向限制。See Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274 (2018).該案終審判決以5:4 的投票結(jié)果作出，在9 名大法官中引起強(qiáng)烈爭議。同時(shí)，它也遭受到學(xué)界的猛烈批判，美國著名反壟斷法專家霍溫坎普就明確提出反對意見，認(rèn)為“該案原告依賴的是直接證明方法，這通常不要求界定相關(guān)市場。即便直接證明方法也要求界定相關(guān)市場，該判決將平臺的兩個(gè)邊共同構(gòu)成作為“有效競爭區(qū)域”的相關(guān)市場有待商榷。”7. 參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《平臺與合理原則：評美國運(yùn)通案》，蘭磊譯，載《競爭政策研究》2019 年第5 期，第84 頁。

自從2014 年最高人民法院就“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”（3Q 大戰(zhàn)）作出判決后，8. 參見最高人民法院（2013）民三終字第4 號民事判決書。從總的趨勢來說，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷是趨于緩和的，罕有歷經(jīng)完整執(zhí)法或者司法程序且產(chǎn)生較大影響的反壟斷案件發(fā)生。在新近裁判的相關(guān)案件中，最高人民法院在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者濫用市場支配地位時(shí)，依然遵循傳統(tǒng)的分析范式。9. 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955 號民事裁定書。但要注意的是，最高人民法院的一線辦案法官曾撰文指出：“可以根據(jù)個(gè)案情況靈活選擇運(yùn)用濫用市場支配地位的分析范式，在相關(guān)市場界定及市場支配地位認(rèn)定較為困難時(shí)，可以選擇行為——競爭效果范式，不對相關(guān)市場進(jìn)行清晰界定?！?0. 參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的法律邊界：挑戰(zhàn)與司法回應(yīng)》，載《競爭政策研究》2015 年第1 期，第17 頁。這在某種程度上清楚地表明我國司法者有避開相關(guān)市場的傾向，由此互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?yàn)E用市場支配地位的分析范式有待進(jìn)一步厘清。在筆者看來，隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展業(yè)已步入“下半場”，不管是產(chǎn)業(yè)組織方式還是競爭行為樣態(tài)均已發(fā)生重大變化，與此相關(guān)的壟斷行為也相應(yīng)地迅速跟進(jìn)變化和發(fā)展，此際，更是須要從反壟斷法的角度進(jìn)行密切跟蹤和研究。鑒于此，筆者選取近期引起社會(huì)較大關(guān)注的“微信封禁飛書”事件為例，基于目前已經(jīng)公開的相關(guān)事實(shí)，11. 需說明的是，由于缺少官方信息發(fā)布，本文所作的分析僅是基于已有可獲得的有關(guān)該事件的公開信息，相關(guān)分析以該等信息的真實(shí)性為假定前提。從反壟斷法的解釋適用層面對“微信封禁飛書”的行為進(jìn)行評判，據(jù)此窺探互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法分析最常見的七個(gè)認(rèn)識誤區(qū)，逐一予以辨正，以期能夠以小博大，推動(dòng)學(xué)界對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法分析問題的研究和思考。

一、反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者

當(dāng)前，各法域的反壟斷法在實(shí)體制度和程序規(guī)則上不盡相同，但在有一點(diǎn)上卻成為世界各國反壟斷學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識，即“反壟斷法保護(hù)的是競爭格局而非競爭者”。12. 黃勇：《反壟斷是保護(hù)競爭格局而非競爭者》，http://finance.ifeng.com/a/20141103/13243775_0.shtml，最后訪問日期：2020 年4 月9 日。究竟要保護(hù)的是“競爭”還是“競爭者”？這對于反壟斷法而言，是一個(gè)根本性的問題，對該問題的回答直接關(guān)涉反壟斷法的調(diào)整對象和調(diào)整范圍。13. 陳立彤：《保護(hù)競爭還是保護(hù)競爭者？——反壟斷法的一個(gè)難題》，http://www.taoke.com/article/39565.htm，最后訪問日期：2020 年4 月9 日。從反壟斷法價(jià)值目標(biāo)上看，該原則明確反壟斷法保護(hù)的法益是基于市場競爭機(jī)制所形成的公益，而非單個(gè)競爭者的私益。14. 參見土田和博、陳丹舟、王威駟：《關(guān)于“競爭法保護(hù)的是競爭而非競爭者”之格言》，載《競爭政策研究》2018年第1 期，第70 頁。在反壟斷法實(shí)施層面，該原則確立了競爭損害標(biāo)準(zhǔn)，即反壟斷法不會(huì)絕對地保護(hù)某個(gè)（些）競爭者，也就是說，競爭者必須證明自己所受到的損害是由市場競爭秩序被破壞所導(dǎo)致的，并非正常市場競爭遭受的利益受損，如此才能得到反壟斷法的保護(hù)。15. 參見吳宏偉、譚袁：《保護(hù)競爭而不保護(hù)競爭者?——對主流反壟斷法觀點(diǎn)的審視》，載《北方法學(xué)》2013 年第4 期，第116 頁。

盡管“反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者”早已為各國反壟斷立法和實(shí)踐所遵從，但在我國反壟斷法起草過程中，曾經(jīng)對此有過激烈討論。據(jù)有論者考證，“2000 年6 月20 日和2002年2 月26 日征求意見稿都有保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)益內(nèi)容。2004 年2 月送審稿和2005 年7 月、9月、11 月修改稿則刪去了該內(nèi)容。但2006 年6月提交的草案中再次修改第一條，明確將維護(hù)經(jīng)營者利益作為反壟斷法的立法目的。之后法律委員會(huì)又歷經(jīng)多番修改，2007 年8 月30 日通過的《反壟斷法》最終去掉了有關(guān)維護(hù)經(jīng)營者利益的內(nèi)容?！?6. 陳立彤：《保護(hù)競爭還是保護(hù)競爭者？——反壟斷法的一個(gè)難題》，http://www.taoke.com/article/39565.htm，最后訪問日期：2020 年4 月10 日。由上述立法史料可以看出，盡管經(jīng)歷了一番波折，但最終“保護(hù)的是競爭而非競爭者”被確立為我國《反壟斷法》的基本精神。

回到“微信封禁飛書”事件，“保護(hù)的是競爭而非競爭者”的《反壟斷法》基本精神仍有一定的適用空間，它直接關(guān)系到如何對“微信封禁飛書”的行為進(jìn)行定性分析。目前，有觀點(diǎn)認(rèn)為，微信的開發(fā)商騰訊是在靠流量打壓對手，其“封禁”飛書是我國《反壟斷法》所打擊的濫用市場支配地位的行為。更有觀點(diǎn)指出，騰訊的平臺具備必需設(shè)施的屬性，騰訊有義務(wù)免費(fèi)或以合理價(jià)格允許其他經(jīng)營者利用其平臺工具進(jìn)入相關(guān)市場。17. 史成超：《戰(zhàn)火燒到辦公軟件：微信封禁飛書是否構(gòu)成商業(yè)壟斷》，https://tfcaijing.com/article/page/317266536465612 b5936726266354e72715737452f673d3d，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。但事實(shí)上，這些觀點(diǎn)都忽略了市場競爭是不同經(jīng)營者之間對市場機(jī)會(huì)或市場利益得失展開的爭奪，最終都是為了獲得更多的商業(yè)機(jī)會(huì)。18. 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105 民初70786 號民事判決書。因此，市場競爭具有天然的對抗性，市場利益的爭奪經(jīng)常是此消彼長和損人利己，相互“干擾”是常態(tài)，19. 參見孔祥?。骸墩撔滦抻?反不正當(dāng)競爭法>的時(shí)代精神》，載《東方法學(xué)》2018 年第1 期，第66 頁；于是：《<反不正當(dāng)競爭法>一般條款適用的泛化困局與繞行破解——以重構(gòu)“二維指征下的三元目標(biāo)疊加”標(biāo)準(zhǔn)為進(jìn)路》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第1 期，第120 頁。反壟斷法只是出于保護(hù)“市場競爭而非競爭者”的目的禁止極端的“干擾”行為。進(jìn)一步言，雖然微信對飛書在其平臺上的分享鏈接打開方式進(jìn)行了一定的調(diào)整，可能給飛書運(yùn)營方造成一定的不便，但不能就此簡單地得出“微信封禁飛書”構(gòu)成壟斷行為的結(jié)論，而是須要有證據(jù)表明上述行為已對市場競爭秩序造成實(shí)際損害，否則容易導(dǎo)致“壟斷”概念被濫用。對此，最高人民法院在北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技有限公司濫用市場支配地位糾紛案判決20. 最高人民法院（2013）民三終字第4 號民事判決書。中就曾指出，“反壟斷法所關(guān)注的重心并非個(gè)人經(jīng)營者的利益，而是健康的市場競爭機(jī)制是否受到扭曲或者破壞”。上述表述與“反壟斷法保護(hù)的是競爭，而不是競爭者”這一句耳熟能詳?shù)姆磯艛喾I(lǐng)域的格言可謂異曲同工。21. 參見王先林：《3Q 壟斷糾紛案終審判決的行業(yè)意義與法律影響》，載《中國審判》2014 年第11 期，第80 頁。

值得注意的是，有論者提出《反壟斷法》雖然很重要，但其作用范圍應(yīng)該有邊界，其作用是有局限性的，要警惕反壟斷法“萬能論”。22. 孔祥?。骸冻鮿?chuàng)和奠基：反壟斷司法的早期歲月》，https://www.kdocs.cn/l/sjN1TSS9r?f=201&from=timeline&isappinsta lled=0，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。誠如斯言，厘清反壟斷法規(guī)制范疇的邊界至關(guān)重要，準(zhǔn)確把握反壟斷法“保護(hù)的是競爭而非競爭者”的精神實(shí)質(zhì)和實(shí)踐要求，無疑是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有力武器。

二、傳統(tǒng)的濫用市場支配地位分析范式仍需堅(jiān)守

在“微信封禁飛書”事件中，系爭壟斷行為是微信關(guān)閉分享API 接口，依據(jù)我國《反壟斷法》，它涉嫌違反我國《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位的禁止性規(guī)定，主要條文依據(jù)有二：一是《反壟斷法》第6 條的規(guī)定，即“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！倍恰斗磯艛喾ā返?7 條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。依此規(guī)定，對微信關(guān)閉分享API 接口這一系爭壟斷行為進(jìn)行反壟斷法分析，需經(jīng)歷從相關(guān)市場界定到市場支配地位認(rèn)定，再到競爭損害分析及無正當(dāng)理由證成這樣的分析步驟。

目前，有論者指出，濫用市場支配地位行為分析范式主要有三：一是相關(guān)市場——市場支配力——競爭效應(yīng)范式（R-M-C），相關(guān)市場界定不可逾越。二是市場支配力——競爭效應(yīng)范式（M-C）。市場支配力界定是分析的起點(diǎn)，其可以通過直接或者間接證據(jù)予以驗(yàn)證，相關(guān)市場界定則可以繞開。三是行為——競爭效應(yīng)范式（C-C）。在相關(guān)市場界定及市場支配地位認(rèn)定較為困難時(shí)，可以選擇行為——競爭效果范式，不對相關(guān)市場進(jìn)行清晰界定。23. 參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的法律邊界：挑戰(zhàn)與司法回應(yīng)》，載《競爭政策研究》2015 年第1 期，第17 頁。

也有論者認(rèn)為，可以弱化乃至拋棄相關(guān)市場界定在反壟斷案件分析中的功能和作用，基于具體案情采用更為直接的證據(jù)來認(rèn)定市場支配地位，或者繞開相關(guān)市場界定直接認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。24. See Baker, J. B., Contemporary empirical merger analysis, George Mason Law Review Vol.5, No.3, 1997, pp.347-362.盡管從理論上講，認(rèn)定濫用市場支配地位存在上述三種分析范式，但縱觀全球互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷實(shí)踐，傳統(tǒng)的相關(guān)市場——市場支配力——競爭效應(yīng)范式（R-M-C）仍然是主流。25. 值得一提的是，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2010 年發(fā)布的《橫向合并指南》指出，“盡管評估經(jīng)營者可以獲得的替代品在分析中通常是很重要的，但執(zhí)法部門在進(jìn)行分析時(shí)不需要總是從界定相關(guān)市場開始，一些競爭效果分析工具并不依賴于相關(guān)市場界定?！币来艘?guī)定，在橫向經(jīng)營者集中的反壟斷審查中，美國執(zhí)法部門認(rèn)為并不總是需要界定相關(guān)市場。See Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010), available at https://www.justice.gov/atr/horizontal-mergerguidelines-08192010.例如，在Ohio V. American Express 案26. Ohio v. American Express Co., 585 U.S. (2018).中，美國聯(lián)邦最高法院首次對雙邊平臺反壟斷案件作出判決，相關(guān)市場界定仍被當(dāng)做判定濫用市場支配地位的分析步驟，且被認(rèn)為是必不可少的分析步驟。27. 法院指出，雖然采用直接證明市場勢力的方法時(shí)，橫向案件不要求證明相關(guān)市場，但縱向案件卻要求。法院寫道：“原告主張本案中我們無需界定相關(guān)市場，因?yàn)槠湟烟峁┝吮砻髫?fù)面競爭效果的實(shí)際證據(jù)，即商戶費(fèi)用增加。我們并不認(rèn)同。原告為此命題引證的案件均評估橫向限制是否具有負(fù)面競爭影響……鑒于橫向限制涉及競爭者之間達(dá)成不以某種方式競爭的協(xié)議，本院認(rèn)為，為得出該等協(xié)議反競爭的結(jié)論無需具體精確界定相關(guān)市場……但縱向限制有所不同。縱向限制經(jīng)常不會(huì)對競爭形成危險(xiǎn)，除非實(shí)施該等限制的實(shí)體具有市場勢力，而除非首先界定相關(guān)市場，否則無法評估市場勢力?！眳⒁奫美]赫伯特·霍溫坎普：《平臺與合理原則：評美國運(yùn)通案》，蘭磊譯，載《競爭政策研究》2019年第5 期，第85 頁。在歐盟委員會(huì)查處的谷歌比價(jià)購物案28. See European commission, Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service-Factsheet, June 2017, available at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm.中，界定相關(guān)市場同樣是其中的分析重點(diǎn)。

事實(shí)上，在徐書青與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，最高人民法院也采用了前述第一種濫用市場支配地位行為分析范式。首先，最高人民法院將二審判決關(guān)于本案相關(guān)市場的界定是否正確作為兩個(gè)爭議焦點(diǎn)之一，并專門對此進(jìn)行了分析。其次，在分析第二個(gè)爭議焦點(diǎn)即騰訊是否濫用市場支配地位時(shí)，最高人民法院指出：“判斷被訴壟斷行為是否屬于反壟斷法所禁止的拒絕交易行為，除首先需要分析被訴壟斷行為人是否在相關(guān)市場上具有支配地位外，還可以綜合分析如下因素：壟斷行為人是否在適當(dāng)?shù)氖袌鼋灰讞l件下能夠進(jìn)行交易卻仍然拒絕交易；拒絕交易是否實(shí)質(zhì)性地限制或者排除了相關(guān)市場的競爭并損害了消費(fèi)者利益；拒絕交易缺乏合理理由。”29. 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955 號民事裁定書。

綜上所述，在對拒絕交易行為進(jìn)行反壟斷法分析時(shí)，依然遵循傳統(tǒng)的濫用市場支配地位分析范式，即包括如下四個(gè)分析步驟：相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定、競爭損害分析和無正當(dāng)理由證成。接下來，本文將遵循上述分析思路，對微信關(guān)閉微信分享API 接口是否構(gòu)成反壟斷法意義上的拒絕交易行為進(jìn)行分析。

三、相關(guān)市場的界定應(yīng)以所涉實(shí)際需求為邏輯起點(diǎn)

針對“微信封禁飛書”事件，有觀點(diǎn)將它所涉相關(guān)市場界定為即時(shí)通訊服務(wù)市場30. 參見尹鋒林：《從微信商標(biāo)異議案到微信屏蔽事件——市場支配地位認(rèn)定不應(yīng)這么難》，http://www.shjcy.gov.cn/jcfy/gdgc/57427.jhtml，最后訪問日期：2020 年4 月12 日；金毅：《微信“封殺”飛書，<反壟斷法>管不管》，https://bbs.weiwangvip.com/thread-2398-1-1.html，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。和企業(yè)協(xié)作辦公軟件市場31. 參見翟?。骸斗梢曇跋买v訊微信封禁飛書的行為屬性》，https://mobile.lawpro.cn/articledetail?id=10935&userid=155&from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。，筆者并不贊同這兩種觀點(diǎn)，因?yàn)槎邲]有正確識別出該事件所涉的需求者是飛書運(yùn)營方，后者作為飛書APP 運(yùn)營方，其實(shí)際需求是獲取微信所提供的APP 宣傳推廣服務(wù)。是故，該事件所涉相關(guān)市場應(yīng)界定為APP宣傳推廣服務(wù)市場，而非即時(shí)通訊服務(wù)市場或者企業(yè)協(xié)作辦公軟件市場。

相關(guān)市場界定的目的是確定經(jīng)營者之間進(jìn)行競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。該市場范圍由各個(gè)競爭者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)之間的緊密替代關(guān)系所決定，往往不限于某種具體的某一種產(chǎn)品或者服務(wù)。《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》指出“相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，界定相關(guān)市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，即根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。當(dāng)供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，也應(yīng)考慮供給替代。”32. 參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第4 條、第5 條?！盁o論采用何種方法界定相關(guān)市場，都要始終把握商品滿足消費(fèi)者需求的基本屬性，并以此作為對相關(guān)市場界定中出現(xiàn)明顯偏差時(shí)進(jìn)行校正的依據(jù)?！?3. 參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7 條。

由前述分析可知，在界定相關(guān)市場時(shí)，首先需要明確的問題是所涉需求者及實(shí)際需求為何。除了提供即時(shí)通訊這一免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)外，微信平臺還提供諸如廣告服務(wù)、開發(fā)服務(wù)、宣傳服務(wù)等收費(fèi)的增值服務(wù)，在這種情況下，需從市場需求的特性出發(fā)確定系爭壟斷行為涉及的服務(wù)類型?；氐健拔⑿欧饨w書”事件，系爭壟斷行為是微信平臺關(guān)閉微信分享API 接口，與該等行為直接相關(guān)的是微信運(yùn)營方提供的微信APP 宣傳推廣平臺服務(wù)。該平臺一端連接著APP 的運(yùn)營方和推廣者，另一端則連接著下載和使用該APP 的用戶，上述系爭壟斷行為直接影響的服務(wù)是向APP 的運(yùn)營方和推廣者提供的微信APP 宣傳推廣服務(wù)。質(zhì)言之，該事件所涉需求者是飛書運(yùn)營方，它使用微信分享API 接口的目的在于宣傳推廣飛書APP，而非像廣大用戶一樣僅是將微信作為一個(gè)即時(shí)通訊工具，故而應(yīng)以微信APP 宣傳推廣服務(wù)為需求替代和供給替代分析的邏輯起點(diǎn)。

不管是從需求替代還是供給替代角度進(jìn)行分析，“微信封禁飛書”事件所涉相關(guān)市場范圍應(yīng)為APP 宣傳推廣服務(wù)市場，它不僅包括微信APP 宣傳推廣服務(wù)，而且還涵蓋了其他線上和線下APP 宣傳推廣服務(wù)。

首先，從需求替代的角度分析，如果受系爭壟斷行為影響的APP 的運(yùn)營方和推廣者可以合理選擇其他APP 宣傳推廣服務(wù)，則其他APP宣傳推廣服務(wù)應(yīng)當(dāng)被納入到相關(guān)服務(wù)市場范圍。目前能滿足飛書運(yùn)營方宣傳推廣飛書服務(wù)這一需求的具有較為緊密替代關(guān)系的APP 宣傳推廣分為線上和線下兩個(gè)大的渠道，就線上APP 宣傳推廣渠道而言，存在搜索引擎推廣、應(yīng)用商城推廣、軟文網(wǎng)站推廣、媒體網(wǎng)站推廣、社交網(wǎng)絡(luò)推廣、論壇推廣、手機(jī)網(wǎng)站推廣、郵件推廣等多種方法。而線下APP 宣傳推廣渠道則包括印刷宣傳冊、把APP 的標(biāo)志制成其他產(chǎn)品、組織或者參加線下地推活動(dòng)、在公共交通上進(jìn)行推廣、參與贊助活動(dòng)、促進(jìn)當(dāng)?shù)厣碳彝茝V、與中介商家合作、雜志夾放廣告等多種選擇。從現(xiàn)實(shí)情況看，飛書似乎可以輕易地從微信APP 宣傳推廣服務(wù)平臺轉(zhuǎn)向其他線上和線下APP 宣傳推廣渠道，其間并不存在明顯的技術(shù)或者法律障礙。

其次，從供給替代的角度看，僅就線上APP 宣傳推廣服務(wù)而言，飛書運(yùn)營方可以使用自己的今日頭條、抖音這兩個(gè)極具影響力的線上APP 宣傳推廣渠道，或者訴諸微博、支付寶、百度搜索、網(wǎng)絡(luò)地圖等其他經(jīng)營者提供的線上APP 宣傳推廣渠道，當(dāng)然還有在各大應(yīng)用商城的推廣，相比之下，微信的推廣渠道在APP 宣傳推廣供給端并沒有那么重要。此際，這種來自于其他經(jīng)營者的APP 宣傳推廣服務(wù)無疑會(huì)對微信APP 宣傳推廣服務(wù)形成類似于來自需求角度的競爭約束，由此其他APP 宣傳推廣服務(wù)也應(yīng)被納入該事件涉及的相關(guān)服務(wù)市場范圍。

反觀主張將該事件所涉相關(guān)市場界定為即時(shí)通訊服務(wù)市場的觀點(diǎn)，它的錯(cuò)誤在于忽略了微信平臺的雙邊市場屬性，即微信平臺一端連接著眾多的開發(fā)者以及出于其他商業(yè)目的而使用微信平臺的特殊用戶，而另一端則連接著主要把微信當(dāng)做即時(shí)通信工具的廣大用戶，在此情況下，首先需要明確系爭壟斷行為直接影響的是哪一端的產(chǎn)品或者服務(wù)，而后據(jù)此鎖定需求者及其實(shí)際需求。如前所述，“微信封禁飛書”事件所涉需求者和需求分別是飛書運(yùn)營方和APP 宣傳推廣服務(wù)，而非廣大用戶和即時(shí)通訊服務(wù)。事實(shí)上，微信作為具有可觀用戶流量的一款即時(shí)通訊軟件，它本身所聚集的用戶流量為眾多APP 等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所關(guān)注，大量APP 運(yùn)營主體及其他具有宣傳推廣需求的主體紛紛試圖通過微信平臺實(shí)現(xiàn)迅速推廣和拉新。例如，在徐書青與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案34. 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955 號民事裁定書。中，原告徐書青就想通過投稿微信表情來推廣其表情服務(wù)；在深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案35. 參見深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初250 號民事判決書。中，原告也試圖通過微信公眾平臺來推廣其“數(shù)據(jù)精靈”等外掛軟件。是故，在涉及微信的相關(guān)反壟斷糾紛中，首先需要明確相關(guān)主體擬通過微信平臺來實(shí)現(xiàn)的訴求是什么，如此方能更好地判斷系爭壟斷行為直接影響的是哪個(gè)相關(guān)市場。反之，如果忽略或者撇開這一前提，就簡單地從微信運(yùn)營方在即時(shí)通訊服務(wù)市場具有市場支配地位開始討論，則不夠嚴(yán)謹(jǐn)，且偏離了反壟斷法分析應(yīng)有的邏輯。

再者，將該事件所涉相關(guān)市場界定為企業(yè)協(xié)作辦公軟件市場的觀點(diǎn)一樣值得商榷，它的判斷依據(jù)似乎是飛書屬于字節(jié)跳動(dòng)旗下遠(yuǎn)程辦公工具，而飛書與騰訊旗下企業(yè)微信在企業(yè)協(xié)作辦公相關(guān)市場存在直接競爭關(guān)系?？墒菃栴}在于，界定相關(guān)市場的邏輯起點(diǎn)是識別需求者和實(shí)際需求，而在“微信封禁飛書”事件中，不管是將需求者界定為飛書運(yùn)營方還是廣大用戶，兩者通過微信平臺來實(shí)現(xiàn)的訴求均不是協(xié)作辦公。更為嚴(yán)重的是，如果以直接競爭關(guān)系所指向的對象作為實(shí)際需求，進(jìn)而界定相關(guān)市場，則會(huì)得出一些荒謬的結(jié)論。例如，在United States v. Microsoft 案36. United States v. Microsoft Corp., 253, F. 3d 34, 58-59 (D. C. Cir. 2001).中，微軟捆綁銷售Windows 電腦視窗操作系統(tǒng)和IE 因特網(wǎng)瀏覽器，以此排擠瀏覽器相關(guān)市場的自由競爭，此案所涉相關(guān)市場顯然是電腦操作系統(tǒng)市場而非因特網(wǎng)瀏覽器市場。若是依據(jù)以直接競爭關(guān)系所指向的對象作為實(shí)際需求的做法，由于微軟和網(wǎng)景之間僅是在因特網(wǎng)瀏覽器市場存在直接競爭關(guān)系，該案的相關(guān)市場就會(huì)是因特網(wǎng)瀏覽器市場，而這顯然有悖事實(shí)。

應(yīng)當(dāng)說，“微信封禁飛書”事件在相關(guān)市場界定上呈現(xiàn)出的上述認(rèn)識誤區(qū)并非孤例，在雙邊乃至多邊市場條件下，如何在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行相關(guān)市場界定一直以來都是一個(gè)疑難問題。例如，早在2010 年的唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案37. 北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第845 號民事判決書。中就已出現(xiàn)類似的情況，在該案中，唐山市人人信息服務(wù)有限公司使用百度搜索平臺提供的競價(jià)排名服務(wù)，所涉需求是收費(fèi)的搜索引擎廣告服務(wù)，而非廣大用戶免費(fèi)使用的網(wǎng)絡(luò)信息查詢的搜索引擎服務(wù)，由此應(yīng)從該需求出發(fā)將相關(guān)市場界定為搜索引擎廣告服務(wù)市場，然而法院卻把該案所涉相關(guān)市場界定為“搜索服務(wù)引擎市場”。而且，“法院的判決在相關(guān)市場的認(rèn)定上還存在一個(gè)內(nèi)在的矛盾：認(rèn)定相關(guān)市場是‘搜索服務(wù)引擎市場’時(shí)，法院是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時(shí)，法院則是從通過搜索引擎進(jìn)行廣告等營銷方式的廠商角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎不能算是免費(fèi)服務(wù)。”38. 李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010 年第5 期，第39 頁。令人欣慰的是，隨著法官身后的法律理論功底和豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)市場界定正在發(fā)生一些積極的變化，司法者已注意到在進(jìn)行相關(guān)市場界定時(shí)要重點(diǎn)識別出所涉需求，即涉案行為具體指向的產(chǎn)品或服務(wù)。例如，最高人民法院在2019 年發(fā)布的《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》白皮書中指出，深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案的典型意義在于：“在本案中，法院認(rèn)定利用平臺公眾號開展市場推廣有別于使用社交功能的普通用戶，相關(guān)商品市場應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)平臺在線推廣宣傳服務(wù)市場。這明確了綜合性互聯(lián)網(wǎng)平臺‘相關(guān)商品市場’的界定標(biāo)準(zhǔn)，對于提供多種類型服務(wù)綜合性互聯(lián)網(wǎng)平臺，‘相關(guān)商品市場’的認(rèn)定需充分考慮涉案行為具體指向的產(chǎn)品或服務(wù)，區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)平臺基礎(chǔ)性服務(wù)的‘相關(guān)商品市場’與增值服務(wù)的‘相關(guān)商品市場’，根據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)，運(yùn)用需求替代分析方法合理界定?！?9. 中華人民共和國最高人民法院主編：《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》，人民法院出版社2019 年版，第33 頁、第46 頁。

四、依據(jù)相關(guān)市場的有效競爭約束判定市場支配地位

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。我國《反壟斷法》第18 條列舉了認(rèn)定市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素，第19 條對依據(jù)市場份額推定經(jīng)營者具有市場支配地位作了規(guī)定?？v觀我國以及包括美國、歐盟在內(nèi)的主要國家和地區(qū)關(guān)于市場支配地位的定義，反壟斷法意義上的市場支配地位是指“相關(guān)市場缺乏有效競爭約束，以至于某個(gè)經(jīng)營者能夠在該市場肆意提高相關(guān)商品的價(jià)格抑或故意降低其潛在產(chǎn)量的能力?！币虼?，在分析所涉經(jīng)營者有無市場支配地位時(shí)，最為核心的問題在于考察所涉相關(guān)市場的實(shí)際競爭情況。前已述及，該事件所涉相關(guān)市場應(yīng)界定為APP 宣傳推廣服務(wù)市場，微信運(yùn)營方提供的微信APP 宣傳推廣服務(wù)僅僅是APP 宣傳推廣服務(wù)市場的一部分，除此之外，還存在大量與之具有緊密替代關(guān)系的線上和線下APP 宣傳推廣渠道，因此，即便微信運(yùn)營方是微信APP 宣傳推廣服務(wù)的唯一經(jīng)營者，它也并不當(dāng)然掌握微信APP 宣傳推廣服以外的其他APP 宣傳推廣服務(wù)的資源。僅就線上的宣傳推廣渠道而言，幾乎涵蓋了所有的APP，在這之中，僅就專門做APP 宣傳推廣的APP 應(yīng)用商店而言，就包括手機(jī)硬件廠商的應(yīng)用商店、手機(jī)操作系統(tǒng)的應(yīng)用商店以及大量的第三方應(yīng)用商店。換句話說，APP 宣傳推廣服務(wù)市場是一個(gè)充分競爭的市場，微信運(yùn)營方在該市場面臨著有效競爭約束，似乎并不具備控制APP 宣傳推廣服務(wù)交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入APP 宣傳推廣服務(wù)交易市場的能力。進(jìn)一步言，從系爭壟斷行為所涉相關(guān)市場的有效競爭約束看，微信運(yùn)營方在APP 宣傳推廣服務(wù)市場很可能不具有支配地位。

五、競爭損害是證成拒絕交易行為的關(guān)鍵因素

承前所述，反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者，除了要證明微信平臺在APP 宣傳推廣服務(wù)市場具有支配地位外，還需要證明“微信封禁飛書”符合拒絕交易行為的外觀特征，且對APP 宣傳推廣服務(wù)市場的競爭產(chǎn)生了排除、限制影響。結(jié)合“微信封禁飛書”事件，微信關(guān)閉微信分享API 接口或許難以構(gòu)成反壟斷法意義上的拒絕交易行為。

首先，從公開信息看，微信限制了飛書以專屬二維碼的方式進(jìn)行分享的權(quán)限，即對于網(wǎng)頁鏈接無法直接跳轉(zhuǎn)，但微信用戶通過點(diǎn)擊鏈接再選擇復(fù)制到瀏覽器打開仍可實(shí)現(xiàn)相關(guān)功能。也就是說，飛書和飛書會(huì)議的相關(guān)網(wǎng)頁鏈接還是可以在微信上進(jìn)行分享，飛書事實(shí)上并未遭到所謂的“封禁”，由此很難說騰訊旗下的微信平臺實(shí)施了拒絕交易行為。

其次，在徐書青與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，最高人民法院指出，“拒絕交易行為違法性的關(guān)鍵在于，系爭拒絕交易行為對相關(guān)市場的競爭造成了實(shí)質(zhì)性的排除或者限制效果，并因此損害了消費(fèi)者的利益。僅僅排除某個(gè)具體經(jīng)營者的特定交易的行為，通常不會(huì)對相關(guān)市場上的競爭造成實(shí)質(zhì)性不利影響?！?0. 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955 號民事裁定書。同樣地，在United States v. Microsoft 案41. See United States v. Microsoft Corp., 253, F. 3d 34, 58-59 (D. C. Cir. 2001).中，美國聯(lián)邦上訴法院也指出“壟斷者的行為，如果要被譴責(zé)為排他性行為，必須有‘反競爭效應(yīng)’。也就是說，該行為必須損害競爭的過程，從而損害消費(fèi)者。與此相對照，只是損害一個(gè)或者多個(gè)競爭對手是不夠的?！本唧w到“微信封禁飛書”事件，雖然微信平臺調(diào)整了在微信上為飛書提供宣傳推廣服務(wù)的方式，但飛書運(yùn)營方還能夠通過自己掌握的或者由其他經(jīng)營者掌握的APP 宣傳推廣渠道來宣傳推廣飛書，進(jìn)而與其他協(xié)作辦公軟件展開競爭，當(dāng)然也可以通過微信平臺內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)鏈接，跳轉(zhuǎn)至瀏覽器實(shí)現(xiàn)推廣目的。由此可以看出，“微信封禁飛書”或許不會(huì)對APP 開發(fā)者宣傳推廣其APP 相關(guān)的市場競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

六、網(wǎng)絡(luò)平臺管理規(guī)則可能構(gòu)成壟斷行為正當(dāng)理由

根據(jù)《反壟斷法》第17 條的規(guī)定，即便系爭壟斷行為人具有市場支配地位，且從事了拒絕交易行為，但只要其有正當(dāng)理由，也不會(huì)構(gòu)成反壟斷法所禁止的經(jīng)營者濫用市場支配地位從事拒絕交易行為。

從所涉相關(guān)事實(shí)看，如果飛書在使用微信提供的APP 宣傳推廣服務(wù)時(shí)，確實(shí)如媒體報(bào)道42. 參見吳懟懟：《互聯(lián)網(wǎng)「裘千仞」，總想著華山論劍》，https://xueqiu.com/4875915021/142708800?page=，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。的那樣違反了微信平臺發(fā)布的《微信開放平臺開發(fā)者服務(wù)協(xié)議》《微信外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范》等多項(xiàng)管理規(guī)則，那么微信平臺關(guān)閉其微信分享API 接口的做法就很可能因此而具有正當(dāng)性。因?yàn)?，這有先例可循，在徐書青與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，最高人民法院指出，“對于任何平臺經(jīng)營者而言，合理規(guī)制平臺使用者的行為，防止個(gè)別使用者的對平臺整體具有負(fù)外部性的不當(dāng)行為發(fā)生和蔓延，有利于提升平臺經(jīng)營者的利益和平臺用戶的長遠(yuǎn)利益。因此，平臺經(jīng)營者有權(quán)設(shè)定合理的平臺管理和懲戒規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)良好的平臺管理?；诖耍罡呷嗣穹ㄔ骸耙孕鞎嗤陡宓摹畣枂枴砬榘环向v訊約定的投稿要求為由，認(rèn)定騰訊對徐書青投稿的‘問問’表情包不予審核通過，具有正當(dāng)理由?！?3. 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955 號民事裁定書。再者，從域外反壟斷實(shí)踐看，外國法院也充分認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)平臺有權(quán)制定相關(guān)管理規(guī)則。例如，在Sambreel v. Facebook 案44. See Sambreel Holdings LLC; Yontoo Llc; and Theme Your World LLLC, v. Facebook, Inc., Civil No. 12cv668-CAB (KSC).中，美國加州南區(qū)法院援引了Liveuniverse v. MySpace 案45. Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).和Verizon v. Trinko 案46. Liveuniverse, Inc. v. MySpace, Inc.Case No. CV 06-6994 AHM (RZx) (June 4, 2007).兩個(gè)先例，認(rèn)為Facebook有權(quán)對應(yīng)用程序開發(fā)商使用其開放平臺的方式進(jìn)行規(guī)定，也有權(quán)規(guī)定用戶使用其社交網(wǎng)絡(luò)的方式。而且，它指出使用Facebook 不是一項(xiàng)基本權(quán)利，用戶只有在接受Facebook 的用戶協(xié)議后才能夠獲得Facebook 帳戶，因此這些都是反托拉斯法所允許的。故此，法院認(rèn)為“Facebook有權(quán)通過拒絕和Sambreel 打交道來控制自己網(wǎng)站上的內(nèi)容，并有權(quán)利要求后者在使用其產(chǎn)品之前刪除一些其他的產(chǎn)品?！?/p>

事實(shí)上，從已有行業(yè)實(shí)踐看，很多網(wǎng)絡(luò)平臺都針對平臺內(nèi)經(jīng)營者及廣大用戶設(shè)定了限制性的管理規(guī)則，這似乎成為一種行業(yè)慣例。例如，淘寶的《違規(guī)處理實(shí)施細(xì)則》明確禁止在平臺內(nèi)發(fā)布手機(jī)號、微信公眾號、微信號、QQ（群）號、微博號或昵稱等聯(lián)系方式。47. 參見《淘寶網(wǎng)違規(guī)處理實(shí)施細(xì)則》，https://rule.taobao.com/detail-2364.htm?spm=a2177.7231193.0.0.165f17eauXnNAS&tag=self，最后訪問日期：2020 年4 月12 日。《頭條號運(yùn)營規(guī)范》中2.2.4 的廣告部分也明確規(guī)定個(gè)人手機(jī)號、QQ 號（群）、網(wǎng)址、微信或微信公眾號變形會(huì)被認(rèn)定為不合規(guī)的聯(lián)系方式推廣。48. 參見《頭條號運(yùn)營規(guī)范》，https://mp.toutiao.com/profile_v3_public/public/protocol/opsspecs，最后訪問日期：2020 年4月12 日。在進(jìn)行反壟斷法分析時(shí)，網(wǎng)絡(luò)平臺管理規(guī)則極有可能成為網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者從事壟斷行為的正當(dāng)理由。

值得一提的是，國家市場監(jiān)管總局新近出臺的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16 條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者拒絕與交易相對人進(jìn)行交易的正當(dāng)理由包括“與交易相對人進(jìn)行交易將使經(jīng)營者利益發(fā)生不當(dāng)減損”，這為網(wǎng)絡(luò)平臺管理規(guī)則成為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者從事壟斷行為的正當(dāng)理由提供了法律依據(jù)。以“微信封禁飛書”為例，微信運(yùn)營方可據(jù)此主張微信平臺關(guān)閉其微信分享API 接口具有正當(dāng)理由，即我國相關(guān)法律法規(guī)對數(shù)據(jù)安全和個(gè)人信息保護(hù)作了明確的規(guī)定，微信平臺制定相關(guān)用戶規(guī)則并對違反平臺規(guī)則的行為予以處理，是合理的，且這也有利于保障廣大微信用戶的合法權(quán)益。在交易相對人違反有關(guān)平臺管理規(guī)則的背景下，要求微信平臺與之進(jìn)行交易不僅會(huì)使得其利益受到不正損害，而且會(huì)挫傷整個(gè)市場的投資和創(chuàng)新積極性。當(dāng)然，如果飛書運(yùn)營方能夠舉證證明微信平臺管理規(guī)則并非執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)所必需，且拒絕執(zhí)行該管理規(guī)則不會(huì)不當(dāng)減損微信平臺及廣大用戶的利益，則可以阻卻上述主張的成立。

七、反壟斷法通常不強(qiáng)加經(jīng)營者開放相關(guān)設(shè)施的義務(wù)

回顧“微信封禁飛書”事件，其中還涉及的一個(gè)核心問題是微信運(yùn)營方是否應(yīng)當(dāng)向飛書運(yùn)營方無條件開放微信APP 宣傳推廣服務(wù)平臺，而這又牽扯到反壟斷法中歷史悠久且極富爭議的必需設(shè)施理論的適用問題。所謂必需設(shè)施理論，就是指如果某一產(chǎn)品或者服務(wù)被認(rèn)定為構(gòu)成反壟斷法上的“必需設(shè)施”，則它的所有者就需以合理?xiàng)l件提供給他人使用。從主要司法轄區(qū)的反壟斷法關(guān)于必需設(shè)施理論適用條件的相關(guān)規(guī)定以及對該理論持有的審慎適用態(tài)度看，微信APP 宣傳推廣服務(wù)平臺似乎很難被認(rèn)定為構(gòu)成反壟斷法意義上的必需設(shè)施。

在2004 年的Verizon v. Trinko 案判決中，美國聯(lián)邦最高法院首次對必需設(shè)施理論作出闡釋，強(qiáng)調(diào)只有滿足如下四個(gè)條件，才能適用必需設(shè)施理論：第一，該設(shè)施是必需的，競爭者自己沒有能力獲得；第二，該設(shè)施為被告所擁有且已完全開發(fā)好，并已經(jīng)向其他人銷售；第三，向競爭者銷售是合理的，即對于所有人來說，向競爭者銷售至少與向其他人銷售一樣有利可圖；第四，并無管制機(jī)構(gòu)強(qiáng)制所有人必須與他人分享。49. See Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).歐盟委員會(huì)《關(guān)于適用<歐共體條約>第82 條查處市場支配地位企業(yè)濫用性排他行為的執(zhí)法重點(diǎn)指南》50. See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02), available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELE X:52009XC0224(01)&from=EN.（以下簡稱《歐委員關(guān)于濫用行為的指南》）明確了必需設(shè)施理論的適用條件，即“如果存在如下情形，委員會(huì)將考慮這些行為作為執(zhí)法重點(diǎn)：拒絕所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)，對于在下游市場中進(jìn)行有效競爭是客觀必要的；拒絕很可能導(dǎo)致下游市場的有效競爭消除；拒絕很可能導(dǎo)致消費(fèi)者損失。”相比之下，我國《反壟斷法》并未規(guī)定必需設(shè)施理論，但國家市場監(jiān)管總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16 條第一款第（五）規(guī)定，“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，以合理?xiàng)l件使用其必需設(shè)施?！钡诙钜?guī)定“在依據(jù)前款第五項(xiàng)認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以合理的投入另行投資建設(shè)或者另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成的影響等因素?！鄙鲜鲆?guī)定可以被視為我國反壟斷法關(guān)于必需設(shè)施理論的規(guī)定。

依據(jù)前述提到的美國、歐盟及其我國反壟斷法關(guān)于必需設(shè)施理論的適用條件的相關(guān)規(guī)定，微信APP 宣傳推廣服務(wù)平臺很難構(gòu)成必需設(shè)施，因?yàn)槿缜八?，在APP 宣傳推廣服務(wù)市場上，除了飛書運(yùn)營方自己掌握的APP 宣傳推廣服務(wù)渠道外，還存在著大量與微信APP 宣傳推廣服務(wù)平臺具有緊密替代關(guān)系的其他APP 宣傳推廣渠道，因此微信對其APP 宣傳推廣服務(wù)平臺的服務(wù)提供方式做一定的限制并不會(huì)影響飛書運(yùn)營方的產(chǎn)品推廣，且這已為字節(jié)跳動(dòng)產(chǎn)品的快速發(fā)展所證明。

值得注意的是，由于要求經(jīng)營者開放共享必需設(shè)施，是對傳統(tǒng)契約自由和財(cái)產(chǎn)規(guī)則的突破，因此必需設(shè)施理論自從被提出以后，一直以來都在學(xué)界飽受爭議。對其質(zhì)疑主要在于其可能會(huì)破壞投資激勵(lì)和創(chuàng)新激勵(lì)。歸因于此，美國和歐盟對于必需設(shè)施理論的適用始終秉持審慎原則。美國聯(lián)邦最高法院在Verizon v. Trinko 案中明確指出：“每當(dāng)有人請求法院判令壟斷者分享其合法取得的投入物時(shí)，法院都會(huì)面臨以下緊張關(guān)系：企業(yè)獲得壟斷力，可能是由于它建立了某種設(shè)施，這種設(shè)施使得它成為唯一適于向其客戶供應(yīng)的人，強(qiáng)迫這些企業(yè)與他人分享其優(yōu)勢的來源，與反托拉斯背后的目標(biāo)之間存在著緊張的關(guān)系，因?yàn)檫@會(huì)削弱壟斷者、競爭對手或削弱它們雙方對經(jīng)濟(jì)上有益的設(shè)施進(jìn)行投資的動(dòng)力?！?1. See Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).無獨(dú)有偶，《歐委員關(guān)于濫用行為的指南》也指出：“委員會(huì)確定執(zhí)法重點(diǎn)時(shí)的立場是，一般來說，任何企業(yè)無論是否具有支配地位，都應(yīng)該有權(quán)利選擇貿(mào)易伙伴和自由處置其財(cái)產(chǎn)。因此，委員會(huì)認(rèn)為以競爭法為理由進(jìn)行干預(yù)應(yīng)慎重考慮，適用第82 條可能會(huì)對占支配地位的企業(yè)強(qiáng)加供應(yīng)的義務(wù)。即使薪酬公平合理，這種義務(wù)的存在也可能損害企業(yè)投資、創(chuàng)新的積極性，從而可能損害消費(fèi)者?！?2. See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02), available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELE X:52009XC0224(01)&from=EN.盡管在以往反壟斷實(shí)踐中，我國并無依據(jù)必需設(shè)施理論強(qiáng)迫經(jīng)營者開放必需設(shè)施的現(xiàn)實(shí)案例，但參酌前述提及的的域外法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對該理論持有的審慎適用態(tài)度，似乎可以推斷出在“微信封禁飛書”事件中，必需設(shè)施理論被適用將會(huì)面臨很大的障礙。

事實(shí)上，已有國內(nèi)學(xué)者指出，在此類反壟斷爭議中，必需設(shè)施理論很難被適用，也不應(yīng)被輕易適用。例如，王曉曄教授認(rèn)為，“平臺如果要被定義為基礎(chǔ)設(shè)施或者必需設(shè)施，要滿足很多條件。比如，它應(yīng)當(dāng)是其他互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用進(jìn)入市場不可缺少的條件，此外，從經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和法律層面來看，它應(yīng)當(dāng)是不可復(fù)制和不可替代的，但是互聯(lián)網(wǎng)平臺種類很多，數(shù)量也很大，單個(gè)平臺很難被定義為不可替代。以騰訊“屏蔽”今日頭條系產(chǎn)品為例，微信是一個(gè)十億級用戶的互聯(lián)網(wǎng)平臺，很多人會(huì)產(chǎn)生一種直觀感受，就是它已經(jīng)成為一種互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施或者必需設(shè)施。但即使是缺少微信端的開放，今日頭條的多款產(chǎn)品用戶量也達(dá)到了億級。因此，很難說微信是其他產(chǎn)品進(jìn)入市場不可或缺的。”53. 袁勇：《如何看待互聯(lián)網(wǎng)平臺互相屏蔽》，載《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》2019 年3 月27 日第015 版。時(shí)建中教授指出，“目前的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)平臺是競爭創(chuàng)新的結(jié)果，并且處于創(chuàng)新競爭的過程之中。如果強(qiáng)制任一平臺對外開放，將會(huì)模糊不同平臺之間權(quán)利和利益的邊界，造成產(chǎn)權(quán)不清，會(huì)對商業(yè)模式創(chuàng)新產(chǎn)生負(fù)面影響。從長遠(yuǎn)及整體上看，強(qiáng)制平臺開放既不利于激勵(lì)創(chuàng)新，也不利于提高競爭層次，也不利于新經(jīng)濟(jì)的繁榮?！?4. 同注釋53，袁勇文。

綜上所述，僅就“微信封禁飛書”事件而言，必需設(shè)施理論被適用的可能性并不大。進(jìn)一步言，要判斷某一產(chǎn)品或者服務(wù)是否構(gòu)成反壟斷法意義上的“必需設(shè)施”，需依賴于事實(shí)證據(jù)的支持和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治稣撟C，不可輕易斷言。

八、結(jié)語

透過對“微信封禁飛書”事件的反壟斷法分析可以看出，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法分析中，不僅要充分考慮雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、創(chuàng)新競爭等行業(yè)特性，更是要理解和把握反壟斷法文本的理論內(nèi)涵和本質(zhì)要求。具體而言，為了避免陷入誤區(qū)，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法分析應(yīng)著重把握如下七個(gè)要點(diǎn)：一是深刻領(lǐng)會(huì)和準(zhǔn)確把握“反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者”的精神內(nèi)涵和實(shí)踐要求。二是遵循傳統(tǒng)的相關(guān)市場——市場支配力——競爭效應(yīng)（R-M-C）的分析范式。三是相關(guān)市場的界定首先須鎖定需求者，以及基于此確定它試圖通過所涉產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)現(xiàn)的具體訴求。四是認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者市場支配地位需重點(diǎn)考察所涉相關(guān)市場的實(shí)際競爭情況，即經(jīng)營者在該相關(guān)市場面臨的現(xiàn)實(shí)或者潛在的競爭約束。五是反壟斷法意義上的拒絕交易行為以實(shí)質(zhì)性的排除或者限制競爭為構(gòu)成要件，僅是排除某個(gè)（些）經(jīng)營者的特定交易行為，通常不符合上述要求。六是網(wǎng)絡(luò)平臺管理規(guī)則以及相關(guān)行業(yè)慣例極有可能構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的“正當(dāng)理由”。七是考慮到必需設(shè)施理論的適用很可能危及投資激勵(lì)和創(chuàng)新激勵(lì)，要審慎適用，尤其是要訴諸事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定以及嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的分析，避免犯“假陽性錯(cuò)誤”55. 假陽性錯(cuò)誤是指某一行為只是被認(rèn)定為非法但實(shí)質(zhì)上并沒有限制競爭的效果，與之對應(yīng)，假陰性錯(cuò)誤是指某一行為實(shí)際上具有限制競爭的效果但并未被認(rèn)定為非法。參見李劍：《中國反壟斷法實(shí)施中的體系沖突與化解》，載《中國法學(xué)》2014 年第6 期，第142 頁。。