林 威

(清華大學，北京 100091)

對于訴訟案件特別是知識產(chǎn)權訴訟案件而言，權利人為了固定證明侵權行為的證據(jù)往往選擇網(wǎng)頁公證、實地公證等方式。然而，由于有些侵權行為非常容易消逝，例如侵權網(wǎng)頁可能被隨時更換、售假行為可能隨時停止等，此時由代理機構申辦公證于取證和程序操作規(guī)范均較為有利，特別是對于一些身居境外的實體權利人而言。因此，在實踐中代理機構以其自己的名義委托、指派其工作人員辦理公證的情況非常普遍。對于這種情況，被告方往往以申請人沒有公證當事人的主體資格為由，主張公證無效或者存在程序違法，進而認為提交的公證書不應當作為認定事實的合法證據(jù)。這種對代理機構申請公證合法性的爭議，核心問題在于對證據(jù)保全公證主體資格的理解不同。本文從知識產(chǎn)權案件審理的司法實踐視角對此進行探討，并提出相應的解決方案。

一、關于公證主體資格的法律規(guī)定

《公證程序規(guī)則》第9條規(guī)定：“公證當事人是指與公證事項有利害關系并以自己的名義向公證機構提出公證申請，在公證活動中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織”。由此可見，公證當事人應當同時符合三個條件：(1)與公證事項有利害關系；(2)以自己的名義申請公證；(3)在公證活動中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織。公證書上顯示的申請人才是公證的當事人，并且該申請人需要與公證事項存在利害關系，享有公證上的權利并承擔義務。但在司法實踐中，對于受權利人委托從事取證活動的主體(主要是律師事務所、知識產(chǎn)權代理機構等)是否可以以自身名義申辦公證以及其是否滿足公證當事人的主體資格條件往往爭議較大。從我國法院審理的相關案例來看，觀點各有不同。

二、司法實踐中對公證主體資格的解釋

對于代理機構以自己的名義申請公證的情況，不同的法院有不同的解釋方式，歸納來看主要有三種：一是代理關系；二是利害關系；三是混合關系。

(一)代理關系

司法實踐中有一種觀點認為，除案件當事人或涉訴知識產(chǎn)權的權利人之外，其他申請人與公證事項之間均無法律上的利害關系，不是適格的申請人。在這種觀點之下，部分法院為了論證公證證據(jù)的合法性，認為代理機構屬于《公證程序規(guī)則》第11條規(guī)定中的受托人，并且公證事項不屬于“與自然人人身有密切關系的公證事項”，公證程序合法。故而，筆者將這種觀點理解為代理關系。在司法實踐中，這種解釋方式最為典型，為了充分說明問題，筆者檢索了相關的司法判例，如表1列舉所示：

在司法實踐中，部分法院盡管也意識到這種邏輯缺陷，但還是以“法律對這種公證行為的效力并沒有做出禁止性規(guī)定”為由，不會在此問題上糾結。也就是說部分法院更強調公證的實體方面，即公證內容的真實性和完整性。比如在銅陵市某娛樂有限責任公司、北京某藝術推廣有限責任公司侵害作品放映權糾紛二審民事判決書中，某娛樂公司也明確指出受托人民某公司以自己名義向M縣公證處申請公證屬于程序違法，而法院則認為“公證法對于委托人以自己名義辦理公證事項的公證行為效力并沒有做出禁止性規(guī)定，不應以此否定公證書的效力”(2)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終218號民事判決書。。法院最后從實體角度強調：“公證書對公證時間、地點、參與人員、公證過程進行了描述，整個公證過程均在公證人員的監(jiān)督下完成，公證機關另將視頻作為公證書的附件，體現(xiàn)了公證過程的完整性和真實性”(3)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終218號民事判決書。。從而認可了公證書的效力。

這種理解除了邏輯缺陷外，也帶來了新的問題。比如《公證程序規(guī)則》第12條規(guī)定，對于境外當事人委托辦理重要公證事項時，授權委托書應當經(jīng)其居住地的公證人(機構)、我國駐外使(領)館公證。對于境外當事人而言，盡管對于重要公證事項范圍沒有法律明確規(guī)定，但是，實踐中部分地區(qū)的公證處往往要求授權委托書必須經(jīng)過公證認證，由此導致增加額外的成本。此外，這種理解也會對公證管轄產(chǎn)生一定的爭議。在公證當事人不明確的情況下，其住所地也會不明確，而根據(jù)《公證法》第25條和《公證程序規(guī)則》第14條的規(guī)定，公證機關受理公證時需要明確當事人的住所地。

值得注意的是，在實踐操作中這種理解對于權利人來說存在便利，即授權委托關系的審查比較隨意，甚至可以后補，《公證法》和《公證程序規(guī)則》也未對缺乏授權委托材料的法律后果做否定性規(guī)定。特別是在某百貨有限公司與某米科技有限責任公司侵害商標權糾紛一案二審民事判決書中，法院判決指出：“本案中，《公證書》記載的公證內容并不屬于法律規(guī)定必須由本人辦理公證的事項，某米公司可以委托他人代為辦理。本案審理過程中，某米公司將《公證書》作為證據(jù)提交，意在證明某百貨有限公司實施了侵權行為，表明其認可智某公司受其委托代為辦理公證事項。無論《公證書》所附授權書的出具日期是否在公證申請日之前，均不影響某米公司與智某公司之間委托關系的效力”(4)參見黑龍江省高級人民法院(2017)黑民終336號民事判決書。。相關司法觀點也認為，這些申請人即使在申請公證時尚未獲得授權，但案件當事人此后的授權行為或者利用相關公證書的行為也可以理解為對其先前申請公證行為的追認。

(二)利害關系

在司法實踐中，也有法院直接認定受托的代理機構滿足公證當事人的條件，屬于利害關系人，是基于訴訟當事人或者實體權利人的授權委托而產(chǎn)生的利害關系。

在司法實踐中按這種理解進行裁判的案例相對少見，但也存在一定的數(shù)量。比如在昆明市五華區(qū)某日用百貨經(jīng)營部、上海某化妝品股份有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書中，法院指出：“上海某化妝品公司二審時提交的授權委托書等兩份證據(jù)，能夠證明某科所到公證處申請本案公證事項是經(jīng)過上海某化妝品公司授權，因此某科所的公證申請符合《公證程序規(guī)則》第19條第一款第一項關于‘申請人與申請公證的事項有利害關系’的規(guī)定”(14)參見云南省高級人民法院(2017)云民終424號民事判決書。。同樣，在上海某化妝品股份有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書中，法院亦持相同的觀點(15)參見云南省高級人民法院(2017)云民終131號民事判決書。。

筆者認為，這種理解最為合理。因為《公證法》上的公證當事人和訴訟當事人實際上是兩個不同的概念，二者并不會完全重合。《公證法》上的當事人實際是公證書上的申請人，其以自己的名義申請公證，并不一定是訴訟的當事人，但是司法實踐中往往將二者混淆。

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按照這種利害關系的理解，境外當事人的授權委托則不需要進行公證和認證程序，申請人只需要提供相關材料形式上滿足利害關系的條件即可。并且根據(jù)《公證法》第25條和《公證程序規(guī)則》第14條的規(guī)定，代理機構可以選擇其自身所在地的公證處辦理公證，否則對于境外權利人而言，只能選擇侵權行為地的公證機構，但侵權行為地的公證機構又由于擔心潛在的打擊報復往往拒絕受理。

當然，這種利害關系的理解會導致授權委托文件的不可或缺并且不可后補。根據(jù)《公證法》第31條的規(guī)定，當事人與申請公證的事項沒有利害關系的，公證機構應當拒絕受理。并且根據(jù)《公證程序規(guī)則》第37條的規(guī)定，只有在當事人與公證事項存在利害關系時，公證才具有法律意義。因此，在公證申請日之前，公證當事人應當已經(jīng)和公證事項存在利害關系。這種觀點也體現(xiàn)在相關法院的司法實踐中。比如在北京某墨業(yè)有限責任公司、秀峰區(qū)某文具店侵害商標權糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，法院指出“委托合同簽署的日期是2017年8月20日，而涉案公證書作出的時間是2017年8月9日，即江蘇鑫某律師事務所在申請涉案公證時，并未取得再審申請人的授權，其與涉案公證事項不具有利害關系，不能作為公證申請人申請涉案證據(jù)保全公證，江蘇省N市Q公證處出具的涉案公證書程序違法，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第69條的規(guī)定，涉案公證書證明的法律事實不能作為認定事實的根據(jù)”(16)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2018)桂民申2831號民事裁定書。。由此可見，利害關系之說對公證程序的規(guī)范性提出了更高的要求。

(三)混合關系

在司法實踐中，也有法院認為受托的代理機構既是受托人也是利害關系人，以此來論證公證書的效力。筆者將其理解為混合關系。

混合關系的理解在我國司法實踐中最為少見，但近期也有個別裁判文書采用此種理解方式。比如在里某瓦有限公司與廣州市奧某箱包有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一審民事判決書中，法院指出：“本案中，(2015)京方正內經(jīng)證字第05222、05223、05224號公證書的申請人均為北京市永某律師事務所，公證書中亦載明申請人的委托人里某瓦公司發(fā)現(xiàn)奧某公司涉嫌侵犯其知識產(chǎn)權，為訴訟收集證據(jù)，向中華人民共和國北京市F公證處申請保全證據(jù)公證。北京市永某律師事務所與里某瓦公司為委托代理關系，亦屬《公證程序規(guī)則》規(guī)定中的利害關系人”(17)參見廣州知識產(chǎn)權法院(2015)粵知法專民初字第2297號民事判決書。。此外，在邳州市盛某商業(yè)有限公司與深圳源某塑膠電子有限公司侵害實用新型專利權糾紛二審民事判決書中，法院也持相同的觀點(18)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1122號民事判決書。。

這種混合關系理解的好處是集合了代理關系與利害關系的優(yōu)點，但是其邏輯上較為混亂，相當于認為代理機構——公證的申請人，既是公證當事人，又是公證事項的受托人。

三、對公證主體資格不同理解的成因

《公證程序規(guī)則》第9條規(guī)定，公證當事人是與公證事項存在利害關系的申請人，也就是說公證當事人只需要和公證事項存在利害關系；訴訟當事人則是指案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織(19)參見《民事訴訟法》第119條：“起訴必須符合下列條件：(一) 原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織……”。，也即訴訟當事人需要和案件存在直接的利害關系。至于直接的利害關系和一般利害關系的區(qū)別，則需要返回《民事訴訟法》框架下進行研究。

縱觀整個《民事訴訟法》總共有三類利害關系：第一類是《民事訴訟法》第119條規(guī)定的直接利害關系(原告資格)；第二類是《民事訴訟法》56條規(guī)定的法律上的利害關系(無獨立請求權的第三人)；第三類包括《民事訴訟法》第44條規(guī)定的關于有利害關系的審判人員回避等。

相關學者指出直接利害關系人的定義是：“訴稱的權利的享有者或者義務承擔者”。因此，直接的利害關系是指對訴訟標的的實體權利義務關系；法律上的利害關系則指對訴訟標的依某種法律關系而享有權利或者承擔義務。直接利害關系屬于法律上的利害關系之一種。利害關系包含法律上的利害關系和事實上的利害關系，事實上的利害關系則指在情感、經(jīng)濟或聲譽等方面會受到直接或者間接的影響。

《公證程序規(guī)則(試行)》(1990)、《公證程序規(guī)則(2002)》(司法部令第72號)第6條規(guī)定：“公證當事人是指與公證事項有法律上的利害關系并以自己的名義向公證處提出公證申請，在公證活動中享有權利和承擔義務的公民或法人”；而后在《公證程序規(guī)則(2006)》中修改了“法律上的利害關系”表述，只留下“利害關系”的用語。由此可見，自《公證程序規(guī)則(2006)》實施之日起，就公證當事人的資格而言，并不要求法律上的利害關系，更何況實體權利義務關系。受權利人委托的代理機構本身并不會對訴訟標的享有權利或者承擔義務，法院的裁判結果仍然由訴訟當事人承擔。而證據(jù)保全公證中，公證機構主要對客觀事實進行證明而不是對實體權益進行確認，這一點也決定了公證法律關系中的“利害關系”，必然區(qū)別于民事訴訟中的當事人必須與訴爭實體權利義務具有“直接利害關系”的標準。因此，對于利害關系的理解，可以是事實上的利害關系，而不需要當事人對訴訟標的具有法律上的利害關系或者直接的利害關系。

事實上，司法實踐中正是由于沒有明確直接的利害關系、法律上的利害關系以及事實上的利害關系之間的區(qū)別，混淆了訴訟當事人和證據(jù)保全公證當事人的區(qū)別，才產(chǎn)生了以上三種不同的理解方式。

值得注意的是，這種混淆的深層次的原因在于常見的公證類型，比如單方法律行為類公證(委托、聲明和遺囑公證等等)、合同(協(xié)議)類公證(借款合同、擔保合同、買賣合同、拆遷安置、贈與合同)，是對法律關系的直接確認，甚至會直接導致實體的法律后果，因此申請人必須具有法律上乃至直接的利害關系。而根據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，這些公證類型占據(jù)了公證機構業(yè)務量的絕大部分(20)參見田山：《2016年度四川公證工作統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析》，載《中國公證》,2017年第8期，第54-57頁。。因此，法院在絕大多數(shù)案件中混淆訴訟當事人和公證當事人的區(qū)別并沒有任何問題。但是對于證據(jù)保全公證而言，公證機構證明的對象是某一事實的客觀真實狀態(tài)而不是實體權利義務歸屬，這一事實是否構成侵權、侵犯何種權利、甚至侵犯了誰的權利，都只能通過訴訟程序由司法審判機關加以確認，公證機構無權也沒有能力審查確認。證據(jù)保全公證并不是對法律關系的直接確認，不會導致實體的法律后果，其僅僅是固定相關的事實，以作為訴訟中的證據(jù)。這種證據(jù)保全公證完全不需要公證當事人具有法律上的利害關系。因此，《公證程序規(guī)則(2006)》盡管為證據(jù)保全公證開了“綠燈”，但是值得注意的是，此次修改并沒有根據(jù)公證類型區(qū)別對待，而是采用“一刀切”的做法，并未使此問題明確。同樣，大部分法院實際上也未考慮公證的類型并加以區(qū)別對待，反而將一般規(guī)則適用到了特殊領域。

另外一個原因在于《公證程序規(guī)則》屬于司法部的規(guī)定，其效力級別屬于部門規(guī)章。而從理論上講，部門規(guī)章對法院并無強制約束力，法院在裁判過程中僅僅將其作為參考或者參照。故而，無論《公證程序規(guī)則》對公證當事人如何規(guī)定，其強制性的效力僅僅限于司法部管轄下的公證機構中。

四、對公證主體資格不同理解的危害

由上述原因造成的對公證主體不同的理解方式導致了一些不良后果，具體表現(xiàn)在三個方面。

(一)訴訟當事人和公證當事人之間的混淆

司法實踐中對公證主體資格的不同理解，主要危害便是加深訴訟當事人和公證當事人之間的混淆。由于《公證程序規(guī)則》的明確規(guī)定，對于公證當事人的理解基本上都采取了利害關系人的理解方式。而在訴訟中，法院在混淆公證當事人和訴訟當事人的前提下，極可能產(chǎn)生代理關系的理解。雖然我國并不是判例法國家，但是司法判例的廣泛運用已成為我國法治實踐中的一個重要現(xiàn)象(21)參見顧培東,李振賢：《當前我國判例運用若干問題的思考》，載《四川大學學報》(哲學社會科學版),2020年第2期，第134-146頁。。隨著裁判文書上網(wǎng)公開制度的實行和大數(shù)據(jù)技術下的智慧法院建設，判例的指導性作用也在漸漸加大。在這種背景下，隨著案例的大量積累，公證機構和法院之間認識上的分裂將不斷加大，導致實踐中對訴訟當事人和公證當事人之間的混淆。

(二)司法適用的混亂

由于前述代理關系混淆的存在，我國部分法院也開始采用利害關系的理解；隨著這兩種理解同時出現(xiàn)，出于加強論證或者規(guī)避風險的考慮，法官又采用代理關系理解和利害關系理解而疊加出來的混合理解。這三種理解方式同時存在，對于我國的司法適用無疑會造成混亂。特別是代理關系的理解會對公證管轄產(chǎn)生一定的爭議，因為實踐中代理機構(公證當事人)和其所在地的公證機構往往存在長期的合作關系，公證機構的管轄基礎則通常建立在申請人——代理機構的住所地之上，但是法院卻在裁判中認定代理機構屬于受托人。此種裁判一旦發(fā)生效力，會導致公證機構失去公證管轄的根基。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第63條的規(guī)定：“公證書的內容合法、正確，但在辦理過程中有違反程序規(guī)定、缺乏必要手續(xù)的情形，應當補辦缺漏的程序和手續(xù)；無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應當撤銷公證書”。若公證管轄失去根基，利害關系人可以按照該規(guī)定通過申請復查來撤銷公證書，從而置公證機構于尷尬境地。

雖然曾有法院認為：“在公證書因程序問題被撤銷的情況下，并不影響公證事實的真實性”(22)參見河南省高級人民法院(2016)豫民終1387號民事判決書。，但是2018年安徽省高級人民法院曾明確地糾正了這種錯誤的認識。該法院認為：“本案中，安徽省L縣公證處《(2017)皖廬公證字第1706號公證復查決定書》以公證事項的辦理超出該公證處執(zhí)業(yè)區(qū)域為由，決定將涉案公證書予以撤銷。《公證程序規(guī)則》第63條第三款規(guī)定，被撤銷的公證書自始無效。故涉案《公證書》因程序違法被撤銷而自始無效，不能直接作為確認本案侵權事實的依據(jù)”(23)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終653號民事判決書。。因此，若公證機構撤銷涉案公證書，當事人又去申請再審，將會置法院于尷尬境地。

(三)公證程序的不規(guī)范

在代理關系的理解或者混合理解之下，公證機關可以先出公證書再補寫公證當事人和代理機構之間的委托書，甚至在沒有委托手續(xù)的情況下做出公證書；實體權利人在發(fā)起訴訟時將公證書作為證據(jù)提交，依然可以被法院認定為委托的追認。這種情況往往會導致公證機構不需要盡到基本的形式審查義務，《公證法》第31條不予辦理公證的規(guī)定將會被架空。這實際上是放任乃至認可公證程序的不規(guī)范，長此以往將會損害公證機構的公信力。

五、結論和建議

如前所述，在我國司法實踐中，對于代理機構以自己的名義申請證據(jù)保全公證的情況往往存在三種解釋，其根源在于司法機關混淆了訴訟當事人和公證當事人的區(qū)別。由于有關公證當事人的規(guī)定存在于部門規(guī)章之中，并無約束法院的強制力，由此導致了司法實踐中的不良后果。

對于此問題的解決，筆者認為應當從以下兩個方面同時入手：

(一)根據(jù)公證類型對公證當事人加以區(qū)別

對于常見的公證類型，由于是對法律關系的直接確認，可以規(guī)定公證當事人必須具有“法律上的利害關系”，以此作為公證當事人的一般條款。同時，對于證據(jù)保全等事實固定類公證，由于其并不是對法律關系的直接確認，可以另行規(guī)定此種當事人僅要求具有“利害關系”，以此作為特殊條款。如此規(guī)定，實踐中便可以根據(jù)公證類型，判斷其是否涉及法律關系的直接確認，并以此為基礎來判斷適用一般條款還是特殊條款。

(二)將公證當事人的規(guī)定從部門規(guī)章升格到《公證法》中

鑒于目前司法實踐中認定混亂之狀況，筆者認為需要將前述公證當事人的規(guī)定從部門規(guī)章升格到《公證法》之中，從而使該區(qū)別規(guī)定對法院具有強制約束力，使法院明確認識證據(jù)保全的公證當事人和訴訟當事人的區(qū)別。

考慮到立法程序的復雜性，若當前《公證法》的修改尚不具備客觀條件，建議最高人民法院通過司法解釋的規(guī)定，明確不同類型的公證當事人的不同要求，以此明確證據(jù)保全的公證當事人和訴訟當事人的區(qū)別。

總之，筆者認為按照上述之思路方能解決目前之問題，統(tǒng)一司法機關的認識，進一步規(guī)范公證程序。