劉輝

（黑龍江大學法學院，黑龍江 哈爾濱150000）

“調(diào)和式”司法裁判最直接的后果是損害司法權威和公平正義。司法裁判作為國家公權力機關運用司法事權解決糾紛的救濟手段，也是保障實現(xiàn)公平正義的最后一道防線。它的存在不僅僅使法律得以有效運行適用，更重要的是讓人民普遍遵守和服從法律背后所體現(xiàn)的價值、秩序。培根曾說：“一次不公正的判決其惡果相當于十次犯罪——因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”當司法者無原則地折中，以平均主義思維裁判時，法律最基本的價值——公正也就不復存在。當勸誡、救人、見義勇為等維護社會公德的行為不能得到法律的有效保護，甚至面臨巨額賠償時，這種行為的高風險性讓人避之不及，當“多一事不如少一事”成為公眾的普遍認知，社會公德、社會公共秩序、公眾法治信仰的大廈必然崩塌。對于“調(diào)和式”司法裁判，我們不僅要認識到它的危害性，更要分析它的典型特征、產(chǎn)生原因，以杜絕司法裁判“調(diào)和式”現(xiàn)象的滋生。

一、“調(diào)和式”司法的概念及典型特征

2017年5月2日，醫(yī)生楊某乘坐電梯時，遇到一位老人在電梯內(nèi)吸煙，楊某言語勸阻，老人情緒反應強烈，楊某在勸誡過程中沒有激烈言辭和其他行為，隨后老人心臟病突發(fā)在醫(yī)院搶救無效去世。老人家屬訴至法院，要求楊某承擔賠償責任。一審法院認為，雖然老人的死亡結果與楊某的勸阻行為之間沒有法律上的因果關系，但適用侵權責任法中的公平責任原則，判令楊某承擔補償責任。判決作出后民眾嘩然，楊某為了維護公共利益，實施合法正當?shù)男袨椋瑓s判令承擔不利的后果。雖然二審對此案進行了糾正，但這背后映射出的司法裁判“調(diào)和式”問題值得我們深入探究。①

（一）“調(diào)和式”司法的概念

通過上述案例可以看出“調(diào)和式”司法是在當事人情緒對立的案件中，沒有查清案件事實，或者雖然查清了案件事實卻不區(qū)分各方責任，為了息事寧人而損害一方或者多方權益，枉顧法律事實和法律規(guī)定作出司法裁判的行為。這種只在個案衡量的思維忽略了判決對社會公眾的價值導向功能，社會公眾會基于個體利益來衡量當公共利益、他人利益受損或者目睹他人生命垂危時，是否積極作為，來避免危害后果的發(fā)生。例如，楊某電梯勸煙擔責的后果是，當公共利益受損是否出面維護？“彭宇案”的直接后果是，老人跌倒扶不扶？趙宇案的后果是，目睹他人生命受到威脅是否見義勇為？上述案件都涉及司法者在裁判時，對社會公德和社會主義核心價值觀的認知和維護問題，如果機械地或是無原則地處理類似案件，損害的就是公眾價值觀。因此，司法裁判“調(diào)和式”看似達到了個案和諧，但卻犧牲了當事方的合法權益，動搖了司法公正的根基，損害了公眾樸素的價值信仰，助長了信訪不信法問題，成為了構建中國特色社會主義法治社會和道德社會的跘腳石。

（二）“調(diào)和式”司法的典型特征

一是枉顧法律事實。這是“調(diào)和式”司法最典型的特征。司法判決強調(diào)的是以事實為根據(jù)，查清案件事實是作出判決或者進行自愿調(diào)解的前提。“調(diào)和式”司法大多因為法律事實與當事人反映強烈的所謂的“客觀事實”有較大差別，但又沒有相應證據(jù)支撐便在沒有查清法律事實和沒有厘清是非的大前提下，不依照法律事實，對案件進行調(diào)解或作出裁判。

二是錯誤適用法律。司法判決的本質(zhì)是定紛止爭，定紛是手段，止爭是目的。定紛要按照法律的具體規(guī)定來進行，有些問題雖然沒有具體規(guī)定，也可以通過誠實信用、公序良俗等法律原則來處理。司法過程中“調(diào)和式”的另一個表現(xiàn)就是一些具體問題沒有法律具體規(guī)定，或者有法律規(guī)定出現(xiàn)競合時，簡單地以實際損害方得到優(yōu)待的方法進行處理，忽略法律規(guī)定背后的法治精神，進行含糊的權責界定。

三是簡單處理糾紛。只有在社會認同的前提下才能實現(xiàn)司法公正。正如前述，為了達到止爭的目的，消解個案中的不穩(wěn)定因素，在心理預設上偏向弱勢方，看似“結果正義”。但不以程序正義為前提，缺少相應的規(guī)制，超出社會公眾心理接受程度，不僅是個案不公，破壞了法律規(guī)則所引起的“破窗效應”，更是在社會層面動搖了信仰法律的基礎。

二、“調(diào)和式”司法的原因

（一）司法者適用法律能力不足

法治原則是司法遵循的基本原則之一，其基本含義就是以客觀事實為依據(jù)，以法律為準繩。②亞里士多德指出了法治的兩個基本要素：第一，要有制定的良好的法律，也就是良法觀；第二，已經(jīng)制定的良好的法律得到公眾的普遍服從。雖然這兩個要素分別指向立法活動和司法活動，但二者共同構建了法的運行紋理和機制，制定良好的法是實現(xiàn)法治的前提，而良法的實施運行則是法治的關鍵，二者相互聯(lián)系、互為促進又有機統(tǒng)一。孟子曰：“徒法不足以自行?！狈芍挥袑嵤┝瞬拍荏w現(xiàn)價值，才能把立法的效果體現(xiàn)在司法或者執(zhí)法過程中。一國雖有良法，但如果不能有效實施，就難以發(fā)揮法律定紛止爭、維護秩序的基本功能。③何為有效實施？這不僅僅是對法律本身的簡單理解和運用，更對司法者能力提出要求，即要求司法者有正確適用法律的能力?！罢{(diào)和式”司法裁判基本都有一個共同特點，就是沒有能夠正確運用法律達到維護司法公正的目的，而是將法律當成謀取自身利益的工具，比如上文提到的勸誡致死案，老人的死亡與楊某的勸誡本沒有法律上的因果關系，但一審判決卻錯誤地運用民法上的公平責任原則，強行認定因果關系成立，產(chǎn)生“調(diào)和式”式的后果。

（二）司法者司法理念不足

司法功能包括本體功能和延伸功能。司法的本體功能是依法裁判、解決糾紛、維護權益，而司法的延伸功能包含緩解社會矛盾、實現(xiàn)社會控制等功能。④其中，司法延伸功能的正常發(fā)揮是體現(xiàn)司法社會效果的前提和基礎，司法社會效果體現(xiàn)著社會效果對于司法行為的要求，體現(xiàn)著社會的總價值取向。⑤正如波登海默所言：社會取向若在裁判法律問題上發(fā)揮一種適當尺度的作用，這種取向就應當是強有力的占支配地位的取向。而如果這種取向與另一種構成均勢或者這種取向反映出的社會原則處在變動和極不穩(wěn)定的狀態(tài)下，法院就不能輕率地用這種取向影響或調(diào)整司法訴訟規(guī)則。因此，可以這樣理解，司法能夠?qū)崿F(xiàn)法律效果，體現(xiàn)法律的公平正義，是全社會對司法最大的期許，這本身就是司法社會效果必不可少的一部分。正如“調(diào)和式”司法裁判所展現(xiàn)的社會效果一樣，正是因為司法者沒有意識到司法真正的價值功能，所以才導致了這種令人啼笑皆非的結果。

（三）立法環(huán)節(jié)的調(diào)解規(guī)范不足

社會和諧不能以破壞規(guī)則的方式來維系，而是應該以法律制度和法律規(guī)則來保障公平正義，達到社會整體和諧運轉的目的。我國《民事訴訟法》第7、9、93條規(guī)定，人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。應當根據(jù)自愿和合法的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非進行調(diào)解，調(diào)解不成的，及時判決。可見，法院調(diào)解是民事訴訟的必經(jīng)程序。從社會學角度看，如果矛盾雙方基于自由意志解決矛盾，無疑是圓滿的解決方式。最高人民法院出臺了《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，對調(diào)解范圍、調(diào)解時限和司法人員調(diào)解的操作要求進行了規(guī)定，并且規(guī)定了不予確認調(diào)解協(xié)議的四種情形。⑥但是對在調(diào)解程序中如何規(guī)范法官的行為，以及法律事實與調(diào)解的關系并未作出詳細規(guī)定。在調(diào)解實踐中，權益方一般會讓渡自己的部分權益，以換取對方履行一部分義務，出現(xiàn)了守法者吃虧，違法者得利的現(xiàn)實情況。長此以往，法律權威必然受損。甚至有的法官片面追求“案結事了”，出現(xiàn)了以調(diào)解替代審判的現(xiàn)象。

三、“調(diào)和式”司法的改進路徑

其實，司法者的裁判并不是簡單地對照法條、照本宣科，司法過程背后還隱藏著考慮權衡抉擇的價值因素。⑦卡多佐曾說過，邏輯、歷史習慣和實際效用以及社會大眾接受的行為標準是影響司法過程的力量。在某個實際案例中，哪種因素起支配作用，這是由保護或損害的社會利益和相應價值決定的。所以，一名司法工作人員（特別是法官）應深入認識司法的過程和性質(zhì)，在個案中，具體分析涉及的不同社會利益，傾向性保護最大化社會整體利益或者核心價值，最終實現(xiàn)司法的功能，調(diào)整社會利益，引導社會主流價值。⑧因此，在裁判案件時，司法者應當秉持貫徹如下理念：

（一）堅持法治思維、提升能力

法治思維是以法律規(guī)則為中心的思維，⑨堅持法治思維就是用法律判斷是非曲直，維護合法權利。法治思維不是坐而論道，是通過法律增進人民福祉，保障各項權利。司法裁判只有堅持以糾紛當事人合法權利為標準判斷，才能擺脫久而不決、循環(huán)往復的矛盾糾纏，防止層出不窮的亂象出現(xiàn)。法官是法律工作者，也是社會工作者，更是群眾工作者，認知了法律內(nèi)容，把握了法律精神，才能運用法治思維，結合公序良俗和公眾認知來處理事件或案件，也會在具體案件中達到讓人民感受到公平正義的目標。法律方法是在司法過程中法官處理問題、解決糾紛的方法，也即法官的司法方法。⑩提升司法能力的關鍵是法律方法和法律適用能力，案件判決的公正，在一定程度上取決于在體察民意訴求的基礎上，將法律事實與法律規(guī)范相結合的司法能力水平，案件越是疑難復雜，這點體現(xiàn)得越為明顯。

（二）堅持司法為民、能動司法

堅持人民性，是中國特色社會主義法治體系的科學內(nèi)涵。中國特色社會主義法治應體現(xiàn)人民意志，保障每名公民的合法權益。司法工作是公平正義的最后一道防線，更應堅持以人民為中心，提升人民群眾獲得感，保護人民意志和人民利益是司法裁判的重點。只有這樣法律才能被每名社會公眾信服和遵守，法治原則才能實現(xiàn)，司法的公信力才能越來越高，法律權威和公眾遇事找法的意識才能不斷增強。從社會控制角度而言，公正的司法是保障社會穩(wěn)定的基本條件之一，如果司法結果違背公眾民意，與正常理性合理預期背道而馳，當“私力救濟”成為實現(xiàn)權益的普遍手段時，這對國家社會公眾秩序造成的不利影響是不可估量的，這個社會也將處在崩潰的邊緣。這里的能動司法，不僅是說法官不能消極地坐堂辦案，不能在不考慮任何社會效果的情況下機械辦案甚至是“調(diào)和式”，而是在辦案的過程中充分考慮司法行為可能產(chǎn)生的法律效果和社會效果，善于運用自由心證和自由裁量權，依照法定程序，作出公正裁判。取得公眾普遍認同的司法，才是公正的司法，才能充分發(fā)揮司法應有的功能。

（三）堅持了解民意、秉公辦案

了解公眾判意并正確應對是司法裁判者應具備的一種法律職業(yè)素養(yǎng)。公眾判意通過輿論媒體等方式集中體現(xiàn)，是一種普遍存在的客觀現(xiàn)象，社會公眾表達判意也是參與社會管理、反映民意訴求的一種常見方式。在社會轉型發(fā)展變革、法治建設深入推進的新時代背景下，社會公眾對司法案件的關切會越來越多，渠道方式也會越來越多、越來越便捷，司法者的裁判活動也將受到更為廣泛和直接的影響與評價。此時，從更好發(fā)揮司法功能的角度出發(fā)，應在司法裁判中賦予社會判意恰當?shù)牡匚?，有效發(fā)揮其積極效果。其實，在現(xiàn)實語境中，公眾判意往往會被誤讀為輿論傾向，但事實并非這樣，公眾判意與秉公裁判之間在法理上并不必然存在矛盾。因為一個公正的司法裁判必須是在程序公正前提下達到實體公正。而公眾判意往往表達的是實體正義的結果?，F(xiàn)實中，對于“調(diào)和式”司法裁判，公眾的強烈質(zhì)疑恰恰會對這類裁判進行正面監(jiān)督，司法者也會因為這種監(jiān)督對錯誤裁判進行糾正。因此，可以這樣認為，在正當?shù)剡m當?shù)刈屆癖娏私獍盖榈那闆r下，公眾一般會從實體正義的角度去對司法裁判進行有效監(jiān)督，這樣一來，“調(diào)和式”司法裁判將無處遁形，司法功能反而會有效發(fā)揮，最終會使整個社會的法治化進程加快。

（四）完善調(diào)解程序、規(guī)范行為

不“調(diào)和式”并不是要否定調(diào)解的積極作用，不是否定能動司法的實踐。當前中國特色社會主義進入新時代，公眾對司法的需要越來越多，對司法的期待越來越高。而各領域的法律制度并未完全健全，多種價值觀角力碰撞。以人民為中心開展司法活動，就意味著司法除了承擔定紛止爭、保障正義的職能以外，還承擔了引導社會主義核心價值觀、平衡社會利益、培育法治信仰等職能。因此，應完善調(diào)解規(guī)定，做到調(diào)解工作以事實和法律為依據(jù)，在查清案件事實、厘清權責的基礎上進行。應規(guī)范司法者在調(diào)解中的行為，在調(diào)解中只有勸解建議、引導教育、風險提示的職權，當事方是否調(diào)解不以司法者的意見為轉移。應不設立場、不帶主觀傾向，告知利弊后，尊重當事人意愿，強化查明事實、分清責任、合法自愿的調(diào)解原則，把調(diào)解規(guī)則應用在司法過程中，保障法律實施中的公正。

四、結語

從法社會學角度講，“調(diào)和式”司法裁判主要是因為司法者對司法的本質(zhì)、司法原則、司法功能認識不到位以及職業(yè)道德的缺失造成的。面對“調(diào)和式”司法裁判滋生的現(xiàn)象，應從規(guī)范司法者的司法行為入手，從充分尊重民意的角度考量，踐行司法理念，完善調(diào)解制度，把握司法公正與社會公德、社會主義核心價值觀的關系，發(fā)揮司法裁判的正面引領示范作用，建設中國特色社會主義法治文明。

注釋

①詳見https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/02/id/3198794.shtml，2019年11月22日訪問。

②舒國瀅.法理學導論[M].北京大學出版社，2012：121。

③趙小雷.司法判決可接受性的法理思考[D].南京師范大學碩士論文，2016：14。

④舒國瀅.法理學導論[M].北京大學出版社，2012：123。

⑤劉帥.法官司法理念探析——”彭宇案“引發(fā)的思考[J].四川理工學院學報（社會科學版），2013（1）：82。

⑥《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條：調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。

⑦石麗芝.司法社會效果實現(xiàn)的探索——兼論海瑞定理對彭宇案判決的啟發(fā)[D].中國政法大學碩士論文，2011：12。

⑧凌斌.法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇[J].中外法學，2012（1）：17。

⑨于浩.當代中國語境下的法治思維[J].北方法學，2014（3）：156。

⑩魏勝強.法律方法視域下的人民法院改革[J].中國法學，2014（3）：95。