謝宇昕

（上海海事大學(xué)，上海201306）

一、陷阱取證與誘惑偵查概述

（一）陷阱取證的來源

陷阱取證的概念在刑事訴訟領(lǐng)域早已存在，早在法國大革命之前的路易十四時代，為維護路易十四本人的統(tǒng)治，將誘惑偵查作為誣陷革命黨人的重要手腕，同時用于鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級革命，是這一時期許多特務(wù)政策之一。陷阱取證在我國也有不少經(jīng)典案例，例如，多年前北大方正訴高術(shù)天力公司侵權(quán)案，該案的取證方式一度成為各界討論的熱點。諸多案例表明，不管在哪一個國家和在哪一個領(lǐng)域，陷阱取證從其產(chǎn)生之日起就一直充滿爭議。①在實際生活中，也存在著有關(guān)陷阱取證的例子，如，工作人員會扮作普通消費者有意購買問題產(chǎn)品，而后用此商品作為證據(jù)來對抗商家；有工作人員佯裝吸毒人員去購買毒品以期打掉制毒販毒窩點。對私，商事民事皆有之，比如企業(yè)員工假冒消費者去對手公司搜集證據(jù)，為的是打擊對手侵權(quán)的行徑，保護自身企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。

（二）陷阱取證的界定

陷阱取證，簡言之是采納蠱惑他人犯法的方法網(wǎng)羅證據(jù)。犯罪要求一個人在自己相對自由的意志支配下實施危害社會的行為。如果此人本來沒有犯罪的意圖但是由于偵查人員的引誘而無中生有地生出了這樣的意圖，并且實施了犯罪；或者一個人在偵查人員的引誘下本來僅有犯輕罪的意圖卻進一步開始有犯重罪的意圖（即犯意加深），本來一個不會發(fā)生的后果，由于偵查職員的過分引誘導(dǎo)致嫌疑人觸犯法律，那么此時偵查人員就負有責任。

在學(xué)界，有的觀點認為，界定陷阱取證概念時，應(yīng)著重考慮各種陷阱取證方式的共同特征，因為現(xiàn)今的陷阱取證所采用的方式除了共性外都有其獨有的特點。該觀點認為，這種取證方式有任意性、主動性、秘密性三個典型特征，并且存在可能被濫用的風(fēng)險。任意性，就是指在取證過程中，被取證人的正常生活不會受到取證的干擾和損害，整個取證過程完全是在被取證人自愿配合下完成。取證的一方不至于采用一些強制性手段來進行工作，只需要給被取證的一方提供機會，設(shè)下陷阱，但是這陷阱進與不進選擇權(quán)全在被取證的一方。主動性，是相對于傳統(tǒng)而言的。具體地說，傳統(tǒng)的調(diào)查取證是事后的，是被動的，而陷阱取證是事前的。如果抓住了機會，偵查人員也就可以把犯罪行為帶來的惡劣影響降至最低。秘密性，是指整個過程在暗中進行，不公開、不透明，被取證人不知情也不會防備。取證方通過事先所作的安排，促使對方自己暴露來取證。陷阱取證“存在可能被濫用的危險”，具體而言，在刑事、行政、民事領(lǐng)域的陷阱取證過程中，都有可能被濫用。也即前文提到的犯意誘發(fā)型的陷阱取證。按照本文的觀點，所謂陷阱取證，就是指有關(guān)偵查機關(guān)在難以獲得證據(jù)的一些案件中，采用一些措施事先設(shè)防，從而達到取得犯罪嫌疑人違法犯罪的證據(jù)的一種破獲公案的方法。

（三）誘惑偵查

誘惑偵查是一種偵查方式，其擁有著久遠的歷史。如英國某電視臺有記者曾用此方法于2004年雅典奧運會前夕，查明某國際奧委會委員涉嫌私收賄賂，并在該臺“全景”節(jié)目中揭露出來，國際奧委會最終不得不解除涉案人員擔任國際奧委會委員的資格。二戰(zhàn)時此方法曾作為FBI的反間諜手段。

現(xiàn)實中有的案件不僅案情重大繁雜，而且具有比較高的隱蔽性，想要使犯罪圖謀得到證實會十分困難。此時只能先設(shè)伏，守株待兔，等到犯罪分子自投羅網(wǎng)，才能夠以較高的效率人贓并獲。②二戰(zhàn)后，犯罪行為變得五花八門，不僅體現(xiàn)在犯事的手段上，還發(fā)展出越來越嚴密、越來越高效運轉(zhuǎn)的組織。犯罪活動更加不易察覺，智能型罪犯考驗著偵查員的功力。由于時代背景驅(qū)使，新的偵查方法自然應(yīng)運而生。③

二、基于刑事陷阱取證的必要性和法定性

（一）誘惑偵查的合法性和必要性

對這個問題的探討始自美國判例。1958年“謝爾曼提供毒品案”是陷阱偵查問題的標志性案例。美國最高法院在最終判決里引用沃倫法官觀點：必須先分清跌進圈套中的人哪些是僅僅行為輕率但確是無辜的，被告方又有哪些行為究竟是以什么樣的狀態(tài)踏進陷阱當中的，值得重點關(guān)注。該犯罪行為究竟是被告方在完全沒有犯罪意圖的心境下輕率導(dǎo)致落入陷阱的，還是被告方已有犯罪意圖，而不管此意圖旨在犯重罪還是犯輕罪，加之行為輕率而被陷阱捕獲。該案以謝爾曼被撤銷指控告終。回過頭來看，此案影響甚為深遠。加之當時的美國主觀說是占上風(fēng)的，讓此案成為在繼索勒斯案后又一發(fā)揮巨大作用的案例，兩個案子共同推進，終于把偵查陷阱成立的標準確定為：考察被告人有無犯罪傾向，這就是“索勒斯—謝爾曼準則”的來歷。④另外，對陷阱的定義，存在不同看法，其本身其實是一種價值取向的體現(xiàn)。價值取向不同則定義不同，都有各自的長處，側(cè)重點不同而已。

什么是“陷阱”，怎么去界定，理論上也是眾說紛紜，有主觀標準說和客觀標準說。前一種主要看犯罪嫌疑人是否存在犯罪傾向，后一種主要看引誘行為本身。還有一種是有的學(xué)者鑒于主觀標準說與客觀標準說都有其無法解決的疑難而綜合這兩種說法提出的“主客觀溝通說”，看其內(nèi)容可以認為是一種折中，既關(guān)注內(nèi)心的想法也要考慮引誘的程度。就舉證責任而言，主觀標準說中控告方要承擔一定的舉證責任，但是認為構(gòu)成陷阱的有初步證據(jù)的懷疑首先得由被告方提出，控告方再提出反證證明沒有出現(xiàn)這種情況?？陀^標準說中證明責任完全在被告方，控告方不承擔舉證責任，被告方自己提出懷疑自己證明主張的事實存在。在美國，主觀標準說曾經(jīng)風(fēng)行一時。《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的11條也有相關(guān)規(guī)定，即在偵查中定“控制下交付”，對于提供機會型的誘惑偵查，英國、法國、德國、日本、美國等均認可?？梢姡瑢τ谡T惑偵查，部分國家基本在總體上給予肯定，是支持的。至于誘惑偵查的必要性，本文觀點認為和刑事陷阱取證的必要性如出一轍，后文會有探討。

（二）刑法中陷阱取證的法定性

1.我國的有關(guān)規(guī)定

有關(guān)刑事陷阱取證，有的學(xué)者認為，總體上講，確定刑事陷阱取證的合法性，應(yīng)當兼采主觀和客觀標準，即前文所提到的“主客觀溝通說”。有的學(xué)者認為，陷阱取證違背罪責自負原則、偵查手段法定原則以及訴訟程序，應(yīng)當認為陷阱取證不合法。也有一種觀點認為對于刑事陷阱取證，在憲法、實體法、程序法中都找不出證明它合法的依據(jù)。該觀點認為，刑事陷阱取證是一味“毒藥”，如果最初構(gòu)建不夠合理，以后又不能較好地規(guī)制，會導(dǎo)致國家機關(guān)公權(quán)力過于擴張（一旦不得當是很容易被溫養(yǎng)出來的），接下來公民的基本權(quán)利、憲法和司法的權(quán)威都將不復(fù)存在。⑤該觀點基本上全盤否定了這種方式在刑事訴訟里適用的可行性。本文觀點認為，在我國，刑事領(lǐng)域的陷阱取證應(yīng)當合法而且也是十分有必要的，原因有以下幾點：第一，實踐當中，面對某些犯罪，有關(guān)機關(guān)“取證難”的問題屢見不鮮?；诰S護社會和諧穩(wěn)定和保護公眾利益的需要，不應(yīng)對刑事陷阱取證全盤否定，應(yīng)當適當采納。第二，對于有關(guān)機關(guān)使用陷阱取證可能造成的公權(quán)力濫用等問題，可以在司法實踐中逐步完善規(guī)制。第三，我國《刑事訴訟法》第52條有講到什么樣的不法證據(jù)必須排除，確定了它的范疇。兩高的司法解釋也有更詳細的規(guī)定。本文認為，即使是采用陷阱取證的方式，只要沒有涉及非法證據(jù)排除規(guī)則中禁止使用的方法，通常情況下應(yīng)當予以支持，特殊情況應(yīng)具體分析。

2.國外的有關(guān)規(guī)定

對于刑事陷阱取證，世界上也沒有形成統(tǒng)一的看法，各國只是各抒己見，總的來看，目前有三種主要的適用方式：絕對排除、相對排除、衡量采證。例如，美國采用了絕對排除規(guī)則，即對于“毒樹之果”完全否定，堅決予以排除，體現(xiàn)了美國在刑事訴訟中對程序正當?shù)膰栏褚蠛蛯θ藱?quán)的保護，刑事偵查中美國絕對禁止采取該方法。當然，隨著社會的發(fā)展，“毒樹之果”也有必要順應(yīng)歷史的潮流有例外法則，但這種例外法則的適用是極少數(shù)的。另外典型的是一種叫衡量采證的方式，即“對于非法律規(guī)定方式獲取的證據(jù)，以一定的標準去衡量，比如為了維護社會公平正義，從而賦予了法官很大的自由裁量權(quán)?！雹薹ü僭谶M行自由裁量的時候，要用符合社會公平正義的標準去考量那些沒有采用法律規(guī)定的取證方式所獲得的證據(jù)，并進行取舍。目前，這是英國普遍采用的，也就是說，英國沒有絕對禁止刑事領(lǐng)域的陷阱取證，而是要具體案件具體分析。對于“毒樹之果”，英國法官可以采信也可不予采信，英國的法官在這個問題上有很大的自由裁量權(quán)。另外則是德國，德國的刑事審判實踐認為懲罰犯罪是刑事審判的首要目的，因而采用了相對排除的規(guī)則，如果是被告方的行為屬于重大刑事犯罪，那么即便此證據(jù)是在侵犯了對方的人權(quán)的情形下獲得的，也不會遭到排除，但如果不是這樣而是普通犯罪仍然必須排除。實際上我們能發(fā)現(xiàn)，美國的“毒樹之果”理論并不適用，德國有的學(xué)者認為采用該理論分析得出的結(jié)論不恰當，德國司法實踐不必采納。

三、結(jié)語

陷阱取證的效力是個值得花費大量精力去研究的課題，它有著重要的理論意義和實踐意義。本文討論了有關(guān)的歷史沿革，對其內(nèi)在和外部限制綜合了現(xiàn)今的主要學(xué)說進行論述，還論述了與之概念近似的誘惑偵查，以及我國與其他國家對該問題的不同態(tài)度。對這個問題的限定、是否適用以及原因均表達了相應(yīng)的看法。當然，此文并未對問題作更深入的闡述，還需更加努力。

注釋

①陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上?！昂谲囬T”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：1。

②陳學(xué)權(quán).一審程序法視野中的誘惑[J].中國刑事法雜志，2004（2）。

③[日]田口守一著.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.法律出版社，2000：32。

④金達峰.民事訴訟中陷阱取證方式研究[D].華東政法學(xué)院，2005：6。

⑤陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上?！昂谲囬T”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：37。

⑥陳海瀾.由“陷阱取證”引發(fā)的法律思考——從上海“黑車門”談起[D].華中科技大學(xué)，2010：33。