曹云勇

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810007）

一、違約精神損害賠償學(xué)術(shù)觀點(diǎn)梳理

（一）違約精神損害賠償否定說

否定說以我國著名的民法學(xué)家王利明教授為代表。他認(rèn)為，違約損害賠償是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任。若行為人違反相關(guān)義務(wù)造成對他人人身和財(cái)產(chǎn)損害，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而非違約損害賠償責(zé)任。①在《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》一文中，王利明給出了精神損害賠償只能限定在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的七個(gè)理由，明確否定了精神損害賠償在違約責(zé)任中的適用。楊立新教授認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供精神損害賠償救濟(jì)的路徑，但是該財(cái)產(chǎn)權(quán)僅限于侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的場合，應(yīng)將其限定在侵權(quán)行為法中。②郭衛(wèi)華表示，如果允許以違約之訴提起精神損害賠償，可能破壞民法中合同之債與侵權(quán)之債的體系。③

（二）違約精神損害賠償肯定說

肯定說以與王利明教授一同編寫合同法教材《合同法新論·總則》的崔建遠(yuǎn)教授為代表。他認(rèn)為“精神損害賠償制度應(yīng)該延伸到合同法”，④在《論違約的精神損害賠償》及《精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有》文章中對王利明學(xué)者的否定違約精神損害賠償觀點(diǎn)一一作了反駁?？隙ㄕf另一學(xué)術(shù)代表梁慧星教授認(rèn)為，一方當(dāng)事人因違約給對方造成損失的，對方有權(quán)請求賠償，可獲得賠償?shù)膿p失除現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失外，還可包括非財(cái)產(chǎn)損失與合理地將要發(fā)生的未來損失。⑤朱曉平認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)違約之訴請求精神損害賠償，形成以侵權(quán)救濟(jì)為原則，違約救濟(jì)為輔助的精神損害賠償制度體系。⑥

二、實(shí)地訪談情況分析

（一）案情簡介

該案是醫(yī)療服務(wù)糾紛案，一方是醫(yī)院（以下簡稱QY醫(yī)院），另一方是待產(chǎn)孕婦（以下簡稱CC），該案經(jīng)過二審終審最終定案。本案經(jīng)過：原告CC臨近生產(chǎn)，辦理住院手續(xù)后于2016年7月16日16時(shí)4分入QY醫(yī)院婦產(chǎn)科住院，7月18日自然分娩一男嬰，當(dāng)日子宮摘除。原告以被告方在其分娩過程中違反操作規(guī)范導(dǎo)致其子宮被切除向法院提起訴訟，其中請求精神損害賠償8萬元，并提交了鑒定意見。

法院采納了“被告方在醫(yī)療行為中存在過錯(cuò)，其診療活動與原告子宮摘除之間存在直接因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，參與度為56%-95%”的鑒定意見，綜合考慮子宮對原告CC的重要性以及原告的年齡等因素，被告方擔(dān)責(zé)的比例一審法院酌定為90%。同時(shí)一審法院認(rèn)為，本案雖為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，但《合同法》第112條并未排除違約精神損害賠償，因此對原告主張的精神損害撫慰金應(yīng)予支持，并結(jié)合本案實(shí)際情況酌定金額。QY醫(yī)院不服一審判決提起上訴，關(guān)于精神損害賠償部分的理由為：根據(jù)《合同法》113條，其認(rèn)為因違約所造成的損失需具有可預(yù)見性，而精神損害不具有可預(yù)見性，因此違約之訴中不能提出精神損害賠償請求。二審法院對此上訴請求認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第122條規(guī)定，違約與侵權(quán)競合時(shí)，受害人既可依據(jù)合同追究對方當(dāng)事人的違約責(zé)任，也可依據(jù)合同而直接追究當(dāng)事人的侵權(quán)行為責(zé)任。精神受損的當(dāng)事人可依法追究違約方的侵權(quán)責(zé)任。

（二）訪談情況

筆者于2019年10月31日—2019年11月2日前往山東省德州市進(jìn)行實(shí)地調(diào)研，整理相關(guān)內(nèi)容如下表：

1.司法實(shí)踐中精神損害賠償如何適用？精神損害賠償一般是存在侵權(quán)事實(shí)且具有人身損害的前提下予以適用。

2.本案中您是否支持原告的精神損害賠償請求，理由是什么？本案是違約與侵權(quán)競合的案件，當(dāng)事人受有精神損害，按照相關(guān)法律規(guī)定及司法解釋應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求。

3.對本案的定性您是如何看待的？本案定性是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。

4.既然是侵權(quán)與違約競合的案件，為何不以侵權(quán)為案由，這樣支持精神損害賠償不是更沒有爭議嗎？該案之所以這樣定性是因?yàn)樵诹笗r(shí)發(fā)現(xiàn)這是在醫(yī)療服務(wù)合同糾紛中存在侵權(quán)的事實(shí)，一般在司法實(shí)踐中，立案時(shí)原告需要對存在侵權(quán)事實(shí)予以證明，而侵權(quán)事實(shí)是很難證明的，通常依賴于兩者之間是否存在某種關(guān)系，而最好的證明即是兩者之間存在合同關(guān)系。而合同糾紛是很好界定的，即只要存在“合同”即可認(rèn)定兩者存在合同關(guān)系。因此本案在立案時(shí)定的是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛的案由，審判也是按照合同糾紛予以審判的。

5.您認(rèn)為精神損害賠償制度的目的是什么？ 精神損害賠償又稱“精神損害撫慰金”，其作用主要是撫慰、安慰精神損害方，嚴(yán)格來講應(yīng)該是“精神損害補(bǔ)償金”而非“精神損害賠償金。”因?yàn)?，精神損害是無法用金錢衡量的，為了對被侵害人予以心理上的慰藉，酌情給予其一定的精神損害“補(bǔ)償金”。

6.如何認(rèn)定是否有“精神損害”，是否達(dá)到了“嚴(yán)重”程度？主要是根據(jù)傷殘程度，另外根據(jù)法官的主觀經(jīng)驗(yàn)。該市關(guān)于精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定及賠償標(biāo)準(zhǔn)為：根據(jù)傷殘等級10個(gè)等級分別確定不同金額。

7.在一審判決中說理部分是援用《合同法》112條，對“損失”二字做了擴(kuò)大解釋，對于精神損害賠償在合同糾紛中能否予以支持您是如何看待的？精神損害以存在侵權(quán)行為為前提，本案中，之所以支持原告方的精神損害賠償請求，原因在于本案中QY醫(yī)院因醫(yī)療過錯(cuò)致使原告方子宮被摘除，該行為侵犯了原告方的身體權(quán)、健康權(quán)；同時(shí)，被告方違反了采取正確的治療和護(hù)理措施的義務(wù)，因此，本案存在違約行為與侵權(quán)行為的競合。本案中的侵權(quán)法律關(guān)系是最基礎(chǔ)的法律關(guān)系，違約產(chǎn)生的原因即是因?yàn)楸桓娴那謾?quán)行為，因此，合同糾紛存在以侵權(quán)為基礎(chǔ)。合同法雖未明確合同糾紛中可支持精神損害賠償，但亦未否定精神損害賠償。本案中，考慮到子宮對女性的重要性，以及原告方的年齡等因素，酌定被告方應(yīng)承擔(dān)的參與比例為90%，本著人道主義原則支持了原告方的精神損害賠償訴求。

8.通常而言，合同糾紛中賠償?shù)摹皳p失”是具有可預(yù)見性的，您認(rèn)為精神損害在合同糾紛中具有可預(yù)見性嗎？精神損害一樣是具有預(yù)見性的，像本案的醫(yī)療服務(wù)合同中，患者在醫(yī)院診治疾病，醫(yī)院負(fù)有采取正確的醫(yī)療方案和護(hù)理措施的義務(wù)，違反該義務(wù)可能會侵害患者的人身權(quán)益，亦有可能對患者造成一定的精神損害。因此，在許多合同糾紛中，精神損害一樣具有可預(yù)見性。

（三）存在的問題

通過該案件的實(shí)地調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中關(guān)于違約精神損害賠償存在如下問題：第一，在違約與侵權(quán)競合的案件里案由選擇過于任意。通常，立案時(shí)案由的確定應(yīng)由原告起訴書的內(nèi)容決定，在違約與侵權(quán)的案件中，兩者交織在一起，立案時(shí)極有可能將二者隨意選其一。第二，違約與侵權(quán)競合的案件里精神損害賠償能否得到支持各法官認(rèn)知不一，裁量權(quán)過大。第三，在支持違約精神損害賠償?shù)呐袥Q中，法官對于精神損害賠償?shù)倪m用條件、舉證責(zé)任分配及精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的適用上存在“模糊”裁判的現(xiàn)象。而以上問題產(chǎn)生的根源在于立法對違約精神損害賠償?shù)膽B(tài)度不明晰。

三、違約精神損害賠償?shù)耐晟平ㄗh

（一）立法論建議

立法論中的立法模式一般可分為三種，即一般禁止規(guī)則、一般允許規(guī)則、競合允許規(guī)則。筆者以為，應(yīng)當(dāng)對采取一般允許規(guī)則，即對違約精神損害賠償在合同編中采取“概括性規(guī)定+肯定性列舉”的模式予以規(guī)定。如在合同編“違約責(zé)任”部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失；造成精神損害的，受害人可向其主張合理的損害賠償，但合同雙方對損害賠償有具體約定和法律有特殊規(guī)定的除外?！蓖瑫r(shí)，對精神損害進(jìn)行賠償應(yīng)給予必要限制，應(yīng)遵循可預(yù)見性規(guī)則、減輕損失規(guī)則，對輕微的精神損害不予賠償，法人不享有違約精神損害賠償請求權(quán)，商業(yè)合同中不適用精神損害賠償?shù)取?/p>

（二）解釋論建議

目前，在司法解釋中，需要針對違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍、適用條件、舉證責(zé)任分配及司法適用等問題作出規(guī)定。第一，適用范圍。在司法解釋中應(yīng)當(dāng)對目前違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍予以規(guī)定，比如在合同分類中對于旅游合同、醫(yī)療服務(wù)合同、旅客運(yùn)輸合同以及以精神利益享受為目的的合同明確因違約造成的精神損害應(yīng)當(dāng)予以賠償。第二，適用條件。應(yīng)當(dāng)將過錯(cuò)責(zé)任原則引入違約精神損害賠償領(lǐng)域，遵循責(zé)任與過錯(cuò)對等原則，防止濫訴。因此在違約精神損害賠償中，違約精神損害賠償?shù)靡灾С謶?yīng)同時(shí)滿足“存在違約行為、存在嚴(yán)重的精神損害、精神損害的結(jié)果是由違約行為引起的以及違約方存在過錯(cuò)”四個(gè)條件。第三，舉證責(zé)任分配。遵循“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則，但在精神損害的舉證責(zé)任上將過錯(cuò)責(zé)任原則引入違約精神損害賠償領(lǐng)域，因此，原告應(yīng)承擔(dān)“被告存在違約行為，原告方存在嚴(yán)重的精神損害，原告方的精神損害結(jié)果是由違約行為引起的以及被告存在過錯(cuò)”的證明責(zé)任。第四，司法適用。統(tǒng)一細(xì)化違約精神損害賠償中精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。目前司法實(shí)踐中一般是參照《精神損害賠償解釋》的相關(guān)規(guī)定及各省市自己細(xì)化精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，因此，可將其概括性地規(guī)定為“侵權(quán)領(lǐng)域的精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)同樣適用于契約關(guān)系中的精神損害賠償”。

四、結(jié)語

在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，人們對精神利益的訴求越來越高，在合同糾紛中因違約行為而產(chǎn)生精神損害的案例屢見不鮮，但相關(guān)法律制度的不健全，同案不同判現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力。承認(rèn)并完善違約精神損害賠償制度，是當(dāng)今法律的發(fā)展趨勢，更符合法律的本質(zhì)要求。

注釋

①王利明.合同法研究（第2卷第三版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2015，592-593。

②楊立新.民商法理論爭議問題——精神損害賠償[M].中國人民大學(xué)出版社，2004（03）：224-228。

③郭衛(wèi)華，等.中國精神損害賠償制度研究[M].武漢大學(xué)出版社，2003：73。

④崔建遠(yuǎn).民法總則應(yīng)如何設(shè)計(jì)民事責(zé)任制度[J].法學(xué)雜志，2016（11）：29。

⑤梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：合同編（上）[M].法律出版社，2013：229。

⑥朱曉平.違約責(zé)任中的精神損害賠償問題研究[J].法律適用，2017（11）：54。