鄒佩垚，閆心池，王敬飛

近年來(lái)，電子競(jìng)技逐漸走入公眾視野，游戲產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，應(yīng)運(yùn)而生的游戲直播行業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。2013年之后，游戲直播行業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展期，2017年觀看游戲直播的觀眾已經(jīng)破億，作為一類新興的傳媒產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)二重效益使之備受矚目。但這個(gè)新興行業(yè)在迅猛發(fā)展的同時(shí)不可避免地出現(xiàn)了諸多問題，耀宇訴斗魚案、《奇跡MU》訴《奇跡神話》案等案例已經(jīng)引起了人們對(duì)游戲直播的思考。在著作權(quán)意義層面考量，游戲直播的實(shí)況畫面是否具有作品屬性？其權(quán)利歸屬又如何呢？對(duì)于這個(gè)新興行業(yè)，國(guó)內(nèi)還沒有具體法律規(guī)制，學(xué)界也未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。但明確游戲直播畫面的法律屬性和權(quán)利歸屬是開展相關(guān)保護(hù)的基礎(chǔ)。因此，本研究重點(diǎn)探討游戲直播畫面的權(quán)利性質(zhì)、歸屬和保護(hù)問題。

一、聚焦?fàn)幾h：著作權(quán)能否保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面？

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲、直播與直播畫面

回應(yīng)著作權(quán)能否保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的爭(zhēng)議，重點(diǎn)是要明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的屬性。在此之前，我們有必要先來(lái)厘清以下幾個(gè)概念的涵義和它們之間的關(guān)系：

1.網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)涵與外延

網(wǎng)絡(luò)游戲是基于一定的數(shù)據(jù)庫(kù)程序，將一定的元素進(jìn)行組合，最后以畫面的形式呈現(xiàn)出來(lái)，涉及游戲軟件和游戲資源庫(kù)。其中游戲資源庫(kù)外延包括游戲人物背景、游戲角色、音效、道具、運(yùn)行游戲的算法等要素[1]。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，最初將網(wǎng)絡(luò)游戲作為計(jì)算機(jī)軟件加以保護(hù)，如藍(lán)港訴九合天下侵犯計(jì)算機(jī)軟件一案中，法院就是通過(guò)對(duì)《王者之劍》和《巨龍之怒》兩款游戲客戶端源代碼進(jìn)行對(duì)比，從而認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)。①參見北京市第二中級(jí)人民法院，（2013）二中民初字第9903 號(hào)。但隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)越來(lái)越發(fā)達(dá)，實(shí)踐中不復(fù)制游戲的源代碼，也能制作出畫面、情景、玩法等重要元素相類似的游戲。因此，將游戲作為計(jì)算機(jī)軟件來(lái)保護(hù)并不具有有效性。也有案例將游戲中的元素作為文字作品、美術(shù)作品等拆分保護(hù)，如在暴雪和網(wǎng)易訴游易公司侵犯其網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案中，法院通過(guò)比較《爐石傳說(shuō)》與《臥龍傳說(shuō)》的游戲界面、卡牌造型等來(lái)判定是否侵權(quán)①參見上海市第一中級(jí)人民法院，（2014）滬一中民五(知)初字第23 號(hào)。。但這種保護(hù)方式不具有全面性，比如法院認(rèn)為游戲規(guī)則作為一種思想并不能得到保護(hù)，而這恰恰是游戲的核心部分。還有案例將游戲作為電影類作品加以保護(hù)，如《奇跡MU》訴《奇跡神話》案件。最終法院判決《奇跡MU》所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面構(gòu)成電影類作品，其著作權(quán)歸屬于網(wǎng)禪Webzen，即該游戲的開發(fā)商。②參見上海市浦東新區(qū)人民法院，（2015）浦民三(知)初字第529 號(hào)。我們也主張，除了將游戲的源代碼作為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)之外，對(duì)于游戲的可視部分，可以作為電影類作品加以保護(hù)。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲生成的客體：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，是玩家在使用游戲軟件過(guò)程中輸出的結(jié)果以視聽方式呈現(xiàn)的內(nèi)容。這里僅指一系列動(dòng)態(tài)的游戲畫面，而不分析靜態(tài)的單幅游戲畫面。因其與電影或者動(dòng)畫一樣，都具有連續(xù)的人物動(dòng)作、人物形象、背景故事等要素，很多學(xué)者認(rèn)為其可以歸為電影類作品。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，電影類作品是在包含一系列圖像的媒介上制作的，這些圖像帶有或不帶有聲音，通過(guò)一定的設(shè)備放映或以其他方式傳播。③參見《中國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第4 條。因此，學(xué)界也有這樣的觀點(diǎn)，電影類作品中不應(yīng)包含有游戲畫面，游戲可能有劇本、音樂和后期制作，但沒有演員、導(dǎo)演、制片者，也沒有拍攝環(huán)節(jié)。游戲的制作方法、步驟、過(guò)程與電影類作品有很大的區(qū)別，不符合電影類作品的定義。

然而，《伯爾尼公約》對(duì)判斷是否屬于電影類作品之標(biāo)準(zhǔn)主要著重于它是否由一系列有伴音或沒有伴音圖像組成，但是否必須使用攝像機(jī)或其他手段拍攝進(jìn)行創(chuàng)作并沒有明確的要求；只要屏幕上內(nèi)容是連續(xù)的、有伴音或無(wú)伴音的動(dòng)態(tài)畫面，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于著作權(quán)法規(guī)定的電影類作品。事實(shí)上，越來(lái)越多的科幻電影，特別是3D 動(dòng)作類的電影，都是依靠計(jì)算機(jī)來(lái)制作的，并不再用攝像機(jī)的拍攝[2]。可見，我國(guó)法條規(guī)定的“攝制”，應(yīng)做擴(kuò)大解釋，其并不僅僅是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的使用攝像機(jī)拍攝，還包括以計(jì)算機(jī)等其他技術(shù)方式制作的影視作品，如3D 特效等。

從國(guó)外實(shí)踐來(lái)看，很多其他國(guó)家也將“連續(xù)動(dòng)態(tài)的圖像”作為電影類作品（視聽作品近似于它）的最本質(zhì)的特征[3]。早在1982 年美國(guó)的Stern Elecs v.Kaufmank 案中就確認(rèn)了將電子游戲畫面作為視聽作品保護(hù)。該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是游戲的“互動(dòng)性”是否會(huì)阻礙其被認(rèn)定為視聽作品？法院認(rèn)為，即使在游戲內(nèi)加入玩家互動(dòng)內(nèi)容，也不能取消對(duì)涉案視聽作品的版權(quán)保護(hù)?；谟螒虻亩嘧冃裕婕业牟煌僮鲿?huì)帶來(lái)不同的畫面效果，如果玩家輸了則無(wú)法看到打贏游戲的那些畫面，但是所有這些可能的畫面都以可窮盡的代碼形式被固定下來(lái)，如果玩家可以一直通關(guān)玩到最后，他就可以看到這個(gè)視聽作品的所有畫面。涉案游戲大量重復(fù)的連續(xù)畫面和聲音使其符合作為一個(gè)視聽作品的版權(quán)保護(hù)要求④Stern Electronics,Inc.v.Kaufman，669 F.2d 852-Court of Appeals，2nd Circuit 1982。。在我國(guó)，首先確認(rèn)游戲畫面屬于視聽作品的案例是《奇跡MU》訴《奇跡神話》案。此案判決過(guò)程中，法院認(rèn)定，作為一款角色扮演游戲，《奇跡MU》具有一定的故事情節(jié)，扮演游戲角色的玩家在游戲內(nèi)推動(dòng)游戲劇情發(fā)展，在鏡頭前出現(xiàn)的連續(xù)變動(dòng)的畫面也是在玩家的操作下生成。而這些游戲畫面不管是否伴有聲音，都是由計(jì)算機(jī)固定生成并在此基礎(chǔ)上傳播，因而應(yīng)被認(rèn)為也是以類似于電影制作的方式呈現(xiàn)[4]。可見，是否構(gòu)成電影類作品，不在于是否有攝制手段，而在于與電影類作品相比較，該作品的表現(xiàn)形式是否雷同?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案已把“攝制”二字刪除，可以看出一種立法傾向：電影類作品不再要求攝制手段，只要作品是由一系列有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)畫面構(gòu)成，并能借助技術(shù)設(shè)備進(jìn)行感知，那么它就可以被認(rèn)定為電影類作品。

但并非所有類型的游戲畫面都可以作為電影類作品加以保護(hù)，游戲整體畫面構(gòu)成電影類作品首要構(gòu)成要件即為“一系列有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)畫面”。而如連連看、斗地主等棋牌游戲、卡牌游戲，游戲畫面的特點(diǎn)之一就是相對(duì)靜止，圖像之間的切換缺少聯(lián)合貫通的特征，不能給人以運(yùn)動(dòng)的感覺，故其整體畫面無(wú)法構(gòu)成連續(xù)畫面，當(dāng)然不能認(rèn)定為電影類作品予以保護(hù)。因此，在判斷游戲畫面是否可以被認(rèn)定為電影類作品加以保護(hù)，需要結(jié)合具體游戲類型來(lái)判斷，不可一概而論。

3.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的技術(shù)屬性

在論述網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性之前，我們還有必要弄清楚直播到底是怎樣的一種技術(shù)手段。

直播串流，其使用的技術(shù)為流式傳輸，在直播系統(tǒng)中，主播不必上傳全部文件，觀眾只需經(jīng)過(guò)幾秒的延時(shí)即可觀看[5]。因此，直播僅有幾秒的延遲，使得主播可以很好地與觀眾進(jìn)行互動(dòng)。

那么游戲畫面是如何轉(zhuǎn)化為直播畫面的呢？首先，主播需要下載一個(gè)串流軟件，目前最為常用的串流軟件就是OBS，主播在該軟件中，可以選擇顯示器獲取（錄制整個(gè)顯示器畫面）、游戲源獲取（僅錄制游戲內(nèi)的畫面）或任意畫面獲取，然后主播再填入直播平臺(tái)提供的串流碼即可開始直播。因此，直播手段其實(shí)是主播將游戲的一系列動(dòng)態(tài)畫面以數(shù)據(jù)流的形式上傳到直播平臺(tái)，觀眾可以在直播平臺(tái)訂閱觀看并發(fā)送彈幕，僅有幾秒的延遲使主播幾乎可以和觀眾進(jìn)行實(shí)時(shí)互動(dòng)。通過(guò)這種技術(shù)手段，玩家可以將游戲畫面固定下來(lái)并加以解說(shuō)。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性

厘清以上基本概念之后，我們?cè)賮?lái)分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性。

著作權(quán)法意義上的作品，指的是具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的一種表達(dá)。若游戲直播畫面能夠構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，需要滿足我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條所規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件。

1.屬于一種創(chuàng)造性智力成果

即屬于明確具體的表達(dá)而不是抽象的思想。在游戲直播畫面中，主播會(huì)以自身對(duì)某款游戲的理解去向觀眾展示這款游戲，如在moba 類游戲中，某個(gè)英雄的技能銜接、進(jìn)攻時(shí)機(jī)等意識(shí)，并將其表達(dá)出來(lái)。雖然游戲在設(shè)計(jì)的時(shí)候已經(jīng)包括了這個(gè)英雄的技能、地圖上的防御塔等因素，可如何使用英雄的技能、何時(shí)進(jìn)攻防御塔，卻是玩家自己決定的，觀眾欣賞的也正是這些決定游戲勝負(fù)的細(xì)節(jié)。因此，主播通過(guò)自己的意識(shí)操作所形成的游戲直播畫面，是具體的表達(dá)，屬于一種創(chuàng)造性的智力成果。

2.符合獨(dú)創(chuàng)性要求

獨(dú)創(chuàng)性至少需要包含兩方面的要求。首先是獨(dú)立創(chuàng)作，即禁止抄襲他人在先的作品。需要注意的是，獨(dú)立創(chuàng)作僅僅是禁止抄襲，而不要求作品具有絕對(duì)的新穎性[6]。即使是同一款游戲，不同的主播也有不一樣的操作方式，即使所展示的某幾幀游戲畫面相同，如兩位主播在游戲內(nèi)從A 點(diǎn)到B 點(diǎn)時(shí)都選擇使用相同的道具，也并非抄襲而是獨(dú)立創(chuàng)作。其次是滿足最低限度創(chuàng)造性的要求，這是指作者做出了能夠體現(xiàn)獨(dú)特思想的選擇，也就是判斷玩家對(duì)游戲的操作是否對(duì)動(dòng)態(tài)游戲畫面的獨(dú)創(chuàng)性有所貢獻(xiàn)。有的學(xué)者主張玩家自然會(huì)按照游戲開發(fā)者的設(shè)計(jì)規(guī)則來(lái)呈現(xiàn)游戲畫面，沒有獨(dú)創(chuàng)性。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，游戲開發(fā)者早已設(shè)定好了各種場(chǎng)景、情節(jié)等核心要素，玩家的游戲技術(shù)無(wú)論有多么高超，都脫離不了游戲的設(shè)定。2017 年在廣州舉辦的網(wǎng)絡(luò)游戲法律問題研討會(huì)中，包括法官等主流的觀點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面為非作品。但我們的觀點(diǎn)是：玩家操作游戲是否對(duì)游戲畫面有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的游戲和具體的操作來(lái)評(píng)判。當(dāng)今電子游戲高速發(fā)展，越來(lái)越多新奇的游戲被開發(fā)出來(lái)，例如，斗地主、掃雷、爐石傳說(shuō)這種益智類游戲，無(wú)論主播游戲技術(shù)如何，對(duì)游戲畫面并沒有什么改變，但如《我的世界》這種家園建造類游戲，玩家可以賺取虛擬游戲幣，利用游戲中木材等基礎(chǔ)材料，自己建造不同種類的房屋，這類游戲所形成的游戲畫面完全是根據(jù)玩家自己的選擇而形成的，不同的人參與下呈現(xiàn)在鏡頭前的游戲?qū)崟r(shí)連續(xù)畫面變動(dòng)情況千變?nèi)f化，很大概率不會(huì)出現(xiàn)重復(fù)的情況，這樣的游戲直播畫面能夠體現(xiàn)出主播對(duì)游戲的獨(dú)特理解和游戲意識(shí)，表達(dá)了主播的創(chuàng)作意圖。

玩家的具體操作也有可能對(duì)游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性產(chǎn)生一定作用。例如《絕地求生》這款游戲，是100 人加入同一張地圖進(jìn)行對(duì)抗的射擊類游戲，玩家在游戲開始之初都會(huì)坐上飛機(jī)，在地圖上的任意地點(diǎn)選擇跳傘，跳傘這個(gè)操作是參與游戲的所有玩家都會(huì)進(jìn)行的基本操作；玩家跳傘落地后會(huì)開始收集裝備，選擇進(jìn)入安全區(qū)的路線或者選擇與別人交火等，這些操作都具有很強(qiáng)的隨機(jī)性，不同玩家的選擇不同，技術(shù)水平有高有低，所形成的游戲畫面都是不一樣的?？梢姡豢钣螒?，游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性，取決于玩家的操作，游戲早就設(shè)定好的基本操作所形成的畫面基本上不具有獨(dú)創(chuàng)性，而那些可以體現(xiàn)出玩家與眾不同的游戲意識(shí)的畫面，往往是具有獨(dú)創(chuàng)性的。

但還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子競(jìng)技作為一種體育項(xiàng)目，其直播應(yīng)與體育賽事直播一樣，不具有獨(dú)創(chuàng)性。我們不贊同這種觀點(diǎn)，與常規(guī)的體育賽事直播不盡相同，網(wǎng)絡(luò)游戲直播本身存在其特殊之處。例如央視訴暴風(fēng)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，法院認(rèn)為，比賽的制作者在攝影制作過(guò)程中并未占據(jù)主導(dǎo)地位，其對(duì)進(jìn)程把控、攝影角度選擇、解說(shuō)評(píng)論編排等維度可以自主表達(dá)的部分也很有限。其獨(dú)創(chuàng)性并沒有達(dá)到著作權(quán)法所要求的作品水平。①參見北京市石景山區(qū)人民法院民事判決書（2015）石民（知）初字第752 號(hào)。但比較而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的直播者明顯處于主導(dǎo)地位，其理由如下：（1）游戲畫面是直播者操控各種游戲內(nèi)元素所形成的，表達(dá)了直播者的思想，直播者可以任意選取游戲畫面或排列組合。而球賽直播攝制的是全面且客觀的畫面，并不能體現(xiàn)表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性。（2）游戲直播者可以和觀眾進(jìn)行互動(dòng)加以解說(shuō)，按照觀眾的要求來(lái)呈現(xiàn)游戲畫面；但體育賽事畫面是參賽選手根據(jù)賽事規(guī)則進(jìn)行競(jìng)技而形成的，球賽攝制組并不能主導(dǎo)參賽選手的動(dòng)作，也不可能按照觀眾的要求來(lái)進(jìn)行賽事拍攝。經(jīng)分析可以得知，網(wǎng)絡(luò)游戲直播和常規(guī)的體育賽事直播的不同之處，也即需要保護(hù)的地方，就在于直播者對(duì)畫面的控制、角度的選擇、解說(shuō)的編排等能夠體現(xiàn)出直播者的獨(dú)特思想。試想，如果不對(duì)這些方面加以保護(hù)，對(duì)于同一款游戲，會(huì)有其他直播者惡意復(fù)制當(dāng)紅主播的直播方式，從而侵害當(dāng)紅主播的利益；但對(duì)于同一場(chǎng)體育賽事，不同的轉(zhuǎn)播方的直播畫面相同是很正常的情況，不存在利益受損問題。

綜上所述，考量游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性，取決于游戲類型和玩家的操作：留給玩家創(chuàng)作空間多的游戲，玩家的操作就易形成獨(dú)創(chuàng)性的畫面，但玩家都會(huì)進(jìn)行的基本操作除外；而留給玩家創(chuàng)造空間小的游戲，無(wú)論玩家的操作如何，所形成的畫面幾乎都不具有獨(dú)創(chuàng)性。游戲直播不同于普通的體育賽事直播，其對(duì)畫面的控制、角度的選擇、解說(shuō)的編排等能夠體現(xiàn)出直播者獨(dú)特的思想，若不對(duì)這些具有獨(dú)創(chuàng)性的元素加以保護(hù)，會(huì)損害直播者的利益。

3.符合可復(fù)制性要求

如前述分析，直播是將游戲源以數(shù)據(jù)流的形式上傳到直播平臺(tái)上的，該數(shù)據(jù)流可以進(jìn)行固定或再次緩存、下載；且游戲直播畫面是直接展示于計(jì)算機(jī)顯示器中的連續(xù)畫面，觀眾可自行進(jìn)行錄制，因而游戲直播畫面當(dāng)然具有可復(fù)制性和可固定性。

（三）基于耀宇訴斗魚案的分析：該案判決理由存在不當(dāng)之處

在耀宇訴斗魚的案件里，一審法院判決電子競(jìng)技比賽時(shí)的游戲畫面不構(gòu)成作品，理由是由于競(jìng)技比賽沒有事先安排好的劇本，所以比賽時(shí)的游戲畫面是由玩家按照游戲規(guī)則并通過(guò)各自的操作參與到競(jìng)技中，是正在進(jìn)行的客觀且直觀的表現(xiàn)形式，而且競(jìng)技過(guò)程存在隨機(jī)性、不可復(fù)制性與結(jié)果的不確定性，因而在上述過(guò)程中形成的畫面不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品類型，被告對(duì)涉案電競(jìng)比賽畫面的使用不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第529 號(hào)民事判決。。

但我們不完全支持這樣的觀點(diǎn)，在該案中，涉案游戲DOTA2 是一款典型的MOBA 類游戲，玩家有很大的創(chuàng)作空間：雖然玩家選擇的英雄技能是早已設(shè)定好的，但不同的玩家有不同的游戲理解，其技能有多種排列組合方式；且玩家所選擇的進(jìn)攻時(shí)機(jī)等也能體現(xiàn)出玩家的獨(dú)特思想，因此玩家操控游戲所形成的游戲畫面當(dāng)然就具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于呈現(xiàn)在電腦屏幕上的連續(xù)畫面，觀眾可自行進(jìn)行錄制，因而游戲直播畫面當(dāng)然具有可固定性和可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面并不是比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)行式，在游戲直播中，有些觀眾是為了欣賞主播的游戲技術(shù)，有些觀眾是被主播的個(gè)人魅力所吸引，在互動(dòng)的過(guò)程中，主播可能會(huì)為了吸引觀眾或者滿足觀眾的要求而展現(xiàn)一些特別的技術(shù)，這是一種實(shí)時(shí)互動(dòng)型的記錄方式。因此，游戲直播畫面可以體現(xiàn)玩家的創(chuàng)意和想法，在玩家創(chuàng)作空間大的情況下，所形成的游戲直播畫面可能具有獨(dú)創(chuàng)性。

綜上所述，在玩家有創(chuàng)作空間的情況下，其操作之于游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性產(chǎn)生了很大影響。只要當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面呈現(xiàn)出來(lái)的動(dòng)態(tài)連續(xù)性的畫面具有一定的故事情節(jié)、人物角色、游戲文字、游戲音樂等具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)要素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電影類作品或者視聽作品，可以通過(guò)著作權(quán)法加以保護(hù)。

二、游戲主播的法律地位

在明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律屬性的基礎(chǔ)上，接下來(lái)思考的問題是：該以何種方式來(lái)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲的直播畫面？網(wǎng)絡(luò)游戲的直播畫面涉及多方利益相關(guān)者，如網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商、主播（玩家）和直播平臺(tái)等，其中最關(guān)鍵的主播處于這個(gè)法律體系中的什么地位呢？

（一）主播能否成為直播畫面的作者

有觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家不能成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者。其理由是玩家只是調(diào)取游戲數(shù)據(jù)，加之以動(dòng)態(tài)游戲畫面的形式進(jìn)行呈現(xiàn)。全部的游戲數(shù)據(jù)和規(guī)則都是由開發(fā)者預(yù)先編寫與設(shè)定完成的，盡管每個(gè)玩家可能會(huì)有不盡相同的游戲畫面，但根據(jù)早先安排好的游戲規(guī)則，由不同玩家操作而生成的畫面本身是相似或一致的①參見廣州研討會(huì)上周高見先生的觀點(diǎn)。。

但我們認(rèn)為，玩家可以成為直播畫面的作者。如前所述，玩家的個(gè)人操作對(duì)于游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性是有影響的，玩家的作用并不能簡(jiǎn)單地理解為將靜態(tài)數(shù)據(jù)變?yōu)閯?dòng)態(tài)畫面。例如，《絕地求生》這款射擊類游戲有一種組隊(duì)模式，可以在游戲內(nèi)用隊(duì)伍語(yǔ)音與隨機(jī)匹配的隊(duì)友交流，某主播就利用這一點(diǎn)，裝作外國(guó)人與隊(duì)友聊天，直播笑料百出，吸引了大批觀眾。這些觀眾欣賞的是主播幽默有趣的聊天過(guò)程，對(duì)游戲中本應(yīng)為主體的射擊情節(jié)并不關(guān)心。這樣一來(lái)，該主播就脫離了游戲最初的設(shè)定，將一款射擊類游戲玩成了一款聊天交友類游戲，游戲成為主播用來(lái)展示自己個(gè)人魅力的工具，這是游戲開發(fā)者在設(shè)計(jì)隊(duì)伍聊天這類靜態(tài)數(shù)據(jù)時(shí)未預(yù)料到的?？梢?，當(dāng)玩家的操作使游戲直播畫面變成原創(chuàng)時(shí)，玩家順理成章地成為了游戲直播畫面的作者。當(dāng)然，玩家的操作是基于現(xiàn)有的作品，而不是基于他們的獨(dú)立行為。關(guān)于游戲直播畫面，玩家最終呈現(xiàn)的畫面是網(wǎng)游公司既定制作的一部分，游戲直播畫面不能脫離游戲畫面獨(dú)立存在[1]。因此，游戲畫面直播是玩家在現(xiàn)有作品基礎(chǔ)上的再創(chuàng)造，當(dāng)然也可以作為游戲畫面的渲染作品。但在電子游戲中，由于游戲開發(fā)商的目標(biāo)是讓玩家玩，所以當(dāng)游戲開發(fā)商將一款游戲發(fā)布到市場(chǎng)上時(shí)，就已經(jīng)形成了一個(gè)隱含的許可；允許玩家利用游戲就意味著允許玩家玩；允許玩家利用游戲，就意味著允許玩家的創(chuàng)作行為。因?yàn)樵谀承┣闆r下，對(duì)游戲的利用客觀上是一種創(chuàng)作行為。因此，當(dāng)玩家的操作讓游戲直播畫面變成了原創(chuàng)，玩家就可以成為游戲直播畫面的作者。

此外，從上述案例可以看出，主播所貢獻(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性主要在于線上的交互體驗(yàn)。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者都很注重玩家的參與感和交互感，但這種技術(shù)設(shè)計(jì)并不是游戲的功能，線上游戲不可避免地要與其他玩家交流，正如現(xiàn)實(shí)中工作需要和其他人交流一樣。游戲的主要功能在于玩而不在于互動(dòng)，當(dāng)然若存在一款游戲是單純用于聊天等互動(dòng)，如設(shè)計(jì)一款線上猜字謎之類的游戲軟件，則玩家的互動(dòng)包含在游戲的設(shè)計(jì)之內(nèi)，就不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)了。因此，對(duì)于絕大部分線上游戲，玩家的互動(dòng)不屬于游戲軟件本身的功能之一，其仍然具有獨(dú)創(chuàng)性。

（二）玩家能否成為游戲的表演者

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為不能達(dá)到著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，不構(gòu)成演繹性創(chuàng)作時(shí)，在一定條件下是否可以被認(rèn)為是表演行為呢？本文認(rèn)為是可以的。通常情況下，玩家總是在游戲開發(fā)者已經(jīng)設(shè)定好的框架內(nèi)去操作，特別是當(dāng)游戲留給玩家的創(chuàng)作空間比較小時(shí)，雖然原創(chuàng)性沒有達(dá)到滿足相關(guān)作品要求的程度，但玩家將自身的智力勞動(dòng)投入其中，無(wú)形中能產(chǎn)出某種形式的非物質(zhì)性有價(jià)值的勞動(dòng)成果，因而該勞動(dòng)成果就會(huì)受鄰接權(quán)保護(hù)。類比于歌手表演歌曲，直播畫面可以看做是游戲畫面的表演，主播就是表演者：對(duì)于同一首歌曲，有些歌唱者水平高，有些水平低；有些歌唱者通過(guò)改變歌曲的風(fēng)格、唱法或者歌詞來(lái)吸引聽眾，還可以加入一些肢體動(dòng)作。同理，對(duì)于同一款游戲，有些主播技術(shù)高超，有些技術(shù)水平低；有些主播會(huì)在玩游戲的同時(shí)加入幽默的解說(shuō)或者為了滿足觀眾的要求而進(jìn)行一些特定的操作。可以說(shuō)，在某些情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是玩家在線或者單機(jī)進(jìn)行游戲創(chuàng)作的表演①參見廣州研討會(huì)，廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭張學(xué)軍副庭長(zhǎng)的觀點(diǎn)。。

但還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為玩家不具有表演者權(quán)，玩家把游戲過(guò)程按照自己思路展開不是著作權(quán)法上規(guī)定的表演。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，表演者是指“演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。③參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5 條第（6）項(xiàng)。在游戲這一領(lǐng)域不能引用表演者和表演者權(quán)這兩個(gè)概念，不然會(huì)擾亂著作權(quán)法的統(tǒng)一性。②參見廣州研討會(huì)上祝建軍法官的觀點(diǎn)。因此，玩家玩游戲行為不具備演繹性創(chuàng)作條件，不能將其視為著作權(quán)法里表演者的表演行為。但從各國(guó)不同的法律規(guī)定來(lái)看，表演者這一概念的內(nèi)涵和外延也在不斷地發(fā)展，表演者也可以針對(duì)非作品進(jìn)行表演，如法國(guó)把馬戲劃為表演，巴西把足球運(yùn)動(dòng)也當(dāng)做表演等[6]。電子競(jìng)技類游戲，已被視為體育項(xiàng)目之一，將其納入表演的范圍，這樣的舉措并不會(huì)破壞著作權(quán)法的統(tǒng)一性。

綜上所述，如果玩家的行為賦予游戲直播畫面充分的獨(dú)創(chuàng)性，那么該玩家就應(yīng)當(dāng)成為該游戲直播畫面的作者；如果玩家的行為不符合作品創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性要求，不能構(gòu)成演繹作品，則在一定條件下可以認(rèn)為其構(gòu)成表演行為。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面版權(quán)保護(hù)策略

上文有述，在耀宇訴斗魚一案中，法院駁回了“耀宇”有關(guān)游戲直播畫面著作權(quán)的訴求，并通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式保護(hù)其權(quán)益。在某些情況下，游戲直播畫面可能構(gòu)成版權(quán)法意義上的作品，可能符合版權(quán)保護(hù)的要求。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的是基于智力表現(xiàn)和商標(biāo)的利益，設(shè)權(quán)模式與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式是兩類主要的保護(hù)實(shí)現(xiàn)模式。設(shè)權(quán)模式是事前的、積極的、主動(dòng)的保護(hù)，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式屬于禁止模式，是事后的、個(gè)別的、消極的保護(hù)[7]。在游戲直播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背景下，更加激烈的矛盾分歧可能發(fā)生在游戲直播經(jīng)濟(jì)利益和法律保護(hù)不確定性的博弈中。因而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)遵循其目的和宗旨，通過(guò)設(shè)置正確模式以實(shí)現(xiàn)對(duì)游戲直播畫面的保護(hù)，從而減少糾紛的發(fā)生。反觀反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式，僅能作為一種臨時(shí)救濟(jì)發(fā)揮有限的效果。在設(shè)權(quán)模式下，對(duì)游戲直播畫面進(jìn)行保護(hù)的思路可詳述如下：

（一）玩家與直播平臺(tái)間的關(guān)系

1.在簽約主播形式下

主播根據(jù)同游戲直播平臺(tái)簽訂的勞動(dòng)協(xié)議開展游戲直播。在這種情況下，游戲主播的直播行為是一種職務(wù)行為，進(jìn)行直播的目的是達(dá)成游戲直播平臺(tái)所安排與分配的任務(wù)，例如曝光、推廣、管理，同時(shí)主播于直播期間利用平臺(tái)的諸多支持盈利。因此，參照我國(guó)《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定，游戲主播擁有游戲直播畫面的全部著作權(quán)或者按照簽訂的合同分配權(quán)利。

2.在非簽約模式下

前文有述，對(duì)于留給玩家創(chuàng)作空間大的游戲，玩家可以作為演繹作品權(quán)人進(jìn)行保護(hù)；對(duì)于創(chuàng)作空間小的游戲，可以通過(guò)表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)。值得注意的是，雖然玩家能夠成為游戲直播畫面的演繹作品權(quán)人，但由于游戲開發(fā)商為游戲投入了巨額費(fèi)用，加之玩家在注冊(cè)賬號(hào)時(shí)同意接受游戲公司的合同條款，故玩家無(wú)法獲得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)[6]。具體原因如下：（1）網(wǎng)游開發(fā)商為了制作游戲，前期需要付出大量的成本，而玩家為游戲支付的成本很低。如果玩家擁有網(wǎng)游直播畫面的著作權(quán)，禁止網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商使用網(wǎng)游直播畫面，可能會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商與玩家之間的權(quán)利和責(zé)任嚴(yán)重不對(duì)等，這是不公平、不合理的，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)也會(huì)因此受到影響，也違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)中重要的利益平衡原則。（2）玩家注冊(cè)游戲賬號(hào)，即表示同意通過(guò)注冊(cè)用戶協(xié)議轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)利，因此，這可以視為其作為直播游戲畫面的作者放棄了自己的著作權(quán)和其他權(quán)利①如騰訊的《游戲許可及服務(wù)協(xié)議》第7 條：騰訊是騰訊游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。騰訊游戲（包括騰訊游戲整體及騰訊游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素）的一切著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他合法權(quán)益，以及與騰訊游戲相關(guān)的所有信息內(nèi)容（包括文字、圖片、音頻、視頻、圖表、界面設(shè)計(jì)、版面框架、有關(guān)數(shù)據(jù)或電子文檔等）均受中華人民共和國(guó)法律法規(guī)和相應(yīng)的國(guó)際條約保護(hù)，騰訊享有上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益，但相關(guān)權(quán)利人依照法律規(guī)定應(yīng)享有的權(quán)利除外。未經(jīng)騰訊事先書面同意，您不得以任何方式將騰訊游戲（包括騰訊游戲整體及騰訊游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素）進(jìn)行商業(yè)性使用。盡管本協(xié)議有其他規(guī)定，您在使用騰訊游戲服務(wù)中產(chǎn)生的游戲數(shù)據(jù)的所有權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸騰訊所有，騰訊有權(quán)保存、處置該游戲數(shù)據(jù)。其中，騰訊對(duì)用戶購(gòu)買游戲虛擬貨幣的購(gòu)買記錄的保存期限將遵守文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定。對(duì)其他游戲數(shù)據(jù)的保存期限由騰訊自行決定，但國(guó)家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。。

（二）主播與游戲著作權(quán)人之間

如上論述，游戲及游戲畫面的著作權(quán)是屬于游戲開發(fā)商的，這就涉及主播直播時(shí)是否會(huì)侵權(quán)的問題。如騰訊游戲規(guī)定：在未取得騰訊事先書面同意前，不得以任何方式將騰訊游戲用于商業(yè)性使用。其中關(guān)于游戲的界定，規(guī)定補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)了包括游戲整體與游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素等。如果主播同直播平臺(tái)簽訂了直播合同，直播平臺(tái)已經(jīng)取得了游戲著作權(quán)人的許可，當(dāng)然不存在利益糾紛，但在沒有簽訂合同的情況下，如果主播沒有取得游戲著作權(quán)人的許可，是否會(huì)產(chǎn)生糾紛，換言之，主播在直播中的行為是否構(gòu)成合理使用？

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲主播直播的是其自身玩游戲的過(guò)程，而不僅是觀看游戲畫面本身；觀眾觀看之目的是主播玩游戲時(shí)的操作、技術(shù)、個(gè)性化的解說(shuō)等，而不僅是觀看游戲畫面本身，所以游戲直播構(gòu)成合理使用行為。②參見《中國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第4 條。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播和游戲本身不同，具有一定的轉(zhuǎn)換性，所以游戲直播行為可以被當(dāng)作合理使用。例如，王遷教授的觀點(diǎn)是，用戶觀看游戲直播目的是為了學(xué)習(xí)游戲的技能和與主播互動(dòng)的體驗(yàn)，而不僅僅是為了看到游戲畫面，所以游戲直播具有一定的轉(zhuǎn)換性[8]。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用的分析

下文利用四要素法③參見美國(guó)版權(quán)法第107 條。對(duì)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行分析。

首先，使用的目的和性質(zhì)。部分玩家傳播一些自己玩游戲的畫面，是為了展示自己的游戲水平或者給少數(shù)人分享、展示這款游戲，這有可能構(gòu)成非商業(yè)的目的。但是，如果游戲高手的直播，每分每秒都在展示別人開發(fā)的游戲畫面并從中獲得報(bào)酬，這可能是一種商業(yè)的目的。可見，作品使用目的的判斷取決于具體的實(shí)際情況。

其次，版權(quán)作品的狀態(tài)。不同類型作品的版權(quán)利用形式不同，合理與否的界限也不同。有的游戲主要是用精美的畫面或者特定的背景、情節(jié)吸引人，這種游戲畫面可能更容易列入著作權(quán)法保護(hù)的范圍，不容易被認(rèn)定為合理使用；有些游戲畫面則是以技巧、操作為主，對(duì)此類畫面的使用，更容易被認(rèn)為是合理使用。

再次，對(duì)版權(quán)作品的使用的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)換。由于游戲直播大量使用了游戲畫面，此處就不存在使用比例問題，而應(yīng)討論是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)化性使用是指，對(duì)作品的運(yùn)用不是為了展現(xiàn)作品的美感，而是通過(guò)改變作品的功能和作用達(dá)到其他目的。這種改變是對(duì)作品作用的改變，而不單單是對(duì)形式的改變。只要法院認(rèn)定是轉(zhuǎn)換性使用，無(wú)一例外全部認(rèn)定是合理使用。游戲的作用當(dāng)然是為了供玩家玩耍，但觀看游戲直播的觀眾并不是為了玩游戲，而是欣賞主播的操作技巧、解說(shuō)、人格魅力等，否則觀眾大可自己去玩游戲而不是看直播。因此，在主播融入了解說(shuō)等其他非游戲元素的情況下，直播對(duì)游戲畫面的使用是可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的。

最后，對(duì)版權(quán)市場(chǎng)的宣傳作用。游戲市場(chǎng)主要是通過(guò)玩家購(gòu)買游戲或在游戲內(nèi)充值而盈利，其關(guān)鍵在于吸引更多的人來(lái)玩游戲。用戶越多，市場(chǎng)影響力越大。而游戲直播正好能對(duì)游戲市場(chǎng)起到輔助推廣作用，基本上，觀眾看完游戲直播之后會(huì)對(duì)該游戲產(chǎn)生興趣從而去使用該游戲，因此，游戲直播不會(huì)對(duì)游戲行業(yè)的市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面作用，反而會(huì)起到一種宣傳作用。

綜上所述，本文更加傾向于游戲直播構(gòu)成合理使用這種觀點(diǎn)，有如下幾項(xiàng)理由：首先，將游戲進(jìn)行商業(yè)性使用的一般都是與直播平臺(tái)簽約的主播，那些未簽約的主播，基本上不能通過(guò)直播游戲獲得太多利益，因此也不大可能進(jìn)行商業(yè)性使用。那么，在這種情況下不存在是否構(gòu)成合理使用的問題。其次，對(duì)于那些未簽約的散戶主播，他們直播的主要目的是為了展示自己高超的技術(shù)或者分享游戲，這對(duì)游戲市場(chǎng)是有宣傳和促進(jìn)作用的。從利益平衡的角度考慮，游戲著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)允許游戲直播這種合理使用行為，僅僅禁止少部分惡意抹黑游戲的直播行為。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，游戲直播將逐漸成為市場(chǎng)前景良好的一個(gè)行業(yè)。討論網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性對(duì)實(shí)務(wù)爭(zhēng)議很有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。在留給玩家創(chuàng)作空間的情況下，玩家的操作行為對(duì)游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性產(chǎn)生較大作用，只要網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面呈現(xiàn)出來(lái)動(dòng)態(tài)連續(xù)游戲畫面具有一定的故事情節(jié)、人物角色、游戲文字、游戲音樂等具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)要素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電影類作品或者視聽作品，可以通過(guò)著作權(quán)法加以保護(hù)。設(shè)權(quán)模式作為一種事前保護(hù)手段，可以減少?zèng)_突的發(fā)生，降低損失，給予游戲直播畫面更加全面的保護(hù)；而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式作為一種事后解決手段，只能起到臨時(shí)性保護(hù)的作用。

從一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)人的角度來(lái)看，游戲直播會(huì)對(duì)游戲市場(chǎng)起到促進(jìn)作用而非不良影響，二者并不是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因此，游戲著作權(quán)人應(yīng)允許直播者合理使用游戲畫面，以達(dá)到雙贏的效果。