●張春梅

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

一、破產(chǎn)中均未履行合同的定義

破產(chǎn)法規(guī)定的未履行合同是特指合同雙方當(dāng)事人均未履行完畢的雙務(wù)合同，此規(guī)定必須滿足兩個(gè)條件，其一是要求雙務(wù)合同，其二該合同必須是均未履行完畢的情況。對于所有權(quán)保留合同是否屬于“均未履行完畢的合同”學(xué)界產(chǎn)生過爭議。具體來說，買受人未履行完畢合同的義務(wù)是很容易判斷的，但對于出賣人已經(jīng)交付標(biāo)的物給買受人，其僅作為擔(dān)保目的而保留所有權(quán)的情況，只要對方款項(xiàng)結(jié)清的條件滿足就獲得所有權(quán)，這種做法是否屬于合同未履行完畢，頗具爭議。日本通說堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，即認(rèn)為買受人完成合同規(guī)定的積極任務(wù)就認(rèn)為是履行合同完畢，至于會(huì)不會(huì)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這是由義務(wù)人的履行條件達(dá)成所發(fā)生的自然結(jié)果；也有學(xué)者認(rèn)為自出賣人交付后，買受人即獲得“附帶停止條件的所有權(quán)”，故出賣人合同實(shí)際上已經(jīng)履行完畢；學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，雖然出賣人完成了合同上的給付行為，但是在給付結(jié)果發(fā)生前，不應(yīng)認(rèn)為義務(wù)已經(jīng)履行完畢。①

以上爭議的焦點(diǎn)可歸結(jié)為：關(guān)于合同履行問題，究竟應(yīng)該以“給付行為”還是“給付結(jié)果”為標(biāo)準(zhǔn)。對比分析后，筆者較為認(rèn)同王澤鑒先生的見解，我國的立法比較傾向于“履行的結(jié)果”。因?yàn)楹贤某闪⑹腔陔p方真實(shí)的意思表達(dá)，雙方應(yīng)負(fù)有使對方完整享受到合同目的的義務(wù)，而附條件的所有權(quán)顯然不能等同完整所有權(quán)的性質(zhì)，所以所有權(quán)保留合同屬于雙方均未履行完畢的合同，依照現(xiàn)行法律，破產(chǎn)管理人對該類合同繼續(xù)履行與否有選擇的權(quán)利。

二、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的正當(dāng)性

破產(chǎn)程序賦予破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的正當(dāng)性何在？有兩大問題可能阻礙到該權(quán)利的正當(dāng)性。首先，基于合同的相對性，合同雙方的權(quán)利與義務(wù)除了事先存在特殊約定，應(yīng)當(dāng)依照合同法嚴(yán)格履行。很顯然，合同解除需要符合民法列明的約定和法定條件，而“破產(chǎn)”既不屬于“不可抗力”，亦非達(dá)到“實(shí)質(zhì)違約或者預(yù)先違約”，因?yàn)楹贤环讲⑽疵鞔_不履行合同，只不過是出現(xiàn)履行能力變?nèi)醯目赡?，這或許涉及的是合同抗辯權(quán)的問題，并不能夠當(dāng)然滿足解約的條件。其次，就算將破產(chǎn)視為違約情形，那么對于可能違約的破產(chǎn)方為何可以有選擇解除合同的權(quán)利，這實(shí)然是說不過去的。但是在《民法典》頒布后，違約方可提出解約就有了明確的法律依據(jù)，②結(jié)合典型案例——“新宇公司訴馮某梅商鋪買賣合同糾紛案”，③當(dāng)違約方繼續(xù)履行可能損害其他利害關(guān)系人的利益時(shí)，從整體利益大于部分利益的價(jià)值平衡角度，違約方可以解除合同。實(shí)際上，破產(chǎn)管理人之所以能選擇合同存續(xù)與否的正當(dāng)性是基于對“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化”的考量，這是在行使破產(chǎn)法賦予其突破合同法相關(guān)制度的特權(quán)。

破產(chǎn)管理人之所以會(huì)存在除了以上使得“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化”的特權(quán)以外，也是為了解決當(dāng)企業(yè)被受理破產(chǎn)時(shí)，合同履行所面臨的窘境：當(dāng)破產(chǎn)管理人要求合同相對人履行合同時(shí)，對方可能受到破產(chǎn)因素的影響，行使的同時(shí)履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)，此時(shí)合同的履行往往就需要破產(chǎn)一方提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。但是對于破產(chǎn)的全體債權(quán)人這是不公平的，甚至是很難實(shí)現(xiàn)的。另外，當(dāng)合同相對人要求破產(chǎn)管理人繼續(xù)履行義務(wù)時(shí)，這實(shí)際是在破產(chǎn)受理后提出的，破產(chǎn)管理人很可能為了破產(chǎn)全體債權(quán)人的利益而拒絕這種個(gè)別清償。由此，破產(chǎn)程序中，為了更方便地清算財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)法賦予破產(chǎn)管理人履行合同的選擇權(quán)來打破僅適用民法一般規(guī)定可能帶來的困境。

三、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的限制

由上述分析可見破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)利似乎是有著一定的正當(dāng)性，事實(shí)上在德國等國家也都在此種情境賦予了破產(chǎn)管理人選擇權(quán)。問題是，當(dāng)破產(chǎn)管理人決定選擇解除合同時(shí)，某些特殊的合同相對人會(huì)受到嚴(yán)重的利益損害，并且也與設(shè)置此類合同的立法目的相沖突。在所有權(quán)保留合同中，若是出賣方破產(chǎn)管理人解除合同，則出賣人會(huì)基于返還原物請求權(quán)取回標(biāo)的物，此時(shí)相對人的期待利益就會(huì)受到損害。如果將已付的價(jià)款作為破產(chǎn)債權(quán)，這將會(huì)造成立法的嚴(yán)重不公正。

對于這個(gè)問題，《德國破產(chǎn)法》選擇對破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)作出限制，即在保留出賣人破產(chǎn)的場合，買受人的期待利益不受影響，可在付清余款后獲得所有權(quán)，破產(chǎn)管理人不能擅自決定解除合同。④《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定，若部分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)來源于對某物的處置，則物的買受人可行使取回權(quán)。⑤日本學(xué)界普遍認(rèn)為，在合同解除后產(chǎn)生的恢復(fù)原狀請求權(quán)的內(nèi)容有兩種，即給付不存在時(shí)的價(jià)款償還請求權(quán)和給付現(xiàn)存時(shí)的取回權(quán)屬于同類權(quán)利，都是在破產(chǎn)程序開始后，因代履行合同的解除而產(chǎn)生，原本就具有共益?zhèn)鶆?wù)的性質(zhì)。⑥與日本規(guī)定趨同，我國并未選擇對破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)作出限制，而是對買受人的權(quán)利提供了救濟(jì)，依《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第34條、第36條，保留出賣人解除合同后，買受人已付的價(jià)款可作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償。

筆者認(rèn)為后者雖然一定程度上保護(hù)了買受人的利益，但是確有許多不妥之處。第一，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的“共益?zhèn)鶆?wù)”是特指法院受理破產(chǎn)債權(quán)申請后，為全體債權(quán)人的利益所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，⑦而在保留出賣人行使解除權(quán)后，將買受人已付價(jià)款擬制為共益?zhèn)鶆?wù)，破壞了立法體系的內(nèi)部一致性。第二，保留出賣人破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人往往會(huì)根據(jù)財(cái)產(chǎn)的升值與否決定是否繼續(xù)履行合同，若是升值會(huì)解除合同取回標(biāo)的物，若是貶值則要求買受人繼續(xù)履行合同。風(fēng)險(xiǎn)均由買受人承擔(dān)了，這顯然不符合誠實(shí)信用原則和買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則，即將已付價(jià)款作為共益?zhèn)鶆?wù)亦不能彌補(bǔ)實(shí)際的利益損失。由此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對管理人選擇權(quán)作出限制，而非采用“共益?zhèn)鶆?wù)”的方式來解決，這也尊重了其他實(shí)體法所保護(hù)的價(jià)值。

四、保留出賣人破產(chǎn)時(shí)選擇權(quán)的限制

（一）保留買受人破產(chǎn)時(shí)選擇權(quán)不受限制

所有權(quán)保留合同中破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)主要分為兩種，即出賣人破產(chǎn)和買受人破產(chǎn)的場合。在買受人破產(chǎn)場合，在合同訂立之初，出賣人應(yīng)當(dāng)對該交易可能存在的違約風(fēng)險(xiǎn)有所準(zhǔn)備，并且合同法上為了充分保護(hù)出賣人的權(quán)利，允許以暫緩標(biāo)的物所有權(quán)的生效作為擔(dān)保買受人履行價(jià)款的一種方式。所以無論管理人選擇解除或者履行合同，出賣人的利益都不會(huì)有太大的損害。若解除，此時(shí)出賣人可取回標(biāo)的物，有損失的部分可作為破產(chǎn)債權(quán)請求清償。

而我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第38條規(guī)定，在保留買受人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人選擇解除合同，出賣人取回的標(biāo)的物價(jià)值明顯減少造成的損失時(shí)，出賣人可以從買受人已付的價(jià)款中優(yōu)先予以扣除，剩余部分予以返還；如果不足以彌補(bǔ)損失，出賣人還可以主張作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。⑧筆者認(rèn)為，既然《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》規(guī)定所有權(quán)保留的財(cái)產(chǎn)不屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，合同解除時(shí)出賣人可以取回?zé)o可厚非，但是對于損失部分給予“共益?zhèn)鶛?quán)”的待遇，這種行為實(shí)質(zhì)屬于買受人對破產(chǎn)債務(wù)的個(gè)別清償，對其他債權(quán)人是不公平的。在此情況設(shè)置成“共益?zhèn)鶛?quán)”是否是考慮到與《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條賦予買受人“共益?zhèn)鶛?quán)”的救濟(jì)相呼應(yīng)，不得而知。

綜上，筆者認(rèn)為買受人破產(chǎn)場合，對其破產(chǎn)管理人的解除權(quán)沒有限制的必要，而對于出賣人取回標(biāo)的物有損失的部分可以作為破產(chǎn)債權(quán)請求清償。此種設(shè)計(jì)既不會(huì)侵害其他債權(quán)人的利益，也能保證破產(chǎn)法內(nèi)部設(shè)計(jì)的一致性。

（二）破產(chǎn)取回權(quán)與所有權(quán)保留取回權(quán)的適用

這里的“取回權(quán)”是專門針對出賣人的權(quán)利所言。具體來說，出賣人享有的取回權(quán)可分為三種情形：⑨首先，依據(jù)《買賣合同司法解釋》第35條、第36條規(guī)定，若買受人違約則出賣人可以基于所有權(quán)行使取回權(quán)，而此種權(quán)利通常不與合同解除有關(guān)系，事后買受人可以還清價(jià)款行使回贖權(quán)，取得標(biāo)的物的所有權(quán)，但當(dāng)買受人已付價(jià)款達(dá)到總價(jià)款的75%以上時(shí)，出賣人的取回權(quán)便受到限制；其次，是一般的取回權(quán)，出賣人可因買受人根本違約解除合同，其可行使原物返還請求權(quán)；最后，基于破產(chǎn)程序的特殊性，管理人選擇解除合同時(shí)，出賣人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條、第38條規(guī)定可以行使“破產(chǎn)取回權(quán)”，這種取回權(quán)不受限制，即使買受人已經(jīng)支付總價(jià)75%以上，出賣人仍可取回標(biāo)的物。

由前面論述可知，所有權(quán)保留合同是一種具有擔(dān)保性質(zhì)的合同，基于誠實(shí)信用原則和對買受人期待利益的保護(hù)，在出賣人破產(chǎn)場合，筆者認(rèn)為出賣人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同，此時(shí)買受人支付未付款項(xiàng)歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)即可。若買受人違約不能支付已到期的款項(xiàng)或者已將標(biāo)的物進(jìn)行出賣、出質(zhì)等處分的，則出賣人完全可以通過拒絕繼續(xù)履行合同，行使《買賣合同司法解釋》第37條規(guī)定的“所有權(quán)保留取回權(quán)”將標(biāo)的物取回，同時(shí)買受人此前已將支付的價(jià)款歸屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，所以其只能向破產(chǎn)管理人申請破產(chǎn)債權(quán)清償。當(dāng)然，若買受人支付達(dá)75%以上便可以阻卻出賣人行使此種取回權(quán)，此時(shí)破產(chǎn)出賣人完全可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第35條第3款⑩的規(guī)定主張買受人繼續(xù)履行付款義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任。若買受人根本違約，則破產(chǎn)出賣人也可以依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定解除合同取回標(biāo)的物，而買受人已付價(jià)款亦應(yīng)作為普通的破產(chǎn)債權(quán)清償。

（三）保留出賣人破產(chǎn)時(shí)選擇權(quán)限制

通過對出賣人取回權(quán)的討論可以發(fā)現(xiàn)，在保留所有權(quán)合同中出賣人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人不應(yīng)該享有選擇解除合同的權(quán)利，只能選擇繼續(xù)履行合同，這是對民法等實(shí)體法的尊重和平衡的考量，并且破產(chǎn)出賣人可以通過“所有權(quán)保留取回權(quán)”和“一般取回權(quán)”實(shí)現(xiàn)維護(hù)自己的利益的目的。而對于買受人首先保護(hù)了其期待利益，只有在其發(fā)生違約行為時(shí)，才對期待利益不給予保護(hù)，此時(shí)，將買受人已付價(jià)款作為普通債權(quán)清償也具有合理性。正如《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條第3款的規(guī)定，出賣人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人解除合同，買受人依法履行合同義務(wù)的情況下，將標(biāo)的物交付破產(chǎn)管理人后，已付的價(jià)款損失作為共益?zhèn)鶆?wù)清償；但若買受人違約，出賣人可主張上述債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。雖然筆者不支持這種解釋，但是該立法態(tài)度可以充分說明，即使在所有權(quán)合同未解除的情況下，出賣人行使所有權(quán)取回權(quán)，將違約的買受人的債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)是完全沒有問題的。

五、結(jié)語

關(guān)于破產(chǎn)中所有權(quán)保留合同的問題，筆者認(rèn)為破產(chǎn)出賣管理人的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，其不應(yīng)享有當(dāng)然解除合同的權(quán)利行使破產(chǎn)取回權(quán)，而應(yīng)該繼續(xù)履行合同義務(wù)，除非買受人違約情況，可選擇拒絕履行。通過行使所有權(quán)保留取回權(quán)從而取回標(biāo)的物，此時(shí)買受人已付的價(jià)款應(yīng)當(dāng)作為普通破產(chǎn)債務(wù)清償。而買受人破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人則享有選擇履行和解除合同的權(quán)利，此時(shí)出賣人可以根據(jù)情況行使“破產(chǎn)取回權(quán)”或者“所有權(quán)保留取回權(quán)”來取回標(biāo)的，但出于彌補(bǔ)標(biāo)的物損失產(chǎn)生的債務(wù)只能作為破產(chǎn)普通債務(wù)請求清償。這樣限制的好處是避免與《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定沖突，第18條規(guī)定破產(chǎn)出賣管理人的選擇權(quán)作出限制即可，既保證了破產(chǎn)法體系的完整性，又能充分做到破產(chǎn)法與其他實(shí)體法的平衡、協(xié)調(diào)。當(dāng)然，筆者只是從所有權(quán)保留合同角度思考破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的限制，囿于知識和實(shí)踐積累等因素，尚有理論的不足之處，未能全面對問題進(jìn)行論述。但是，正如前文摘要所說，諸如所有權(quán)保留合同、融資租賃合同、已登記的房屋買賣合同等此類特殊合同，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)如沒有限制，這樣會(huì)有損法律的公平、公正，必須要合理理解適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定。

注釋

①王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第七冊）[M].北京大學(xué)出版社，2009：248。

②《民法典》第580條第2款，在關(guān)于非金錢債務(wù)繼續(xù)履行及除外條款中規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”，此規(guī)定的法理基礎(chǔ)在于，違約方繼續(xù)履行所要付出的成本超過合同雙方基于合同履行所能獲得利益時(shí)，就不具備繼續(xù)履行的必要，為平衡雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同。

③新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案件，來源于《最高人民法院公報(bào)》2006（6)。

④《德國支付不能法》第107 條第1款：“債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前以所有權(quán)保留方式出賣一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)并向買受人轉(zhuǎn)移對該動(dòng)產(chǎn)的占有的，買受人可以要求繼續(xù)履行買賣合同。債務(wù)人對買受人還負(fù)有其它義務(wù)且此種尚未得到或尚未完全得到履行的，也適用本規(guī)定?！?/p>

⑤《日本破產(chǎn)法》第54 條規(guī)定：“若破產(chǎn)人所受領(lǐng)的對待給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中時(shí)，合同相對人可行使取回權(quán)?！边@也就是說，若破產(chǎn)所受領(lǐng)的給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中時(shí)，合同相對人可以請求返還；若沒有現(xiàn)存于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中時(shí)，合同相對人可以就其價(jià)款行使作為財(cái)產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利。

⑥伊藤真.破產(chǎn)法·民事再生法（第3版）[M].有斐閣，2014：353。

⑦《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費(fèi)用，為公益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或者債權(quán)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均為履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)。

⑧《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第38條。

⑨李征宇.《論破產(chǎn)程序中所有權(quán)保留買賣合同出賣人的取回權(quán)》https://mp.weixin.qq.com/s/leYKoMPfCcvgGPizXdUSdg，2019-02-24。

⑩《破產(chǎn)法司法解釋（二）》第35 條第3 款，因本條第2 款規(guī)定未能取回標(biāo)的物，出賣人管理人依法主張買受人繼續(xù)支付價(jià)款、履行完畢其它義務(wù)的，以及承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。