金 儉 梁鴻飛

住房權(quán)作為一項基本人權(quán)早已被國際社會公認(rèn)。解決弱勢群體的住房已經(jīng)成為各國社會治理中的重點與難點。我國也不例外。在城市普遍高房價的背景下，賦與公民“住房權(quán)”的呼聲此起彼伏。早在1983年《住宅法》就被正式納入全國人大法制委員會的立法部署中，住建部曾形成過《中華人民共和國住宅法草案》（征求意見稿）。但基于當(dāng)時住房制度改革進(jìn)展等種種原因而被擱置。2004年我國第一部住宅法專著《中國住宅法研究》出版，專章對公民住房權(quán)進(jìn)行研究，首次從國際視角提出了中國語境下的公民公平住宅權(quán)及內(nèi)涵。①參見金儉：《中國住宅法研究》，法律出版社2004年版，第54頁。2008年首都高?！白≌Ｕ稀辈┦可搲?，三百余名博士生向十一屆全國人大代表發(fā)表公開信，要求制定一部保障公民住房權(quán)的法律，并附上了建議稿。②參見張清、吳作君：《住房權(quán)保障如何可能綱要》，載《北方法學(xué)》2010年第4期。2008年十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃終于將《住房保障法》列為五年立法規(guī)劃之一。然而，近20多年過去了，《住房保障法》始終與我們緣慳一面。黨的十九大報告中，習(xí)近平總書記提出堅持“房子是用來住的、不是用來炒的”定位，再次將公民住房權(quán)推向了輿論焦點。公民有無住房權(quán)？該權(quán)利的法源是什么？是國際公約還是國內(nèi)憲法？實現(xiàn)該權(quán)利的責(zé)任主體是政府、社會或個人？該權(quán)利的救濟(jì)是基于行政給付或是可訴權(quán)？本文以國際公約及外國法為視野，聚焦中國語境下的公民住房權(quán)的法源與實現(xiàn)模式。

一、國際視野下的公民住房權(quán)

1948年《世界人權(quán)宣言》第25條提出：“人人有權(quán)為維護(hù)他本人和家屬的健康和福利所需的生活水平，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)；且于遭受失業(yè)、患病、殘疾、寡居、衰老或其他不可抗拒之環(huán)境時，有享受保障之權(quán)利?！敝螅》繖?quán)逐漸被各國法律承認(rèn)并為國際社會所接受。無論是在國際上還是各國國內(nèi)法各個層面上，與住房權(quán)相關(guān)的領(lǐng)域都正發(fā)生著令人鼓舞的巨大變化。各國政府要承擔(dān)比任何時候更多更明確的責(zé)任去尊重、增進(jìn)和實現(xiàn)居住權(quán)，并承認(rèn)獲得足夠、安全、舒適和健康的居住條件是一項基本人權(quán)，其地位等同于其他傳統(tǒng)的人權(quán)，如言論自由權(quán)、宗教信仰權(quán)等。③RajindarSachar.The Right to Adequate Housing , UN New York and Geneva, 1996.United Nations Publication. p3.《國際人權(quán)宣言》常被看作一部“世界性的憲法”，由此發(fā)展出來的《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》兩大公約羅列的人權(quán)清單為國際社會提供了一套普遍的國際標(biāo)準(zhǔn)，并構(gòu)成檢驗各國進(jìn)入現(xiàn)代文明社會的標(biāo)尺。④徐爽：《公民基本權(quán)利的憲法和法律保障》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第6頁。我國政府作為《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》的締約成員國，自然要遵守公約的規(guī)定，負(fù)擔(dān)起國際義務(wù)，積極采取適當(dāng)措施以保證我國公民住房權(quán)的實現(xiàn)。⑤金儉：《論公民居住權(quán)的實現(xiàn)與政府責(zé)任》，載《西北大學(xué)學(xué)報》2011年第3期。從法理上說，住房權(quán)的最初效力基礎(chǔ)乃是國際人權(quán)公約。為兌現(xiàn)國際承諾，政府將制定住房保障政策并采取各種保障措施逐步推進(jìn)住房保障。但國際公約并不具有國內(nèi)制定法直接的強(qiáng)制力，如果公民住房權(quán)的效力基礎(chǔ)僅僅停留在國際人權(quán)公約而并未成為國內(nèi)法上的規(guī)范要求，那么，實現(xiàn)住房權(quán)的職責(zé)是兌現(xiàn)公約，而并非是國內(nèi)法上的法律責(zé)任。享有住房保障的公民將僅僅是政府保障政策標(biāo)準(zhǔn)篩選出的“合格者”，他們是被救濟(jì)的客體，而不是權(quán)利的主體?！叭藱?quán)是一個以個人作為人道主體的主體性概念”，⑥夏勇：《人權(quán)的概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第176頁。其基本內(nèi)涵乃是尊嚴(yán)、自由、平等、獨立等價值精神?！盀榱吮３秩祟愖饑?yán)，食物權(quán)乃是獲取食物的權(quán)利，而不是被喂養(yǎng)的權(quán)利”。⑦AnnarieDevereux.Australia and the Right to Adequate Housing.Federal Law Review.Volume 20,1991, pp. 225.住房權(quán)亦然，它應(yīng)是公民的一項基本的權(quán)利，是指每個公民有獲得維持其本人及家庭成員生存、生活必需的住房權(quán)利。這項權(quán)利不是基于政府政策而獲取的“恩惠”，而是政府的一項法律義務(wù)與責(zé)任。當(dāng)前各國普遍的做法是將憲法中的基本權(quán)利內(nèi)容與國際公約標(biāo)準(zhǔn)相一致。⑧同注④，第7頁。住房權(quán)作為國際普遍承認(rèn)的基本人權(quán)應(yīng)該由國內(nèi)憲法所肯認(rèn)。例如南非憲法第26條第2款明確規(guī)定，國家必須在可茲利用的資源范圍內(nèi)采取立法或其他措施積極增進(jìn)此項權(quán)利的實現(xiàn)，而且設(shè)有專門的憲法法院保護(hù)此項基本權(quán)利。在美國，無產(chǎn)者為爭取住房權(quán)發(fā)起了此起彼伏的社會運動，他們以人權(quán)作為價值橋梁進(jìn)而聯(lián)系到既定的憲法條款，并且在法律意識中建立起表彰人權(quán)價值的住房權(quán)，旨在將住房權(quán)推進(jìn)到憲法基本權(quán)利位置。⑨Lisa T. Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing.Nebraska Law Review.Volume 94, 2015, pp. 258.總的來說，唯有將住房權(quán)的效力基礎(chǔ)推升至國內(nèi)憲法規(guī)范的層面，其源于人權(quán)的價值精神才可能得以闡揚，同時政府的國際承諾也才算是完整兌現(xiàn)。

德國《基本法》中雖然無直接的公民住房權(quán)表述，僅在第13條規(guī)定“住宅不受侵犯”，即將國家義務(wù)限定在消極性的不干預(yù)公民住房范圍內(nèi)。但《基本法》第21條第1款同時規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國是民主的和社會福利的聯(lián)邦制國家?！痹摋l款是一項具有直接效力的條款,雖然其表述是抽象的且可以在很大程度上被解釋，立法者應(yīng)當(dāng)建立一種適當(dāng)?shù)纳鐣贫?，司法?quán)與行政權(quán)也同樣必須保障社會福利國家原則在其適用范圍中的實行。⑩參見［德］ 彼得·托比亞斯·施托爾:《經(jīng)濟(jì)憲法與社會福利國家》，載《中德法學(xué)論壇》第7輯。也就是說，德國基本法的“社會福利國家原則”與具體的基本權(quán)利一樣包含了客觀的價值內(nèi)涵，同樣對國家公權(quán)起著約束的作用。正是該條款使得抽象的公民基本權(quán)利獲得了通過司法實現(xiàn)的通道。德國聯(lián)邦憲法法院曾對一公立高校入學(xué)名額限制作出判決，法院根據(jù)《基本法》第12條第1款規(guī)定，所有德國人均享有自由選擇職業(yè)、工作崗位和培訓(xùn)場所的權(quán)利，并根據(jù)《基本法》第21條第1款社會國家福利原則的條款規(guī)定，將自由選擇培訓(xùn)場所這一權(quán)利推導(dǎo)為公民有進(jìn)入高校的請求權(quán)，使《基本法》第12條職業(yè)自由這一基本權(quán)利成為具憲法地位的可直接請求權(quán)。自此，政府的積極保障也就成為了法定責(zé)任?！斑@個案例遵循了國家救濟(jì)請求權(quán)的行使，這一請求權(quán)是因社會福利國家原則的引用，從基本權(quán)利中推導(dǎo)得出的”。?同注⑩。同理，德國《基本法》第13條的“住宅不受侵犯”條款雖然只是將國家義務(wù)限定在消極性的不干預(yù)的范圍內(nèi)，但是不可否認(rèn)住房權(quán)同樣是擁有基本權(quán)利地位的自由權(quán)。根據(jù)此項具有消極地位的基本權(quán)利結(jié)合《基本法》第20條第1款的“社會福利國家原則”亦可推導(dǎo)出直接請求權(quán)。亦即，積極面向的住房權(quán)獲得了憲法層域的規(guī)范性效力。所以，縱然德國《基本法》雖未明確政府負(fù)有積極面向的住房權(quán)保障義務(wù)，但這也沒有妨礙積極面向的住房權(quán)保障是作為有形的法律義務(wù)而存在。在實踐中，德國形成了全面責(zé)任型的住房權(quán)保障模式，聯(lián)邦政府與州政府皆負(fù)有保障義務(wù)，約有86%的德國人可以享有不同額度的住房補(bǔ)貼。?金儉等：《中國住房保障——制度與法律框架》，中國建筑工業(yè)出版社2012年版，第22頁。

二、中國語境中的住房權(quán)

住房權(quán)即獲得適足或充分住房的權(quán)利（the right to adequate housing）,指每個公民有權(quán)獲得可負(fù)擔(dān)得起的適宜人類居住的，具有安全、健康、尊嚴(yán)、有良好的物質(zhì)設(shè)備和基礎(chǔ)服務(wù)設(shè)施且不受歧視的住房權(quán)利。國內(nèi)最早于上世紀(jì)90年代引進(jìn)這一概念并翻譯成住宅權(quán)。?同注①，第59頁。隨著住房制度的深化以及住房保障體系的完善，住房權(quán)的含義從一開始的“居者有其屋”到“住有所居”轉(zhuǎn)變。在國內(nèi)法律規(guī)范層面論及公民住房權(quán)時，可直接據(jù)以引用的國內(nèi)法源基礎(chǔ)一是《中華人民共和國憲法》第39條規(guī)定的“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”。二是《中華人民共和國刑法》第245條的關(guān)于非法侵入住宅罪。三是《物權(quán)法》第42條“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”以及《物權(quán)法》第70條“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。但是，無論是憲法、刑法等公法或是物權(quán)法等私法對公民住房保護(hù)的法律規(guī)定均是建立在住房所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，是住房財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法源基礎(chǔ)，但并非公民有獲取住房居住的作為基本權(quán)利的法源基礎(chǔ)。住房權(quán)作為一項涵括廣泛的權(quán)利（如尊嚴(yán)、自由、平等、自決等），它既關(guān)照有產(chǎn)者，也關(guān)照無產(chǎn)者，蓋已超越國家的財產(chǎn)法調(diào)整范疇。?Lisa T. Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing.Nebraska Law Review.Volume 94, 2015, pp. 248.盡管有學(xué)者認(rèn)為《憲法》第39條可以視為住房權(quán)的“憲法默示的權(quán)利”，政府有著不可推卸的保障責(zé)任。?聶鑫：《如何保障住房權(quán)? ——比較憲法的案例思考》，載《比較法研究》2013年第4期。然而，學(xué)理上所謂的“憲法默示的權(quán)利”并不能直接構(gòu)成公民住房權(quán)的法源基礎(chǔ)。換言之，它無法形成約束政府而成為其法定責(zé)任。

在現(xiàn)實需要溢出法律調(diào)整范圍的情況下，住房的社會秩序尚可勉力維持乃是因為：一方面，住房保障事業(yè)被政府作為一項社會改造計劃予以貫徹落實。自1998年住房市場化之后，國務(wù)院通過《進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》與《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》這兩份規(guī)范性文件確立了“經(jīng)濟(jì)適用房”政策，它旨在為多數(shù)家庭提供能夠負(fù)擔(dān)的普通商品住房。在進(jìn)入21世紀(jì)之后，政府在對急遽上漲的房價進(jìn)行持續(xù)性宏觀調(diào)控之同時，也通過《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》等行政規(guī)章的制定與頒布確立了主要面向城市低收入家庭的“廉租房”政策。由之，形成了調(diào)控住房市場與供給經(jīng)適房、廉租房的雙軌保障模式。另一方面，在國際層面，住房權(quán)業(yè)已被承認(rèn)為基本人權(quán)，而我國也加入了《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，政府對于住房保障的積極作為實質(zhì)上是兌現(xiàn)國際承諾。可以說，內(nèi)在的能動型性格與外在的國際承諾共同構(gòu)成了住房保障的“源動力”。不過，如此一來，住房保障就僅僅停留在單向度的行政政策或計劃層面，自然不能有效地回應(yīng)社會權(quán)利需求。

“當(dāng)下國際共識是，對于住房權(quán)的實現(xiàn)，更多的是保證獲取住房的平等機(jī)會，并非帶有強(qiáng)制性的住房計劃?！?AnnarieDevereux.Australia and the Right to Adequate Housing.Federal Law Review.Volume 20,1991, pp. 226.換言之，僅僅是落實政策計劃或兌現(xiàn)國際承諾，政府之努力不能視為對于普遍性權(quán)利的義務(wù)履行，相反地，這些政策似乎支持了一個相反的觀念，即住房權(quán)是一種可獲取的“特權(quán)”。?同注?。顯然，我國的住房保障還沒有上升到權(quán)利層面，與國際共識標(biāo)準(zhǔn)也尚有一段亟待彌補(bǔ)的差距。

既然在國際人權(quán)的認(rèn)知層面，住房權(quán)的地位等同于其他傳統(tǒng)的人權(quán)如言論自由權(quán)、宗教信仰權(quán)等已別無二致，?RajindarSachar.the Right to Adequate Housing,UN New York and Geneva,1996.United Nations Publication.pp.3.我們就應(yīng)該在憲法層面確證住房權(quán)的基本權(quán)利地位，進(jìn)而構(gòu)成約束立法、行政以及司法的客觀價值秩序。由之，政府單向度操作的住房保障才能邁向住房權(quán)的保障。因此，本文擬用憲法理論細(xì)加探究，從效力基礎(chǔ)、責(zé)任主體以及保障方式三個方面更為立體地還原住房權(quán)的憲法原貌，并依此為我國的住房權(quán)保障進(jìn)路標(biāo)明方向。

對于具有社會權(quán)屬性的住房權(quán)，我國可借鑒德國的進(jìn)路在憲法的規(guī)范層面確立住房權(quán)的社會基本權(quán)。我國《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！边@表明，憲法首先明文肯認(rèn)了處于消極地位的住房權(quán)。而我國《憲法》第14條又規(guī)定：“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。”此項條款恰與德國基本法的“社會福利國原則”條款相類同，可將其視為“社會保障原則”。顯然，通過引用我國《憲法》第14條的社會保障原則亦可從第13條的“住宅不受侵犯”條款中推導(dǎo)出完整意義上的住房權(quán)。基于此，可以說，住房權(quán)其效力基礎(chǔ)乃是憲法規(guī)范，而國家自當(dāng)負(fù)有保障此項基本權(quán)利的義務(wù)。換言之，“居者有其屋”乃是國家應(yīng)當(dāng)全力維持的客觀法秩序。只是，在這里還需全國人大常委會通過憲法解釋予以明確，茲以構(gòu)成公民住房權(quán)的堅實法源基礎(chǔ)。

三、住房權(quán)的義務(wù)主體：政府還是社會

住房權(quán)作為一項基本權(quán)利（人權(quán)），受一個國家或地區(qū)自然資源、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治、文化以及個人與家庭收入等諸多條件的制約，特別是對于低收入人群而言，僅憑自身的努力不能完全實現(xiàn)，國內(nèi)外皆是如此。?同注⑤。我國自福利房制度取消之后，公民住房的獲得大多依靠個人在市場中解決。隨著房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，再加之人口流動性的不斷增強(qiáng)，市場住房近乎成為“奢侈品”，政府雖然出臺了廉租房、經(jīng)適房等政策安定住房秩序，但也是疲于應(yīng)付。除卻基本的住房矛盾難以完全化解之外，也引發(fā)不少社會問題，譬如群租房的安全隱患等。國家九部門于2017年7月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在人口凈流入的大中城市加快發(fā)展住房租賃市場的通知》，其意在開拓與規(guī)制房地產(chǎn)租賃市場。茲后，國土資源部與住建部又聯(lián)合發(fā)布了《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》，將租賃市場擴(kuò)展到集體土地領(lǐng)域。相應(yīng)地，有些試點城市也制定頒布了具體實施的細(xì)則。不過，這些政策主要還是通過規(guī)制或調(diào)控房地產(chǎn)市場與潛在土地市場為低收入者騰挪可能的住房空間。究諸實際，政府構(gòu)想在保全房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的前提下，再開辟出廣泛的租賃市場，茲以緩解目前的住房矛盾。

不過，我們要認(rèn)識到，住房權(quán)應(yīng)該是公民的基本權(quán)利，其對應(yīng)的義務(wù)主體乃是國家。國外有學(xué)者認(rèn)為，“國家對于公民住房權(quán)的義務(wù)是尊重責(zé)任的具體化，比如遷移貧民窟中的公民，消除任何歧視，保護(hù)租戶權(quán)利與房屋所有權(quán)的責(zé)任，通過補(bǔ)助津貼保證住宅供給的責(zé)任，通過住房項目提升住房供給的責(zé)任?！?同注?。誠然，住房權(quán)的保障義務(wù)就是在平等尊重的價值前提下，政府盡其所能回應(yīng)公民的住房需求。而如今，我國的廉租房、經(jīng)適房等政策尚未被按照基本權(quán)利的價值邏輯加以改塑，政府卻又試圖通過規(guī)制和開拓房地產(chǎn)租賃市場來緩解前項政策不能完全解決的住房矛盾，這必然不能推求出完整周全的住房權(quán)保障范式，而只是將政府未經(jīng)完整履行的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給社會。

不可否認(rèn)，政府對于住房權(quán)保障的責(zé)任存有宏觀經(jīng)濟(jì)與利率調(diào)控等方面。?同注??？墒牵》繖?quán)的保障責(zé)任并非全系于此，政府更不應(yīng)用之以轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān)。好比說，食物權(quán)的政府責(zé)任是保障公民獲取食物的權(quán)利，并非僅僅通過調(diào)控的手段使得弱者可負(fù)擔(dān)得起的溫飽廉價食品充裕于市場之中就算盡到了責(zé)任。至于說，住房權(quán)中是否存有社會責(zé)任，有學(xué)者認(rèn)為，如果將無家可歸者放置于更加廣義的社會語境中，所強(qiáng)調(diào)的共同責(zé)任，既涵括了地方政府部門，也涉及公共實體、私人組織以及志愿者機(jī)構(gòu)的緊密的合作關(guān)系。?Fiona King.Scotland: Delivering a Right to Housing. Journal of Law and Social Policy, Volume 24, 2015, pp. 158.也就是說，所謂住房權(quán)的社會責(zé)任乃是在政府履行保障義務(wù)的過程中所形成的合作關(guān)系，旨在幫助政府在實踐中更好地履行責(zé)任、兌現(xiàn)承諾，其中也蘊涵現(xiàn)代文明社會的人道關(guān)懷精神，但這并不意味著社會必須得分擔(dān)政府的住房權(quán)保障責(zé)任。

再者，住房權(quán)的內(nèi)容不止于基本住房的供給，還涵括了隱私權(quán)、環(huán)境權(quán)以及平等共享公共服務(wù)的權(quán)利。在風(fēng)險社會，這些權(quán)利也都需要政府采取積極的措施予以保全。如今，所謂的“租購并舉”政策并不能達(dá)到媒體所解讀的“租購?fù)瑱?quán)”境界。譬如，“租購并舉”政策的試點城市廣州，其制定的政策在“租購?fù)热雽W(xué)”上依然設(shè)置了身份要件，要么要求具有本市戶籍，要么要求父母為“人才綠卡持有人”等特定人群，要么是符合“積分入學(xué)安排學(xué)位條件的來穗人員隨遷子女”。顯然，這樣的區(qū)別對待只能表明政府未盡住房權(quán)的保障責(zé)任，同時也有違公民身份平等的憲法原則。關(guān)于住房租賃市場的進(jìn)一步開拓，即解禁集體土地用之于住房租賃市場，固然可以釋放出一些資源空間。但如果政府將其責(zé)任停留于此，此外皆任由市場自主調(diào)控，那么無異于促使那些無家可歸的弱勢群體更加邊緣化。這方面，美國的經(jīng)驗教訓(xùn)足以借鑒。美國政府在上世紀(jì)中發(fā)起了都市更新計劃，這項計劃的本意乃是消除嚴(yán)重的住房短缺，并透過清除貧民區(qū)及頹廢的區(qū)域，給每一個美國家庭一個體面的住家及舒適的生活環(huán)境，但是在交由私營企業(yè)運作的過程中，發(fā)生蛻變，它淪為“移走黑人”的措施。?［美］ 勞倫斯·弗里德里曼：《二十世紀(jì)美國法律史》，周大偉等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第496～497頁。之所以會如此，無非是因為，一方面，政府的住房保障計劃在邏輯上并非對應(yīng)法定義務(wù)的履行。所以，時至今日，美國民眾仍在努力將住房權(quán)推升到憲法基本權(quán)利的位階。?Lisa T. Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing.Nebraska Law Review.Volume 94, 2015, pp. 258～259.另一方面，政府完全借助市場運作以免去負(fù)擔(dān)、轉(zhuǎn)移責(zé)任。

總的來說，就住房權(quán)的保障義務(wù)而言，主責(zé)任主體還是政府?！瓣P(guān)于政府責(zé)任的具體承擔(dān)，既涉及政府宏觀調(diào)控，又包括具體措施的落實”。?同注⑤。如果過分依賴政策調(diào)控，只會將政府保障責(zé)任轉(zhuǎn)嫁社會。當(dāng)然，在廣義的語境中，社會在安居保障工程的征收配合、社區(qū)公共環(huán)境的維護(hù)等方面存有一定的配合，但這并不能取代政府應(yīng)盡之責(zé)。

四、住房權(quán)實現(xiàn)途徑：行政給付還是司法救濟(jì)

當(dāng)住房權(quán)被肯認(rèn)為憲法性基本權(quán)利，自然形成了約束國家公權(quán)的客觀法秩序?；蚴钦f，要求國家積極作為的義務(wù)。在論及此項義務(wù)時，學(xué)界討論的往往是政府或法院的應(yīng)有作為。問題在于，住房權(quán)保障這樣一項受限于國家資源的義務(wù)主要承擔(dān)者究竟應(yīng)是政府還是法院，或是說，住房權(quán)保障的主要路徑是行政給付還是司法救濟(jì)。實質(zhì)上，這乃是住房權(quán)保障的權(quán)能分配問題。

在傳統(tǒng)觀念中，住房權(quán)等需要是一種不同于自由權(quán)的權(quán)利體系，其權(quán)利的實現(xiàn)不具有司法適用性，不能通過司法強(qiáng)制進(jìn)行有效救濟(jì)。?參見張清、梁軍：《適足住房權(quán)的司法救濟(jì)研究》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第12期。一方面，基于國家財政能力有限、影響既定的分配秩序以及可能挑戰(zhàn)憲法權(quán)威性與可信賴性這些原因，法院一般不愿冒險以司法權(quán)來兌現(xiàn)憲法的基本權(quán)承諾，?參見趙宏：《社會國與公民的基本權(quán)：基本權(quán)利在社會國下的拓展與限定》，載《比較法研究》2010年第5期。更何況許多是抽象性或隱含在條文之后的承諾。所以，關(guān)于住房權(quán)是否具有可訴性一直存有爭論。另一方面，“根據(jù)行政法原則，行政決定之作出必須是影響個人或個人組成之團(tuán)體的利益或合法性期待?？紤]到在住房領(lǐng)域的國家行為往往涉及關(guān)于國家借貸與避難場所的財政補(bǔ)貼的一般性政策，它很難被隔絕為一個行政決定，可以由司法正當(dāng)性予以審查”。?同注?。

事實上，從憲制邏輯來說，住房權(quán)既然是憲法意義上的公民基本權(quán)利，就可以推導(dǎo)出國家救濟(jì)請求權(quán)，而司法機(jī)關(guān)（法院或憲法法院）作為憲法的守衛(wèi)者，司法救濟(jì)應(yīng)是請求國家救濟(jì)的方式之一。從世界范圍來看，有些國家已經(jīng)在憲法中明確規(guī)定了積極面向的住房權(quán)，如南非憲法。?南非憲法第26條：（1）所有人皆有權(quán)獲取適足住房；（2）國家必須在可茲利用的資源范圍內(nèi)采取立法或其他措施積極增進(jìn)此項權(quán)利的實現(xiàn)；（3）沒有法院深思熟慮所作出的命令，任何人在住房中皆免受驅(qū)逐，或房屋免受拆毀，任何立法也不能準(zhǔn)許任意性的驅(qū)逐。Lisa T. Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing.Nebraska Law Review.Volume 94, 2015, pp. 255.而且，格魯特布姆案，?Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom (Grootboom) 2001 (1) SA 46 (CC), 2000 (11) BCLR 1169 (CC).更是開創(chuàng)了住房權(quán)作為社會基本權(quán)適用司法救濟(jì)的先河，這對于住房權(quán)可訴性的支持者來說無疑是一針強(qiáng)心劑。基本案情是，申請人（包括兒童）因其簡陋住房非法占據(jù)私人土地而被驅(qū)逐，以致于無庇護(hù)之所。此后，他們向法院提起訴訟，要求政府提供適足住房直至他們擁有永久性住處。本來該案只涉及憲法第28條，即所有兒童皆應(yīng)被提供居所，但南非人權(quán)委員會與西開普大學(xué)的社區(qū)法中心作為法庭之友介入訴訟，將訴訟爭議擴(kuò)及至憲法第26條，即不只是兒童，沒有子女的所有成年人也應(yīng)被提供住房。在審理該案時，南非憲法法院根據(jù)憲法第26條第2款將政府的住房政策納入司法審查的范圍內(nèi)，并確立了“合理性審查標(biāo)準(zhǔn)”，最終依此認(rèn)定政府沒有采取“合理”的措施為處于住房危機(jī)中的群體提供即時的救濟(jì)，故而違憲。毋庸置疑，格魯特布姆案確有里程碑式的意義，南非憲法法院以承認(rèn)憲法賦予了個人“合理的政策請求權(quán)”的方式確證了住房權(quán)的可訴性。

但是，像住房權(quán)這樣需要以消耗有限資源為代價的基本權(quán)利的實現(xiàn)受制于各種因素，僅憑司法力量予以成全時常就顯得獨木難支，而且存在著不可轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。一方面，像住房權(quán)這樣需要國家積極給付的權(quán)利是“以定量分配和配給的形式”來滿足的，?參見［德］ 卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2013年版，第169頁。法院不可能代替政府進(jìn)行資源的“合理”分配以確保弱勢群體“居者有其屋”，這不僅突破了權(quán)能區(qū)分的邊界，而且使司法關(guān)于公民社會基本權(quán)的回應(yīng)道德意味有余，而規(guī)范性不足。另一方面，國家的財政資源畢竟是有限的，倘若法院枉顧這一點而直接援引憲法判決政府立即為公民提供住房，而政府無力兌現(xiàn)，其結(jié)果反倒是貶損了憲法的權(quán)威性，置司法于尷尬之境。這方面的教訓(xùn)通過美國的公益訴訟歷程亦可窺見一二，法院無視資源的有限性，按照其美好愿望改塑社會福利政策，最終卻適得其反。?John Denvir.Towardsa Political Theory of Public Interest Litigation.North Carolina Law Review,Vol 54, 1976,p.1150～1151.

因此，南非憲法法院在審理格魯特布姆案過程中也表現(xiàn)出了相當(dāng)大的保守性色彩，并沒有賦予公民住房請求權(quán)，直接判決政府立即為公民提供住房，甚至要求為兒童提供居所的憲法第28條也被排除適用（法院解釋是，只有兒童被其家庭所驅(qū)逐才能適用憲法第28條，而此案中的兒童尚在父母或家庭的照顧之下）。在判決后的數(shù)年內(nèi)，格魯特布姆案中原告的居住條件仍然難以達(dá)到令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)，而且對于南非社會中廣泛存在的住房危機(jī)問題的解決也沒有明顯的助益。?同注?，第333頁。

這種局面絕非是法院的保守性使然，而是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利保障的復(fù)雜性使然，像住房權(quán)這樣涵括廣泛需要付諸大量資源作系統(tǒng)性規(guī)劃的權(quán)利尤是如此?？梢钥吹?，“聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利委員會也不得不承認(rèn)，沒有任何國家能夠完整執(zhí)行他們擬定的住房權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，事實與規(guī)范存在著廣泛而巨大差距。”?Lisa T. Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing.Nebraska Law Review.Volume 94, 2015, pp. 255.夢想的陽光總是在照進(jìn)現(xiàn)實的過程中傾斜了它的角度，寄望司法權(quán)超越現(xiàn)實國情支撐起公民住房權(quán)的美好愿景顯然是不現(xiàn)實的。?同注②。

當(dāng)然，這么說并不是徹底否定住房權(quán)司法救濟(jì)的實質(zhì)意義。司法固然不能直接判決政府立即為處于住房危機(jī)的群體提供住房，但司法判決就如同“正義”這一抽象價值可以作為法律提供方向正確的演進(jìn)動力一樣，它也可以促動政府住房政策的不斷合理化。再回到格魯特布姆案來看，南非憲法法院以承認(rèn)個人的“合理政策請求權(quán)”的方式回應(yīng)公民的住房權(quán)訴求，但并不決定既定資源的分配順序、分配額度或分配方法，而把這一問題留給行政機(jī)關(guān)來具體性地操作與實施，巧妙地反映了司法機(jī)關(guān)審查經(jīng)濟(jì)、社會權(quán)利的界限。?參見余南平、凌維慈：《試論住宅權(quán)保障——從我國當(dāng)前的住宅問題出發(fā)》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2008年第3期。由此觀之，法院在恪守權(quán)能邊界的前提下意在促動住房政策趨近于憲法所意旨的“合理”，而住房權(quán)保障的任務(wù)最終還是回落到行政之上，也就是以行政給付的方式履行住房權(quán)保障義務(wù)。只是，南非憲法法院在此案中并沒有確立一個明確可行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，以至于未能為行政政策的“合理化”提供一個正確的形塑方向。

無論是要經(jīng)由基本法原則性條款補(bǔ)缺證立的住房權(quán)，還是諸如南非那樣由憲法直接明確政府具有積極保障義務(wù)的住房權(quán)，住房權(quán)保障的主要進(jìn)路還是表現(xiàn)為政府以行政給付主要手段在各類專業(yè)政策領(lǐng)域規(guī)劃調(diào)節(jié)，而嵌入司法救濟(jì)機(jī)制旨在為政府的住房政策合理化或是行政在履行住房權(quán)保障義務(wù)的專業(yè)進(jìn)程中提供動力，這種動力對于行政而言并不是源于宣告違憲的刺激，而是司法以憲法的“客觀價值秩序”為基準(zhǔn)，在宏觀方向上標(biāo)明偏差，提示路向。不過，還是需要一個明確可行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)論與討論

眾所周知，自改革開放以來，我國就一直處于急速的社會轉(zhuǎn)型期，國家在不斷調(diào)適出臺各類政策促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的同時，因為各種政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系嬗變也催生出不少社會問題，公民的住房權(quán)問題就是其中之一。一方面，由于房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的興起，住房權(quán)淪為住房所有權(quán)的附屬權(quán)利；另一方面，隨著計劃經(jīng)濟(jì)時代的遷徙管制政策逐漸瓦解，在市場的促動下，大規(guī)模人口流動的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。在此背景下，原有的住房秩序不斷遭受沖擊，只是由于廉租房、經(jīng)適房等政策的勉強(qiáng)應(yīng)付，才未至崩塌。那么，如何保障公民住房權(quán)，進(jìn)而型塑出較為理想安定的住房秩序。筆者認(rèn)為，可從以下三個層面入手。

首先，從客觀價值秩序?qū)用鎭碚f，公民住房權(quán)應(yīng)邁向憲法基本權(quán)利的位階。由之，政府的住房政策才會按照基本權(quán)利的價值邏輯被加以改塑，住房權(quán)才是一項每個公民平等獲取住房的權(quán)利，而并非自主的行政標(biāo)準(zhǔn)所篩選出的“特權(quán)”。同時，這也就與人權(quán)價值理念相一致，算是完整認(rèn)真地兌現(xiàn)國際承諾。一般而言，權(quán)利入憲無非兩種路徑，一是通過對憲法相關(guān)條款的解釋引申出住房權(quán)；二是通過修改憲法的方式增加一個獨立的住房權(quán)條款。筆者認(rèn)為，鑒于我國憲法中已經(jīng)有住房權(quán)不受侵犯的條款，選取第一種路徑較為妥適。亦即，由全國人大常委會通過憲法解釋加以明確公民住房權(quán)。

其次，從立法的操作層面來說，應(yīng)該在立法層面明確“無家可歸者”的定義，即具體列舉其特征情形，使得政府的住房保障平等地取向于每一個有住房需求的公民。而問題的關(guān)鍵在于，如何從法律層面定義“無家可歸者”。在大多數(shù)國家，立法上對無家可歸者的定義通常與露宿街頭相聯(lián)系，?同注?。而這種狹隘的特征涵括實質(zhì)上會剝離住房權(quán)本身所蘊含的平等獲取住房的價值取向，許多沒有露宿街頭卻有住房危機(jī)的公民享有住房權(quán)的途徑被堵塞。而且，以避免“露宿街頭”為住房秩序的核心，政府的住房權(quán)保障義務(wù)也很可能就僅僅局限在維持公民最低生活水準(zhǔn)的層面。蘇格蘭在住房權(quán)立法方面對“無家可歸者”的定義頗具借鑒意義，根據(jù)其《住宅法》《無家可歸者法》等，“無家可歸”的具體情形包括：沒有住處或住所被家庭成員合法占據(jù)；擁有住所，但進(jìn)入其中不能保證安全，或居住其中遭受暴力威脅；住所太過擁擠以至于可能危害居住者的健康；沒有永久性居所等等。?同注?， pp. 156.同時，蘇格蘭在對于住房保障需求的優(yōu)先與否已不作區(qū)分，所有無家可歸者皆平等享有住房權(quán)。?同注?。

就我國而言，鑒于目前的實際情況，在立法上可將“無家可歸者”作如下涵括：具有公民身份然而無財產(chǎn)權(quán)意義上的住房；雖具有財產(chǎn)權(quán)意義上的住房，然而遭受家庭成員的暴力威脅，或過于擁擠，以至于在原有的住房內(nèi)生活存有安全隱患；在原住址之外的行政區(qū)域務(wù)工、就業(yè)、求學(xué)等而無住房。此外，在當(dāng)下的風(fēng)險社會，關(guān)于無家可歸者的定義，是與這樣一種親和的連接紐帶的失聯(lián)，即將有固定居所的人們聯(lián)成一個具有相互聯(lián)系的社會服務(wù)功能的網(wǎng)絡(luò)。?Maria L. Ciampi.Building a House of Legal Rights: A Plea for the Homeless.St. John's Law Review.Volume 59, 1985, pp. 530.換言之，政府對公民住房權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)更加周延完整，不僅為公民提供適宜之居所，而且在可資利用的資源范圍內(nèi)將公民納入以“居住”為中心的社會服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中，諸如社區(qū)服務(wù)、子女入學(xué)以及醫(yī)療保障等公共服務(wù)應(yīng)予以配套。

再次，從司法救濟(jì)層面來說，應(yīng)將“平等原則”作為住房權(quán)保障的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代憲治國家，“在人與人之間，法律適用不應(yīng)有差別”。?［德］ 克里斯托夫·默斯勒：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，法制出版社2014年版，第52頁。我國《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和公民在法律面前人人平等?！弊》繖?quán)作為憲法的基本權(quán)利，其本身就是約束國家公權(quán)的客觀法秩序。所以，平等原則的堅守與落實無疑是政府積極履行住房權(quán)保障義務(wù)的絕對標(biāo)準(zhǔn)。

司法審查固然很難企及一般性行政政策的合理性，但行政機(jī)關(guān)之裁量是否違反平等原則，法院仍得借助平等權(quán)審查之。?參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第25頁。一般而言，如果相同情況被恣意地差別對待或者不同情況被恣意地同等對待，則公權(quán)行為違反憲法的平等原則，或是說平等條款。?參見［德］ 克里斯托夫·默斯勒：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，法制出版社2014年版，第52頁。那么，法院可借助此項公式審查行政政策是違反平等原則，進(jìn)而為公民住房權(quán)的司法救濟(jì)開辟一條可行之徑。倘若付諸實施，住房權(quán)所涵蓋的其它權(quán)利，亦可由此獲得救濟(jì)。事實上，在美國，憲法固然還沒有明確公民住房權(quán)，但是，一方面，民眾通過訴諸司法，以公民住房權(quán)所蘊含的人類繁榮、尊嚴(yán)之內(nèi)涵與憲法上的平等尊嚴(yán)、平等機(jī)會、平等關(guān)切等條款的價值關(guān)聯(lián)為立足點試圖推求出一個憲法層面的規(guī)范性框架。?同注?， pp. 260.另一方面，得益于“平等原則”的牽引，公民可以合理正當(dāng)?shù)匾蠊蚕碚呀?jīng)給付的住房資源，這也不失為緩解公民住房危機(jī)的現(xiàn)實性策略。?同注??？傊?，無論是由憲法判例推演住房權(quán)，還是救濟(jì)已經(jīng)被明確的住房權(quán)，以“平等原則”為司法審查標(biāo)準(zhǔn)皆是可行的。

就我國而言，如果將公民住房權(quán)保障的政府義務(wù)履行視為一個行政過程，那么“平等原則”作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)貫穿始終。在標(biāo)準(zhǔn)階段，可由檢察機(jī)關(guān)對違反平等原則的公民住房權(quán)保障政策提起行政公益訴訟。?參見梁鴻飛：《檢察公益訴訟：邏輯、意義、缺漏及改良》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第3期。在實施或執(zhí)行階段，則應(yīng)允許遭受差別對待的公民提起行政訴訟。如此，對公民住房權(quán)而言，有望形成相對可靠的司法保護(hù)屏障。