閆姿儒

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京210094）

一、動態(tài)系統(tǒng)論理論概述

（一）動態(tài)系統(tǒng)論的基本構(gòu)造

1.動態(tài)系統(tǒng)的“要素”

自奧地利學(xué)者Walter Wilburg提出動態(tài)系統(tǒng)論之后，Larenz、Bydlinski、Canaris等民法專家相繼開展研究。我國對于動態(tài)系統(tǒng)論的一般認(rèn)知來源于學(xué)者解亙的譯文。[1]Wilburg將動態(tài)系統(tǒng)中的要素以兩種形態(tài)加以呈現(xiàn)：第一種形態(tài)作為觀點或者因子的要素，第二種形態(tài)作為原理的要素。

2.要素和原理的相關(guān)性

動態(tài)系統(tǒng)論是以原理為基礎(chǔ)，將原理分解為各要素時，從中剖析出觀點或者因子。換句話說，假使把觀點或者因子理解為要素，也可以從中確認(rèn)原理的存在。按照山本敬三的觀點，原理和觀點或者因子是相互滲透的，可以從觀點或者因子中推導(dǎo)出原理，也可以用原理來支撐觀點或者因子。觀點或者因子可以是積極作用也可以是消極作用來影響原理。即有多大程度推動發(fā)生法律效果或是阻礙法律效果。

（二）情勢變更中動態(tài)系統(tǒng)論的貫徹

情勢變更原則，是依受損一方當(dāng)事人的請求，由法官平衡雙方利益，結(jié)合民法中關(guān)于誠實信用和公平責(zé)任的有關(guān)規(guī)定自由裁量，進行合同的調(diào)整或者予以解除合同。通過解析情勢變更原則的相互作用力，即外觀原理、信賴原理、公平原理、不可歸責(zé)性等，通過這些原理要素的相互發(fā)揮作用彈性地認(rèn)定情勢變更情形。

在《合同法司法解釋（二）》中雖規(guī)定了情勢變更條款，但對其構(gòu)成要件并沒有說明，現(xiàn)行通用的構(gòu)成要件是依司法解釋而得出的固定模式的認(rèn)定規(guī)范，而動態(tài)系統(tǒng)論是動態(tài)性表現(xiàn)出不同于一般條款的選擇，通過法官在審判中可能思量的決定性因素，立法者希望通過確定性高于一般性準(zhǔn)用規(guī)則和控制司法自由裁量權(quán)的方式，更為有效地發(fā)揮出情勢變更情形的適用。如此，法院的判決可以產(chǎn)生一定的確定力，也可以在具體的案件中做到個案的平衡，通過不同影響力的要素之間相互作用，產(chǎn)生良性的法律效果，[2]這也是動態(tài)系統(tǒng)論的競爭力所在。情勢變更就是發(fā)生出乎意料的客觀情況，這種情況對于當(dāng)下交易是有影響的，可能是概率很小的事，也可能是覺得不會發(fā)生的事。對于未知情況是無法做到先知的，自然也是不能窮盡的，情勢變更原則就是作為交易合同中的例外情形，只要不是合同目的根本性落空，就要盡力進行補救，維護合同的穩(wěn)定性。而動態(tài)系統(tǒng)的構(gòu)想很好地解決了這個問題，其關(guān)注點在于動態(tài)的變化，可以發(fā)生變化以及多大程度上產(chǎn)生作用力。

本文將情勢變更還原為多個要素，一方面判定該要素本身的充足性程度，另一方面綜合考慮各要素間的相互影響、相互配合情況，綜合構(gòu)成情勢變更的基礎(chǔ)。

二、動態(tài)系統(tǒng)論下情勢變更的要素分析

在適用情勢變更原則時，動態(tài)系統(tǒng)論中兩種形態(tài)要素表現(xiàn)如下：第一種形態(tài)是作為觀點或者因子的要素，包括意思表示、一般信賴、發(fā)生錯誤、利益平衡；第二種形態(tài)作為原理的要素，包括外觀原理、信賴原理、公平原理、不可歸責(zé)性原理。

（一）情勢變更原則的觀點要素

1.意思表示

（1）當(dāng)事人意愿

情勢變更原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是合同的有效性，如果訂立的合同根本就不會產(chǎn)生法律效力，就談不上情勢變更的情形了。在司法實踐判決書中，法官在確認(rèn)是否發(fā)生情勢變更之前，都會首先對合同效力作出評價。

（2）風(fēng)險分配

情勢變更原則不適用于明確風(fēng)險分配條款的合同中。在一般的交易活動中，必然是伴隨著一定的風(fēng)險，對于風(fēng)險的承擔(dān)雙方已經(jīng)進行協(xié)商，這種風(fēng)險包括未來在履行合同過程中，客觀情況變化時風(fēng)險的承受方式等。雙方真實的意思表示，即雙方對合同的訂立是認(rèn)可的，雙方應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同的效力，這表明當(dāng)事人是在認(rèn)可交易風(fēng)險的基礎(chǔ)上進行交易的，這體現(xiàn)意思了自治原則，在這種合同明確約定的情況下，不適用主張情勢變更。因為法院的調(diào)整屬于公權(quán)力介入合同領(lǐng)域，按照意思自治優(yōu)先的原則，在當(dāng)事人能夠通過意思自治解決問題的情況下，公權(quán)力就沒有必要介入其中。

2.一般信賴

（1）預(yù)期風(fēng)險程度

一般風(fēng)險分為可以預(yù)見性與不可預(yù)見性，可預(yù)見風(fēng)險的出現(xiàn)是任何營利活動中都會伴隨的風(fēng)險，即商業(yè)風(fēng)險。而情勢變更是客觀的變化，是在合同訂立初期沒有判斷出的情形，關(guān)鍵區(qū)分點在于：情勢是否具有客觀性，是否撼動合同訂立基礎(chǔ)，是否影響合同實現(xiàn)的目的。情勢變更原則的適用是作為合同例外來定位的，其主要功能是變更合同的適用條款，實現(xiàn)繼續(xù)履行合同目的。當(dāng)客觀情形發(fā)生時，并不會必然導(dǎo)致合同無法履行，還需要當(dāng)事人雙方對出現(xiàn)的情況進行衡量。如果雙方進行利益的比對，或者提出新的解決方案，合同可以繼續(xù)進行。只有當(dāng)直接導(dǎo)致合同目的落空或者繼續(xù)履行會遭到重大損失，不能通過變更條款解決時，就要解除合同了。

（2）不可預(yù)見情形

不能預(yù)見的風(fēng)險一般指不可抗力。因為出現(xiàn)不可抗力的情形，可能導(dǎo)致適用情勢變更，但不能說不可抗力一定導(dǎo)致情勢變更。情勢變更是交易基礎(chǔ)情形發(fā)生變化，不可抗力對于合同基礎(chǔ)可能會有變化，但影響多少要看具體情形。而合同基礎(chǔ)的喪失，如新技術(shù)的取代或者原材料的匱乏等，會直接導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同的目的，這使得合同沒有繼續(xù)的可能性，是一定會發(fā)生解除合同的情形。

3.錯誤情形

（1）單方錯誤

單方錯誤是當(dāng)事人一方對某一事實的認(rèn)識錯誤，但根據(jù)已經(jīng)訂立的合同，采取約定優(yōu)先原則，可以優(yōu)先依當(dāng)事人合同意思進行解釋，如果確實和當(dāng)事人的理解不一致，這個合同就不是基于真實意思表示，可以依據(jù)對錯誤的認(rèn)定進行救濟。這與情勢變更的產(chǎn)生基礎(chǔ)不同，一方對于合同存在錯誤認(rèn)識，是可以直接適用重大誤解解除合同，并不會適用到情勢變更原則。

（2）雙方錯誤

情勢變更中的錯誤，是雙方或者至少是準(zhǔn)雙方的錯誤。[3]如果當(dāng)事人一方或者雙方在明知發(fā)生錯誤的情況下，仍然訂立合同，視為雙方對于合同條款的默認(rèn)，這種心照不宣的表現(xiàn)，也可以視為合同訂立的基礎(chǔ)情形，這也是意思自治原則的體現(xiàn)。與單方錯誤不同，雙方在知道或應(yīng)該知道有錯誤的情況下，仍然訂立合同，視為已經(jīng)把已知的風(fēng)險考慮在內(nèi)，就算沒有考慮在內(nèi)，但合同訂立時客觀情形已經(jīng)存在，并不是在合同履行期間發(fā)生，不屬于情勢變更情形。

4.利益平衡

上面提到在合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本性動搖或喪失時，不會發(fā)生情勢變更原則，但還需要考慮的一個因素就是風(fēng)險與收益一致性。如果仍然繼續(xù)堅持違背了契約嚴(yán)守或誠信原則，在合同履行結(jié)果上一方的當(dāng)事人可能處于不利地位，有悖于公平原則。因此應(yīng)該綜合考慮以下兩點因素：第一，雙方預(yù)期利益分配。合同因情勢變更的發(fā)生導(dǎo)致不能實現(xiàn)，如果強行履行合同，關(guān)于將來雙方所獲的收益和情勢未變化前收益的差距是否過大這個衡量標(biāo)準(zhǔn)，不是簡單地與合同訂立時的數(shù)額作縱向?qū)Ρ龋€要與周圍一般市場價格作橫向比較。第二，當(dāng)事人的注意義務(wù)。當(dāng)客觀情況發(fā)生變化時，主張情勢變更一方當(dāng)事人須善意提醒，并采取一定措施防止損害后果的擴張。如果一方處于收益負(fù)增長或是投入和回報不一致，合同可以繼續(xù)履行，但要花費過大的投入和補救措施，違反合同的營利目的，適用情勢變更原則。

（二）情勢變更原則的基本原理要素

1.外觀原則

外觀原則是適用情勢變更的前提條件，可以從以下方面考慮：合同雙方進行交易時，不可避免地因交易習(xí)慣或個人喜好表達(dá)觀點，有時為了獲取更大利益，可能會發(fā)生意思表示不真實的情況；發(fā)生錯誤的一方是有過失或責(zé)任的；一方或雙方存在不良的信譽記錄等。

2.信賴原理

誠實信用原則作為民法一般性原則，具有適用上的指導(dǎo)性作用。合同是基于雙方合意產(chǎn)生的具有拘束力的法律關(guān)系，情勢變更原則作為合同的例外加以補救，[4]其補充性表現(xiàn)在：第一，意思自治優(yōu)先。合同首先依據(jù)合同條款履行，不能違背當(dāng)事人意愿。第二，窮盡合同條款。如在合同中已經(jīng)事先約定好解決辦法則優(yōu)先適用，或者適用其他當(dāng)事人認(rèn)可的救濟手段，最后才適用情勢變更原則。

3.公平原理

情勢變更原則是用公平的角度對當(dāng)事人意愿進行的調(diào)節(jié)，是對原合同條款的變通，將公平原則作為裁量情勢變更適用的理論依據(jù)，可以在意思自治和法官裁判中找到平衡點，既能為干預(yù)當(dāng)事人的意思自治提供充足的理由，同時也能夠為法院在行使公平裁判權(quán)時提供正當(dāng)性。[5]合同的訂立是為了實現(xiàn)雙方的利益，如果選擇繼續(xù)履行合同，可能出現(xiàn)收益懸殊，衡量標(biāo)準(zhǔn)不僅包括縱向比對，還需要橫向比較這個行業(yè)整體的變化。高風(fēng)險意味著高回報，有時雖然在客觀上合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生變化，但當(dāng)事人仍然按原合同的約定進行正常的交易活動，單獨提出訴訟請求，這種情況并不適用情勢變更原則。

4.不可歸責(zé)性原理

不可歸責(zé)性有兩方面：第一，超出當(dāng)事人能力范圍。就是說，合同首先要窮盡救濟手段，但如果無法找到替代履行的方式，任何的補救措施都不能實現(xiàn)合同目的，或者需要付出的代價大幅度超過預(yù)期收益，這就是不可歸責(zé)的客觀性；第二，當(dāng)事人沒有對情勢變更的發(fā)生產(chǎn)生積極或消極的作用。就是指當(dāng)事人沒有故意或者過失，情況的發(fā)生和當(dāng)事人之間沒有因果聯(lián)系，不是因為當(dāng)事人的疏忽大意或過于自信可以避免導(dǎo)致的。法官在實際判案時大多采取公平原則衡量雙方的利益，不可歸責(zé)性可以視為其中一個考量因素。

三、結(jié)語

動態(tài)系統(tǒng)并不適用任何法律制度，還要結(jié)合制度本身的特定情形。情勢變更原則的定位就是作為合同法例外來適用的，之所以預(yù)先設(shè)定諸多觀點或者因子，就是要提高適用的條件，再分化出諸多因素或因子?？此剖墙o了法官更大的自由裁量權(quán)，但其實是限制法官的權(quán)力，法官只能在給定的要素里進行考量，而且每個觀點或因子里還會再細(xì)化出小的觀點或因子，觀點或因子背后還有諸多原理的支撐。當(dāng)然，動態(tài)系統(tǒng)也有自身的弊端，本文只是為情勢變更原則的適用可能提供一個思維模式。