韋艷玲

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧530004）

一、違法信息公開的行為定性

（一）違法信息公開的定義

何為違法信息公開行為？學(xué)界對(duì)此還存在一定爭議。學(xué)者對(duì)違法信息公開的定性主要聚焦于其是否為一種行政法律行為，若其為行政法律行為，是否屬于行政處罰行為或者行政強(qiáng)制執(zhí)行行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為需要逐一分析。違法信息公開行為的特殊之處在于其作用機(jī)制之特殊，即行政機(jī)關(guān)通過將相對(duì)人的違法信息公開，讓公眾對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，進(jìn)而迫使相對(duì)人改變其行為方式，達(dá)到保障行政實(shí)效之目的。因此，行政機(jī)關(guān)通過這樣的公開，除了起到告知公眾之目的，也可能起到保障行政實(shí)效之妙用。但違法信息公開行為是否為一種行政法律行為或者說通過違法信息公開所產(chǎn)生的懲戒及強(qiáng)制執(zhí)行的效果是否屬于行政法上的效果。筆者認(rèn)為需要聚焦于公開行為本身進(jìn)行探討。

（二）違法信息公開的行政法律效果

行政機(jī)關(guān)通過違法信息公開能否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果？筆者認(rèn)為答案是否定的。從《政府信息公開條例》來看，本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將主動(dòng)公開的政府信息，通過政府公報(bào)、政府網(wǎng)站、新聞發(fā)布會(huì)以及報(bào)刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開。由此來看，相對(duì)人的違法信息應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)履職過程中所形成的信息之一，將其通過法定的方式公開是行政機(jī)關(guān)的當(dāng)然職責(zé)。而違法信息公開是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)為之，其面向的是不特定的多數(shù)人，因而在行政機(jī)關(guān)與違法行為人之間并未形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）違法信息公開對(duì)相對(duì)人的影響

從違法信息公開對(duì)相對(duì)人的影響來看，能否以公眾對(duì)相對(duì)人的負(fù)面評(píng)價(jià)所產(chǎn)生的間接規(guī)制效果定性為行政法上的法律效果？筆者認(rèn)為答案也是否定的。如前所述，社會(huì)公眾對(duì)相對(duì)人否定性評(píng)價(jià)是違法信息公開能否起到規(guī)制效果的關(guān)鍵。因此，在不同領(lǐng)域?qū)`法信息進(jìn)行公開所達(dá)到懲戒或強(qiáng)制執(zhí)行的效果，只是起到了保障行政實(shí)效的作用，但并不屬于行政處罰或者行政強(qiáng)制執(zhí)行。因此，從以上兩點(diǎn)看，筆者認(rèn)為違法信息公開行為應(yīng)當(dāng)歸入政府信息公開的范疇，屬于行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開信息。

二、違法信息公開在現(xiàn)實(shí)運(yùn)用中的困境

行政機(jī)關(guān)通過違法信息公開不僅是履職行為，更有維護(hù)秩序、保護(hù)社會(huì)公益之目的。如公布食品安全信息，讓社會(huì)公眾及時(shí)獲悉，改變行為模式。然而要警惕的是，雖然違法信息公開的受眾是社會(huì)公眾，但也可能影響到相對(duì)人的權(quán)益，因此，行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力來源的合法性，權(quán)力運(yùn)用的合理性，以及運(yùn)用過程中的程序正當(dāng)性便成為公眾關(guān)注的重點(diǎn)。行政權(quán)力的運(yùn)行必定需要限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)行使公開相對(duì)人違法信息的權(quán)力也不例外。《政府信息公開條例》賦予了行政機(jī)關(guān)該項(xiàng)法定職權(quán)，如該條例第十條關(guān)于縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)公開“環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”等信息。同時(shí)，諸如食品質(zhì)量安全、環(huán)境保護(hù)等法律規(guī)范也規(guī)定了相關(guān)的內(nèi)容。而問題在于，行政機(jī)關(guān)具備了相應(yīng)職權(quán)，卻因不當(dāng)行使給相對(duì)人造成了不合理損失而遭到質(zhì)疑。這主要表現(xiàn)為如下：

（一）實(shí)質(zhì)性正義的問題

違法信息公開屬于政府信息公開的一部分，其應(yīng)當(dāng)是通過公開違法信息，在合理范圍內(nèi)限制相對(duì)人的權(quán)益從而實(shí)現(xiàn)公共目的。但公共利益的維護(hù)不應(yīng)是以犧牲個(gè)體利益為手段。

一是公開內(nèi)容方面。信息公開本身具有不可逆性，因此確保內(nèi)容的準(zhǔn)確適當(dāng)是公開的核心點(diǎn)。但行政機(jī)關(guān)在對(duì)公開內(nèi)容的把控上有待加強(qiáng)。如海口市工商局發(fā)布“某飲品總砷含量超標(biāo)”的錯(cuò)誤違法信息，致使相關(guān)企業(yè)遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和品牌損失。除了內(nèi)容嚴(yán)重失準(zhǔn)，在公開內(nèi)容的選擇上也存在問題，一些本不應(yīng)當(dāng)公開的信息被公開。何種情況下，個(gè)人隱私、商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)讓位于公共利益？從《政府信息公開條例》來看，行政機(jī)關(guān)對(duì)此具有很大的裁量空間，認(rèn)為違法信息中涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的信息不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，可以予以公開。而從實(shí)踐來看，一些并不會(huì)對(duì)公共利益造成重大影響的涉及個(gè)人隱私的違法信息亦被公開了，如在公開的處罰決定書中包含當(dāng)事人的身份證號(hào)碼、照片等個(gè)人隱私。這違背了行政公開的旨趣。換言之，如何厘定違法信息公開內(nèi)容的范圍，確保內(nèi)容的準(zhǔn)確適當(dāng)是需要考慮的問題之一。

二是公開對(duì)象與公開方式方面。雖說違法信息公開的受眾是社會(huì)公眾，但影響的卻是相對(duì)人的利益。從違法信息公開的作用機(jī)理出發(fā)，其受眾的范圍越廣，相對(duì)人需要承受的潛在社會(huì)輿論壓力也越大。因此在公開對(duì)象的選擇上，需要行政機(jī)關(guān)認(rèn)真把控。而不同公開方式的適用在一定程度上也反映了違法信息潛在的受眾范圍。從實(shí)際情況看，網(wǎng)絡(luò)公開基本成為行政機(jī)關(guān)的首選。

（二）程序性正義的問題

正當(dāng)?shù)男姓绦蛞殉蔀橐?guī)范行政權(quán)力的正當(dāng)行使所必不可少的重要法律規(guī)則。[1]從行政程序的一般要求看，其應(yīng)當(dāng)包括實(shí)施行為的方式、步驟、時(shí)限和順序。[2]但從相關(guān)行政法規(guī)范來看，對(duì)其運(yùn)行程序的法律規(guī)制還相當(dāng)匱乏。

首先，如前所述，違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，依據(jù)《政府信息公開條例》所規(guī)定的公開方式和程序，其明確了行政機(jī)關(guān)對(duì)信息公開的方式、主體、時(shí)間等。但就違法信息公開對(duì)相對(duì)人具有潛在懲戒效果的特殊性而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，更無規(guī)制可言。其次，就相關(guān)部門法而言，立法多以原則化規(guī)定為主，詳細(xì)的程序規(guī)定則很少。

（三）相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)問題

違法信息公開往往是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)為之，作為一種事實(shí)行為，若出現(xiàn)了公開失當(dāng)，相對(duì)人的救濟(jì)渠道往往只能選擇提起侵權(quán)訴訟。而且，能夠獲得的賠償救濟(jì)不能與受損相當(dāng)，尤其又是對(duì)于聲譽(yù)或商譽(yù)的受損更是難以通過賠償救濟(jì)獲得添補(bǔ)。對(duì)企業(yè)而言，商譽(yù)是立足之根本，因此，在違法信息公開失當(dāng)?shù)那榫诚绿接懴鄬?duì)人的權(quán)利救濟(jì)亦具有特殊的目的。

三、違法信息公開存續(xù)空間分析

（一）違法信息公開的存續(xù)空間分析

在日益繁重的執(zhí)法任務(wù)下，執(zhí)法所消耗的成本與獲得的社會(huì)效益不成比例的矛盾尤為明顯。在如此艱巨的治理任務(wù)之下，本已稀缺的執(zhí)法資源就顯得尤為珍貴，執(zhí)法部門也在慎重地思考資源的使用問題，以使資源使用達(dá)到最大效益。無疑，違法信息公開這一低成本的執(zhí)法手段符合執(zhí)法部門的需求，同時(shí)也是對(duì)信息化時(shí)代的一種呼應(yīng)。將有利消息或不利消息在全社會(huì)范圍內(nèi)進(jìn)行公開，通過社會(huì)公眾的自發(fā)選擇對(duì)事物的“名聲”予以評(píng)判。以交通領(lǐng)域?yàn)槔?，交管部門通過“違章抄告”“酒駕曝光”等方式，使違章人員暴露在公眾的視野，接受不良評(píng)價(jià)，在遭受巨大的精神壓力下迫使其不敢再犯?？梢哉f，違法信息公開作為一種信息規(guī)制工具，是信息化時(shí)代下的產(chǎn)物，這種新事物必將繼續(xù)發(fā)展。

（二）違法信息公開的規(guī)制思量

在利益平衡理論之下，違法信息公開手段的適用應(yīng)當(dāng)是必要性與合理性的統(tǒng)一，即應(yīng)當(dāng)是保護(hù)社會(huì)公益之必要，對(duì)相對(duì)人權(quán)益限制之合理。無疑，違法信息公開的旨趣在于維護(hù)公共利益，公開行為的失當(dāng)無疑都會(huì)使公益與私益的其一致?lián)p。于此，筆者將從公私利益平衡的角度進(jìn)行分析，為完善違法信息公開提供解決思路。

其一，當(dāng)代行政裁量的廣泛存在并保障了社會(huì)法治，然而裁量不當(dāng)也會(huì)影響到法治建設(shè)。因此，過度的或者不必要的裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)剔除。顯而易見，行政機(jī)關(guān)在違法信息公開中存在著廣泛的裁量空間，其表現(xiàn)為在公開內(nèi)容、對(duì)象、方式的選擇上的廣泛裁量權(quán)。應(yīng)對(duì)這些問題加以治理，以保障法治價(jià)值與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

其二，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)利益溝通的過程。[3]在違法信息公開的裁量治理中，應(yīng)當(dāng)引入必要的告知、時(shí)限等程序制度。違法信息能否及時(shí)有效地發(fā)布關(guān)乎公共利益之安全，而遵循正當(dāng)程序的要求也能在一定程度上避免違法信息的誤發(fā)，減少相對(duì)人潛在利益損失。同時(shí)在相對(duì)人的救濟(jì)上亦有所欠缺，行政訴訟的時(shí)候救濟(jì)定位往往不能有效添補(bǔ)違法信息公開給相對(duì)人造成的損失。

四、違法信息公開規(guī)制路徑之構(gòu)建

（一）違法信息公開的裁量把控

信息的公開是保障公眾知情權(quán)的要求，而公眾知情權(quán)也是公共利益的組成部分，但信息公開也應(yīng)當(dāng)在適度的范圍內(nèi)進(jìn)行。尤其又是涉及相對(duì)人的違法信息，其本身所具有的示眾要素使得在此類公開行為中應(yīng)更為慎重。因此，對(duì)違法信息公開內(nèi)容的厘定便具有了特殊意義。而違法信息公開內(nèi)容的厘定應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)公共利益之必要為前提。

1.違法信息公開內(nèi)容的厘定

首先，對(duì)涉及社會(huì)公共安全的信息，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)及時(shí)全面公開?！墩畔⒐_條例》規(guī)定了“對(duì)環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”屬于政府主動(dòng)公開的信息。毫無疑問，在“監(jiān)督檢查情況”中就包括了涉及相對(duì)人違法的信息，同時(shí)，從條例所羅列的幾種情形看，該類違法信息都是涉及重大公共利益的，若不公開便可能導(dǎo)致公眾利益受損。

其次，對(duì)一般的違法信息而言，其包含的違法行為信息以及相對(duì)人的身份信息應(yīng)當(dāng)區(qū)分處理。如行人闖紅燈時(shí)，行政機(jī)關(guān)制作的違法信息至少包括行人的身份信息、闖紅燈的違法事實(shí)、處罰依據(jù)與處罰結(jié)果。而這部分違法信息公開亦是最容易引發(fā)爭議的。從維護(hù)公眾知情權(quán)之必要來看，違法行為信息無疑應(yīng)當(dāng)公開。違法行為信息屬于行政機(jī)關(guān)履職信息的范疇，是行政權(quán)運(yùn)行的產(chǎn)物。對(duì)一般的違法信息公開時(shí)，需要做“技術(shù)化”地區(qū)分，如隱匿或者刪除姓名、年齡、地址、身份證號(hào)碼等足以識(shí)別個(gè)人身份的信息。[4]但對(duì)涉及個(gè)人隱私的違法信息應(yīng)當(dāng)處理到何種程度仍需思量。

2.明確公開對(duì)象及方式

違法信息公開的對(duì)象及方式在一定程度上影響了信息的受眾范圍，這也就決定了相對(duì)人可能需要承受的社會(huì)輿論壓力。例如，行政機(jī)關(guān)往往選擇通過網(wǎng)絡(luò)的方式公開違法信息，無疑這就將信息的受眾直接指向社會(huì)公眾，而且是最為廣義的公眾，因而需要承受的壓力也是最為巨大的。

首先，在對(duì)象的選擇上，大體可分為兩類：一是不特定對(duì)象，如社會(huì)公眾；二是特定對(duì)象，一般是與相對(duì)人有密切聯(lián)系的人，如單位的同事，小區(qū)鄰里、親人朋友等。根據(jù)不同的違法信息內(nèi)容，選擇不同的公開對(duì)象。一般而言，涉及公共安全的違法信息，其受眾一般為社會(huì)公眾。但對(duì)于一般的違法信息，其一般不涉及公共安全，秉持教育與處罰的原則，將違法信息限定在特定對(duì)象則比較恰當(dāng)。如實(shí)踐中出現(xiàn)的“違章抄告”，則是將相對(duì)人酒駕、闖紅燈等違章信息抄告給其單位、社區(qū)等。

其次，是公開的方式，其包含的通過何種渠道以何種形式進(jìn)行違法信息公開。在公開渠道的選擇上：一是新興方式，如選擇網(wǎng)絡(luò)、電視等方式能讓公眾迅速接收信息；二是傳統(tǒng)方式，如張貼紙質(zhì)公告、紙媒發(fā)布等。無疑對(duì)于涉及公共安全的違法信息通過網(wǎng)絡(luò)、電視等新興方式公布是更為合理的。而對(duì)于一般的違法信息則應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)因素，決定是否公開、選擇何種渠道公開。在公開的形式上，應(yīng)當(dāng)選擇能讓公眾清晰知曉，同時(shí)對(duì)相對(duì)人的影響也較為合理的形式。

（二）違法信息公開程序的完善

亦如何海波教授所言：“對(duì)公正的追求，很大程度上落在行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力所遵循的程序上?！盵5]違法信息公開屬于行政權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果，理所應(yīng)當(dāng)要受到正當(dāng)程序的規(guī)制。如前述，違法信息公開對(duì)相對(duì)人具有潛在懲戒效果，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配。同時(shí)實(shí)踐中也出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及公共安全的違法信息公開不及時(shí)導(dǎo)致可能危及公共利益的情形。因此通過正當(dāng)程序原則以確保違法信息公開更為準(zhǔn)確、客觀、及時(shí)、全面。

第一，設(shè)置事先告知程序。違法信息公開本身對(duì)相對(duì)人而言是一個(gè)不利的決定，應(yīng)當(dāng)事先告知其作出行政決定所依據(jù)的事實(shí)與理由，以及享有的程序權(quán)利，同時(shí)聽取相對(duì)人的陳述與申辯。

第二，公開期限的設(shè)置。期限制度的設(shè)計(jì)在于督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，同時(shí)也是給予相對(duì)人補(bǔ)救措施的機(jī)會(huì)。在公開期限的構(gòu)建上主要面對(duì)如下問題，一是決定期限。這個(gè)期限是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法信息進(jìn)行核查，判定是否應(yīng)當(dāng)公開，同時(shí)也是督促相對(duì)人自我糾正的期限。二是消滅期限，即決定公開后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)公布，否則視為放棄。

（三）相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)

通過正當(dāng)程序原則的規(guī)制，能有效減少權(quán)力的不當(dāng)運(yùn)作，但“出錯(cuò)”總是不可避免的。其一，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)的更正義務(wù)。在進(jìn)行違法信息公開后，為保障信息的準(zhǔn)確全面而進(jìn)行再次核查，一旦發(fā)現(xiàn)信息有誤，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以更正或者撤銷。此外，對(duì)相對(duì)人提出了錯(cuò)誤信息更正，亦應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，確有錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以更正或者撤銷，并告知當(dāng)事人。其二，建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制。信息公開具有不可逆性，一旦公開失實(shí)，其產(chǎn)生的損害是難以彌補(bǔ)的。對(duì)違法信息公開而言，通過事后的救濟(jì)往往難以使損失得到有效彌補(bǔ)。而預(yù)防性行政訴訟機(jī)制是一種“防患于未然”的救濟(jì)機(jī)制，即在可預(yù)期受侵害的情況下，通過訴訟阻止侵害行為地發(fā)生。[6]尤其是在可能導(dǎo)致相對(duì)人重大損失的情況下，將是很好的救濟(jì)。

五、結(jié)語

社會(huì)治理環(huán)境的復(fù)雜化是引發(fā)執(zhí)法手段更新的重要因素之一。在傳統(tǒng)手段難以規(guī)制社會(huì)出現(xiàn)的新問題的背景下，各地各領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)通過運(yùn)用違法信息公開的方式打擊行政違法行為，保障行政實(shí)效，并取得了顯著的成效。然而，違法信息公開這一新型手段雖為解決社會(huì)治理難題提供了可選項(xiàng)，保護(hù)了社會(huì)公益與秩序，但也面臨不少質(zhì)疑聲。本文從違法信息公開的行為定性及實(shí)踐困境出發(fā)，分析其未來的存續(xù)空間，并嘗試提出規(guī)制路徑。