薛婷婷

（上海市浦東新區(qū)人民法院，上海200126）

信息時代，科技文明迅速發(fā)展，隨著信息技術在商務活動及生活中的普及，犯罪形態(tài)也隨之智能化、多樣化。我國目前的相關立法滯后，落后于科技發(fā)展，因此，電子證據(jù)應立足現(xiàn)實，進入司法領域，逐步完善相關取證及規(guī)則體系。

一、制定取證規(guī)則

勘驗和捜查電子證據(jù)是搜查行動的一個重要環(huán)節(jié)，事前要做好搜查計劃。到達現(xiàn)場后，取證人員首先必須對現(xiàn)場進行封鎖，保存現(xiàn)場全部的電子設備，使之完好。清退非司法人員以防止損壞現(xiàn)場，確保電子設備狀態(tài)不被改變，①與此同時，還必須對現(xiàn)場人員攜帶物品做嚴格檢查，如對通訊工具進行嚴格檢查，并防止靜電等設備的干擾，避免電磁場破壞。現(xiàn)場處于網(wǎng)絡環(huán)境，情況緊急下，應關閉設備，如關閉路由器等。微機鍵盤、鼠標等電子設備，應保證留存的指紋或者是DNA等證據(jù)不受到破壞。必要時必須采取措施保證證據(jù)不受到破壞，同時對其保存記錄，記錄現(xiàn)場真實狀態(tài)，并爭取獲取密碼等重要信息。②

二、完善電子證據(jù)的收集方式

（一）建立電子技術專家協(xié)助機制

某些網(wǎng)絡犯罪的技術性非常強，因此計算機取證人員需有通訊、電子信息等專業(yè)知識及編程知識，并掌握軟件技巧。例如，對黑客行為、木馬特征等要有一定了解，會靈活運用U盤、硬盤等進行涉案分析、取證，這些需要電腦和電子信息專家的幫助。電子證據(jù)收集的技術性較強，電子信息科技平臺的證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)截然不同，易破壞及形式復雜，電子數(shù)據(jù)被保存于光盤、磁盤等介質(zhì)，通常存儲依賴于光信號、磁等屬性的介質(zhì)，存儲方式的特殊性，兼之網(wǎng)絡的特性，導致其脆弱的特性。收集時極易因網(wǎng)絡系統(tǒng)而影響到數(shù)據(jù)的收集，接觸人員因技術不過關，或外界影響，或人為破壞等因素，均可使數(shù)據(jù)毀損。因此逐漸有了專業(yè)公司進行電子取證或者鑒定，以達到司法實踐查案破案的需要。也可在特殊案件取證時，聘請信息專家，委托其取證，或者協(xié)助取證，以達到程序規(guī)范化。如有必要，則專家出庭，說明證據(jù)狀況。

（二）制定取證原則

筆者認為，因電子證據(jù)的特殊性，除一般原則外，尚需遵循以下原則：

1.妥善保存原則

電子證據(jù)與媒介密切相連，自生成至傳輸?shù)拿總€環(huán)節(jié)均依托網(wǎng)絡與計算機，保存時仍需要依托電腦、存儲設備等信息技術，最終的存儲仍要借助數(shù)字化設備，直觀的呈現(xiàn)證據(jù)也需要磁盤、軟件等。電子證據(jù)在外界因素不干擾時，屬性穩(wěn)定，其內(nèi)容也會穩(wěn)定，可較準確地反映客觀狀況。但因數(shù)據(jù)的易修改及脆弱易損的特性，使電子證據(jù)極易遭到破壞；黑客入侵或溫度不穩(wěn)定會使系統(tǒng)及電子設備遭受干擾，因此妥善保存非常重要，可以防止電子證據(jù)被破壞、篡改，保證證據(jù)有效的證明力。

2.客觀全面收集證據(jù)原則

證據(jù)是客觀事實存在的表現(xiàn)，為查明案情，司法人員收集證據(jù)時，必須堅持實事求是原則，客觀、全面收集證據(jù)。電子證據(jù)也是法定證據(jù)的一種形式，“數(shù)據(jù)特殊的存儲方式，需要一定設備、介質(zhì)保存”，③電子證據(jù)的傳輸、呈現(xiàn)均通過介質(zhì)，數(shù)據(jù)并無直觀性，非常容易使取證人員遺漏證據(jù)。而且數(shù)據(jù)取證涉及因素很多，不容疏忽。例如提取手機證據(jù)時，會涉及各種手機USB接口，而且不僅應扣押手機，還應扣押手機數(shù)據(jù)線，如果忽略這些環(huán)節(jié)，后續(xù)的勘驗和檢查會極為困難，甚至無法讀取數(shù)據(jù)，也無法識別；某些軟件系統(tǒng)使用時必須插入專門的硬件，例如“加密狗”，這種硬件是特定的，不插入無法登錄此系統(tǒng)。因此，取證人員還必須扣押“加密狗”，或者是配套光盤，任何一個環(huán)節(jié)都不能忽略才能順利取證。

（三）完善電子證據(jù)取證措施

完善電子證據(jù)取證措施也是保障證據(jù)證明力的一項有效措施。除以往的搜查、扣押方式外，電子證據(jù)取證涵蓋了體現(xiàn)信息技術的分析日志、數(shù)據(jù)恢復等靜態(tài)取證方式，以及截獲數(shù)據(jù)等動態(tài)取證方式。但我國目前針對電子證據(jù)的取證方式缺乏明確的法規(guī)。電子證據(jù)存放于特殊媒介，使電子證據(jù)提取與固定都較為困難。信息通常在硬盤或者是網(wǎng)絡服務器中，網(wǎng)絡環(huán)境極復雜，因誤操作或者是硬件損壞、黑客的襲擾，或者是病毒入侵，甚至是數(shù)據(jù)加密等因素，都可能使系統(tǒng)癱瘓丟失數(shù)據(jù)，使電子證據(jù)難提取、難儲存。收集證據(jù)時，對計算機也應采取保護措施，其如果是關機狀態(tài)，需要標記移動存儲設備、連接電源線等，并標記計算機的設備接口，拍攝并記錄下設備標記；記錄計算機型號、序列號及品牌；給連接設備的電源開關貼上封條；包裝全部證據(jù)，以防運輸中損壞設備；制作《封存電子證據(jù)清單》。如果是開機狀態(tài)，對正在運行的文檔、聊天窗口或者是財務數(shù)據(jù)等資料，應立刻拍照顯示屏狀態(tài)，并記錄顯示屏信息，提取網(wǎng)絡連接狀態(tài)、運行進程等系統(tǒng)運行的狀態(tài)信息，記錄登錄用戶與登錄時間等重要信息，最后一個步驟是制作《固定電子證據(jù)清單》，由嫌疑人和見證人簽名。

三、健全電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則

（一）完善電子證據(jù)原件認定規(guī)則

刑事案件中，電子證據(jù)呈現(xiàn)的形態(tài)種類多樣，或是靜態(tài)形式，或是存于存儲介質(zhì)中，還有的是以傳輸狀態(tài)的動態(tài)形式呈現(xiàn)于互聯(lián)網(wǎng)中。在取證時，檢驗獲取證據(jù)是否有原件標準，正確地斷定其完整性，為取證時必然面臨的難題。④對此美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》創(chuàng)立了擴大解釋方法，而《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》也對此難題采用置換原件進行認定，提出了富有創(chuàng)造性的解決方式，確立電子證據(jù)運用系統(tǒng)的完整性標準，巧妙化解原件認定中的難題。我國學者劉品新博士，在研究可感知輸出物及電子數(shù)據(jù)特性的基礎上，提出了創(chuàng)造性的擬制原件法，他指出采用對記錄內(nèi)容可準確反映的標準來認定電子證據(jù)原件。筆者認為，鑒于電子證據(jù)存儲于介質(zhì)、網(wǎng)終傳輸?shù)奶匦?，在能夠證明電子證據(jù)具備完整性的前提下，即證據(jù)內(nèi)容未被改動、仍保持完整、電子設備處于正常狀態(tài)或處于不影響其完整性的非正常狀態(tài)，讓非利益相關者來完成存儲、記錄電子證據(jù)的行為?？纱_切呈現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的可感知物，只要證據(jù)原始內(nèi)容可準確反映案情，可判斷其符合證據(jù)規(guī)則。

（二）規(guī)范電子證據(jù)取證標準

電子證據(jù)涉及技術問題較多，并且取證范圍廣，所涉標準多，針對此特點，筆者建議相關組織和機構(gòu)，如國家評定組織、公安部門及司法檢驗、鑒定機構(gòu)，應針對加密數(shù)據(jù)、緩沖區(qū)數(shù)據(jù)等關鍵環(huán)節(jié)的勘查檢驗及評價工作，建立規(guī)范化的標準，并且控制惡意程序的危害。進一步規(guī)范目前出臺的標準，在系統(tǒng)地梳理后，取消某些較低階位標準，歸并內(nèi)容相類似的標準，修訂錯誤的標準，使技術標準經(jīng)修訂后，在最短期限之內(nèi)達到規(guī)范化標準，包括國家統(tǒng)一的標準與行業(yè)標準全部達到規(guī)范化。同時，出臺便于司法實踐操作的基本準則，規(guī)范電子證據(jù)中的普遍性問題，使取證等各項工作規(guī)范化，同時兼顧效率、維護司法公正。隨著信息技術在商務活動及生活中的普及，電子證據(jù)的重要性日益彰顯，因其科技含量極高，目前我國此領域的立法仍較滯后，制度不完善，落后于科技發(fā)展，因此，應立足現(xiàn)實，逐步完善電子證據(jù)相關取證及規(guī)則體系。

筆者認為，電子證據(jù)及其取證手段的出現(xiàn)對刑事訴訟的證據(jù)構(gòu)成提出了新問題?，F(xiàn)代信息技術突破了傳統(tǒng)的依靠人力跟蹤等取證方式及固化的證據(jù)形式，而是依靠現(xiàn)代信息技術取證、識別犯罪。信息技術增強了司法機關控制犯罪的能力，但從另一角度考慮，司法機關借由信息科技的手段取證，是否侵犯人權(quán)？對信息科技的取證方式是否應有某種程度的限制？因此，也給電子證據(jù)的收集帶來新的挑戰(zhàn)?；诖?，掌握智能化犯罪的識別手段，充分運用高新技術，使調(diào)查取證方式、技能突破傳統(tǒng)方式，充分運用信息技術獲取證據(jù)，使信息科技服務于信息社會智能犯罪的偵破，構(gòu)建新型的信息技術證據(jù)體系，以應對多樣化智能化犯罪，顯示出了突出的重要性。要研究數(shù)據(jù)化證據(jù)，打擊網(wǎng)絡犯罪、科技化犯罪。與此同時，電子取證是一把雙刃劍，它可以增強偵查機關的偵查、取證能力，但也易產(chǎn)生公權(quán)力的擴張，使國家公權(quán)力與個人私權(quán)利之間產(chǎn)生沖突。如何在運用信息科技取證時充分保障個人的私權(quán)利，是信息科技下的電子取證手段帶來的挑戰(zhàn)，是信息時代賦予法律工作者的新課題。因此，要規(guī)范電子證據(jù)的規(guī)則，即從法律的視角將新技術與證據(jù)法和程序相連接，需要對電子證據(jù)的取證進行適當?shù)闹萍s。針對傳統(tǒng)取證方法所采取的人權(quán)保障措施已不適應電子證據(jù)取證方法中的人權(quán)保障。應給予電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位時，也應調(diào)整證據(jù)傳統(tǒng)的類型?；谀壳半娮幼C據(jù)的特點，考慮到視聽資料與電子證據(jù)的相同之處，兩者的外在形式與物理特征極相似，甚至具有同一性的事實，立法中，電子證據(jù)可以包括視聽資料。近年來，信息技術突飛猛進，科技的發(fā)展，使得視聽資料向數(shù)字化、信息化的方向發(fā)展，所以，將視聽資料歸于電子證據(jù)，符合這一現(xiàn)實的發(fā)展趨勢。再者，視聽資料所應當適用的認證與質(zhì)證規(guī)則，和電子證據(jù)的使用規(guī)則彼此相通，因此，進行這種人為區(qū)分，實際意義不大。

四、結(jié)語

《刑事訴訟法》重新修訂后，電子數(shù)據(jù)進入法律領域，被正式定為法定證據(jù)，順應了時代變化。但與傳統(tǒng)證據(jù)截然不同，一方面，它的易破壞及形式的復雜，要求辦案人員不僅應熟練網(wǎng)絡平臺，而且必須掌握法律、偵查等業(yè)務知識；要了解微機系統(tǒng)，熟悉信息科技，因此要求辦案人員是綜合型人才，這對辦案人員突破了以往知識結(jié)構(gòu)的要求；另一方面，處于層出不窮的電子信息時代，法律的保守會導致新型數(shù)據(jù)立法步履的緩慢。刑事訴訟中，電子數(shù)據(jù)取證涉及的問題比較廣泛，不僅涉及專門立法，也涉及法理的延伸，更涉及實踐操作的一些具體難點，因此亟需針對目前存在的問題，分析國外成熟的立法經(jīng)驗，解決范圍界定及取證原則問題，明確技術標準，使電子證據(jù)逐步向規(guī)范化發(fā)展。

注釋

①游偉，夏元林.計算機證據(jù)的證據(jù)價值[J].法學，2001（3）。

②陳晨.電子證據(jù)認證規(guī)則研究[D].中國政法大學，2010年。

③熊志海，王莉.訴訟證據(jù)的存在形式的信息解讀——兼論電子證據(jù)的性質(zhì)及其歸屬[J].重慶社會科學，2006（1）。

④羅海敏.關于證據(jù)種類之思考[J].國家檢察官學院學報，2005（4）：69-102。